專利代理合同糾紛案件（熱門22篇）

合同的履行需要雙方共同遵守并按照約定執(zhí)行。注意合同中的限制性條款，如競(jìng)業(yè)限制和保密條款，合理保護(hù)各方的商業(yè)機(jī)密。建議您在簽署合同前，請(qǐng)咨詢專業(yè)人士以確保合同的合法性和有效性。

專利代理合同糾紛案件篇一

隨著勞動(dòng)力市場(chǎng)的不斷擴(kuò)大和勞動(dòng)法規(guī)的日益完善，勞動(dòng)合同糾紛案件也逐漸增多。作為一名法律從業(yè)者，我曾參與處理多起勞動(dòng)合同糾紛案件，并從中獲得了一些寶貴的心得體會(huì)。以下將從勞動(dòng)合同的重要性、糾紛的成因、解決糾紛的途徑、預(yù)防糾紛的方法以及法律的約束力等五個(gè)方面進(jìn)行探討。

首先，勞動(dòng)合同在勞動(dòng)關(guān)系中占據(jù)著重要地位。勞動(dòng)合同是雇主與勞動(dòng)者之間建立勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)，具有法律效力。它規(guī)定了勞動(dòng)者的權(quán)利和義務(wù)，為勞動(dòng)者提供了保障和限制。在一起勞動(dòng)合同糾紛案件中，我深刻感受到勞動(dòng)合同的重要性。合同的完備與否直接影響了案件的處理結(jié)果。因此，為了避免糾紛的發(fā)生，勞動(dòng)雙方應(yīng)當(dāng)充分了解和遵守勞動(dòng)合同的約定，確保合同的合法性和有效性。

其次，勞動(dòng)合同糾紛案件的成因多種多樣。從我處理的案件中可以看出，糾紛的原因包括勞動(dòng)條件與報(bào)酬的爭(zhēng)議、解雇與辭退的處理不當(dāng)、勞動(dòng)時(shí)間與休假的安排不合理等。這些成因既有企業(yè)的問題，也有勞動(dòng)者的問題。對(duì)于企業(yè)而言，更加注重人力資源管理，遵守勞動(dòng)法規(guī)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益是預(yù)防糾紛的關(guān)鍵。對(duì)于勞動(dòng)者而言，要提高自身法律意識(shí)，了解勞動(dòng)法規(guī)的具體規(guī)定，避免自己成為合同糾紛的一方。

第三，糾紛解決的途徑多種多樣。根據(jù)我處理案件的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)事人可以選擇訴訟、調(diào)解和仲裁等方式解決糾紛。其中，調(diào)解是一種較為常用的方式。調(diào)解不僅可以更快速地解決糾紛，減少成本和時(shí)間的損失，還可以維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定。然而，在實(shí)際操作中，當(dāng)事人對(duì)各種解決方式的了解并不充分。因此，加強(qiáng)對(duì)調(diào)解、仲裁等方式的宣傳和普及，提高員工的法律意識(shí)，是有效解決勞動(dòng)合同糾紛的關(guān)鍵。

第四，糾紛的預(yù)防是最佳的解決辦法。在處理勞動(dòng)合同糾紛案件時(shí)，我發(fā)現(xiàn)，糾紛的發(fā)生往往是因?yàn)楦鞣綄?duì)合同條款的理解存在偏差，或者存在合同履行的不合理要求。因此，預(yù)防合同糾紛的發(fā)生是有效維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系的重要手段。企業(yè)應(yīng)該制定清晰明確的合同條款，盡量減少合同中的含糊不清或模糊的表述；同時(shí)，注重對(duì)勞動(dòng)者的培訓(xùn)，提高員工的法律意識(shí)和職業(yè)素養(yǎng)，避免因個(gè)人行為而引發(fā)糾紛。

最后，法律的約束力是勞動(dòng)合同糾紛案件處理的基石。法律的制定和實(shí)施，旨在保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和諧。在處理糾紛案件時(shí)，法律是依據(jù)和準(zhǔn)繩，將各方博弈的力量規(guī)范在法律框架內(nèi)，實(shí)現(xiàn)公正和公平的處理。因此，對(duì)于從事法律工作的人員而言，要嚴(yán)格遵守法律，正確解讀和適用法律規(guī)定，準(zhǔn)確處理糾紛案件。

綜上所述，勞動(dòng)合同糾紛案件處理的重點(diǎn)在于加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)合同的了解與理解，尊重法律的約束力，以及加強(qiáng)對(duì)調(diào)解、仲裁等解決方式的宣傳和普及。只有通過不斷完善法律法規(guī)，加強(qiáng)法律援助和救濟(jì)體系的建設(shè)，才能更好地保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

專利代理合同糾紛案件篇二

3、“私貸公用”情況下當(dāng)事人的確定。實(shí)踐中有些地方出現(xiàn)“私貸公用”的情況，所謂“私借公用”是有的“公”即企業(yè)，由于已經(jīng)有逾期貸款未還等原因而不能貸款，于是便由個(gè)人或私營(yíng)企業(yè)以自己名義代為貸款，所貸款項(xiàng)由企業(yè)使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規(guī)定，應(yīng)該屬于委托關(guān)系。在這種情況下，出借人為原告沒有異議。如何列被告，應(yīng)考慮以下情況：

(3)在上述情況下，如果出借人選擇用款人為被告，可以用款企業(yè)為被告。如出借人堅(jiān)持以借款和用款人為共同被告，法院也應(yīng)允許，因?yàn)槌鼋枞擞行问缴系脑V權(quán)。

4、借款單位或者擔(dān)保單位發(fā)生了變化，如合并、分立、改制、破產(chǎn)等，原告起訴誰，包括與該企業(yè)有關(guān)系的單位如上級(jí)主管部門或母公司，即列為被告。

借款合同的效力直接關(guān)系到借貸關(guān)系是否受到保護(hù)。因此在審理借款合同糾紛時(shí)，應(yīng)該認(rèn)真審查借款合同的效力。

1、進(jìn)行非法活動(dòng)的借款合同無效?！逗贤ā返谖迨l(三)規(guī)定“以合法形式掩蓋非法目的”合同無效。最高院1991年7月2日作出的《關(guān)于人民法院審理借貨案件的若干意見》(以下簡(jiǎn)稱《借貸意見》第11條規(guī)定“出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動(dòng)而借款的，其借貸關(guān)系不予保護(hù)?！北热缬械钠髽I(yè)見炒股或者買賣煙草賺錢，便買通金融機(jī)構(gòu)某些承辦人編造假的貸款理由如擴(kuò)大再生產(chǎn)、購買原材料等簽訂借款合同貸出款項(xiàng)，這種違反政策和法律的借款合同無效。

2、欺詐、脅迫損害國家利益的合同無效。《合同法》第五十二條(一)規(guī)定“一方以欺許、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同無效?！督栀J意見》第10條規(guī)定“一方以欺許、脅迫等手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下形成的借貸關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為無效。”但是，由于《合同法》限制了無效合同的范圍。僅規(guī)定了欺詐、脅迫形成的合同當(dāng)其損害了國家利益時(shí)才認(rèn)定為無效合同。而對(duì)此種情況規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)撤銷和變更。所以在掌握是否無效時(shí)應(yīng)該與原來的認(rèn)定有區(qū)別。不能把可以撤銷和變更的合同當(dāng)無效認(rèn)定，否則會(huì)在適用法律上出現(xiàn)錯(cuò)誤。

3、企業(yè)之間的借貸合同無效。《合同法》之所以在規(guī)定兩大類借款合。

同糾紛中沒有將企業(yè)間的借貸納入，其主要原因是該種借貨關(guān)系不受法律保護(hù)，不是我國法律所認(rèn)可的合法合同。因?yàn)槿魏螄叶加凶约禾赜械慕?jīng)濟(jì)秩序和金融秩序。只有金融機(jī)構(gòu)有權(quán)經(jīng)營(yíng)借貸業(yè)務(wù)，如果任何企業(yè)都可以經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)從事借貸我國的金融秩序就亂了，那就不需要金融機(jī)構(gòu)的存在了。(目前，司法實(shí)踐中企業(yè)間的借貸合同不是一概認(rèn)定無效，須結(jié)合案件具體情況認(rèn)定)。

4、不具備借貸主體資格的金融機(jī)構(gòu)從事借貸業(yè)務(wù)的借款合同無效。在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部也有明確的分工，可以從事借貸業(yè)務(wù)的是其中的一部分機(jī)構(gòu)。其他內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和下屬部門只有一些行政事務(wù)或吸收存款的業(yè)務(wù)，絕對(duì)沒有對(duì)外進(jìn)行借貸的業(yè)務(wù)。這些部門如果因?yàn)槭种姓莆找恍┵Y金，為了得到利息，而進(jìn)行借貸，其簽訂的合同也是無效的。

在大多數(shù)借款合同中，都有擔(dān)保的存在，其目的是為了保證在主債務(wù)人不能履行還款義務(wù)時(shí)，能保證金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的貸款收回。但在實(shí)踐中，有的是業(yè)務(wù)不熟，有的是人情作怪，有的是行政命令，往往出現(xiàn)擔(dān)保無效的情況。擔(dān)保無效主要有以下幾類：

1、擔(dān)保的主體不合格。按照國家法律和法規(guī)規(guī)定，有些部門和機(jī)構(gòu)不能進(jìn)行擔(dān)保，就是說沒有擔(dān)保資格。國家法規(guī)規(guī)定，學(xué)校、醫(yī)院等社會(huì)福利機(jī)構(gòu)不能進(jìn)行擔(dān)保。因?yàn)檫@些部門和機(jī)構(gòu)從事的是社會(huì)的教育和福利工作，其財(cái)產(chǎn)為國家所有，與此同時(shí)，這些部門的工作又具有不可中斷性。不可能因?yàn)槠溥M(jìn)行擔(dān)保而將其財(cái)產(chǎn)執(zhí)行而造成學(xué)校停學(xué)，醫(yī)院停診。

2、不具備法人資格的單位內(nèi)部機(jī)構(gòu)或內(nèi)部職能部門擔(dān)保無效。最高院1994年4月15日發(fā)出的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《保證規(guī)定》“法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人同意，為他人提供擔(dān)保的，保證合同無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)大小，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！薄侗ＷC規(guī)定》18項(xiàng)“法人的內(nèi)部職能部門未經(jīng)法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)大小，由法人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

3、公司董事、經(jīng)理私自所為的擔(dān)保無效?！稉?dān)保法解釋》第四條規(guī)定”董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東、或者是其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

4、欺詐、脅迫、惡意串通造成的擔(dān)保合同無效?！侗ＷC規(guī)定》第19項(xiàng)“主合同債權(quán)人一方或者雙方當(dāng)事人采取欺詐、脅迫等手段，或者惡意串通，使保證人在違背真實(shí)意思情況下提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔(dān)責(zé)任。

5、以禁止流通物提供擔(dān)保的合同無效。《擔(dān)保法解》第五條規(guī)定“以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

6、未經(jīng)批準(zhǔn)及無權(quán)設(shè)立的對(duì)外擔(dān)保無效。在對(duì)外擔(dān)保問題上我國法律和法規(guī)有嚴(yán)格的限制?！稉?dān)保法解釋》第六條規(guī)定“有下列情形之一的，對(duì)外擔(dān)保合同無效：(一)未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)或者登記對(duì)外擔(dān)保的;(二)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的;(三)為外商投資企業(yè)注冊(cè)資本、外商投資企業(yè)中的外文投資部分的對(duì)外債務(wù)提供擔(dān)保的;(五)主合同變更或者債權(quán)人將對(duì)外擔(dān)保項(xiàng)下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。”

7、主合同無效，保證合同無效?！侗ＷC規(guī)定》第20項(xiàng)”主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。但保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認(rèn)無效后，保證人與被保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

債權(quán)人行使債權(quán)的時(shí)間，就是債權(quán)人主張權(quán)利的時(shí)間。一般來說這個(gè)問題比較簡(jiǎn)單，也就是債權(quán)人和債務(wù)人約定的由債務(wù)人履行債務(wù)的時(shí)間。約定的履行債務(wù)的時(shí)間到了，債權(quán)人就可以要求債務(wù)人償還債務(wù)，而做為債務(wù)人也就可以向債權(quán)人履行償還義務(wù)了。如果債權(quán)人在債務(wù)履行期限到來后行使權(quán)利，就是合法。如果未屆履行期限則在一般情況下債權(quán)人不能行使權(quán)利。但是如果是約定分期償還借款，則可以在每一期還款時(shí)間屆至?xí)r行使權(quán)利。需要注意的是在兩種情況下可以提前行使權(quán)利。一是按照《合同法》的規(guī)定，在債務(wù)人償還債務(wù)的能力明顯下降時(shí)可以行使不安抗辯權(quán)。對(duì)此法律有明確的規(guī)定，規(guī)定的也比較細(xì)致。第二種情況是在債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序時(shí)，債權(quán)人可以直接向債務(wù)人申報(bào)債權(quán)，也可以直接起訴保證人。這是因?yàn)?，債?wù)人破產(chǎn)，說明其已經(jīng)不能履行到期債務(wù)，到期債務(wù)尚不能履行，未到債務(wù)當(dāng)然也不能履行。所以此時(shí)此種債務(wù)應(yīng)該視為到期債務(wù)。

專利代理合同糾紛案件篇三

(一)

物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)經(jīng)過多年發(fā)展，在促進(jìn)城市住宅小區(qū)管理現(xiàn)代化、專業(yè)化方面取得了矚目成績(jī)，但是由于其仍處于起步階段，相關(guān)法律制度遠(yuǎn)未健全，從而產(chǎn)生大量矛盾。由此引發(fā)的訴諸法院的案件也連續(xù)多年大幅上升，從中反映出的問題，亟待引起重視和解決。

(一)案件數(shù)量逐年上升，在房地產(chǎn)案件中所占比例逐漸增大。

物業(yè)管理涉及物業(yè)的方方面面，加之相關(guān)制度的不完善，因物業(yè)管理問題向房管、物價(jià)部門的投訴一直居高不下，在主管部門協(xié)調(diào)處理不能完全解決糾紛后，當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向法院起訴。近年來，因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛增長(zhǎng)迅速，在房地產(chǎn)案件中所占比例也逐漸增大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年佳木斯市向陽區(qū)法院共受理物業(yè)管理糾紛案件24件，占全部房地產(chǎn)案件的8.2%;2007年受理38件，較2006年增長(zhǎng)36.9%，占全部房地產(chǎn)案件的10.4%;截至今年6月15日，已經(jīng)受理物業(yè)合同糾紛案件27件。物業(yè)管理糾紛數(shù)量的激增與近年佳木斯地區(qū)房地產(chǎn)市場(chǎng)蓬勃發(fā)展以及物業(yè)管理活動(dòng)頻繁深化密切相關(guān)。

(二)涉案主體與類型復(fù)雜化，已超出合同糾紛范疇。

經(jīng)到期，物業(yè)管理企業(yè)無權(quán)收取物業(yè)管理費(fèi)要求退費(fèi)的案件，有業(yè)主委員會(huì)解聘物業(yè)管理企業(yè)的案件，有業(yè)主認(rèn)為公攤水電費(fèi)計(jì)算不公，要求重新計(jì)算公布的案件，有業(yè)主認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)具有瑕疵導(dǎo)致人身、財(cái)產(chǎn)損失要求賠償?shù)陌讣鹊?，不一而足?/p>

(三)系列案件多，調(diào)解成功率低，當(dāng)事人矛盾僵持不下。

部分物業(yè)管理糾紛中，物業(yè)管理企業(yè)作為原告追討物業(yè)費(fèi)案件時(shí)，經(jīng)常一次起訴即將數(shù)個(gè)乃至數(shù)十個(gè)業(yè)主列為被告，而法院為保證審判結(jié)果的同一性，會(huì)將該類案件交由同一合議庭合并審理，并同時(shí)宣判，使本已捉襟見肘的人力資源更顯緊張。同時(shí)，部分案件涉及同一小區(qū)類似情況的處理，工作稍有疏忽，極易釀成群體性事件。另外，由于該類案件，多數(shù)以物業(yè)管理企業(yè)為原告，因其害怕調(diào)解退讓后導(dǎo)致連鎖反應(yīng)，而物業(yè)公司與業(yè)主的矛盾較為激烈，故物業(yè)管理糾紛案件的調(diào)解成功率相對(duì)低于其他民事案件。

(四)法律關(guān)系復(fù)雜，審理具有一定難度。

物業(yè)管理法律關(guān)系涉及多方面利益主體：參與物業(yè)管理訴訟的當(dāng)事人既有業(yè)主、物業(yè)使用人或業(yè)主委員會(huì)，也有物業(yè)管理企業(yè)、開發(fā)商，既可能涉及業(yè)主與物業(yè)使用人的關(guān)系，業(yè)主或使用人與物業(yè)管理企業(yè)的物業(yè)管理服務(wù)合同、侵權(quán)關(guān)系、業(yè)主或使用人與業(yè)委會(huì)之間的關(guān)系，由可能涉及開發(fā)商與物業(yè)關(guān)系前期物業(yè)管理委托關(guān)系、開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)之間物業(yè)用房配置和移交關(guān)系，此類糾紛又與我國近年來的住房制度改革及各地政策密切相關(guān)，具有一定的歷史階段性、地域性特征，而地方規(guī)范性文件效力不高，法院處理該類案件不能將之作為依據(jù)，給法律的正確適用帶來一定難度。

(一)物業(yè)管理立法滯后、相關(guān)法律法規(guī)不健全，是物業(yè)管理糾紛不斷增多的根本原因目前我國已頒布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》操作性不強(qiáng)，法院審判只能依據(jù)《民法通則》、《合同法》的基本原則，參照部門規(guī)章、地方法規(guī)進(jìn)行處理，而這些法規(guī)、規(guī)章又語焉不詳，甚或出現(xiàn)矛盾現(xiàn)象，比如對(duì)首期物業(yè)維修基金的交繳主體，國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》、建設(shè)部《住宅共用部位共用設(shè)施、設(shè)備維修基金管理辦法》之間具有明顯沖突，使得法院在處理該類糾紛時(shí)缺乏明確依據(jù)，又比如業(yè)委會(huì)的訴訟主體資格問題，最高人民法院(2002)民立他字第46號(hào)復(fù)函已明確業(yè)主委員會(huì)具備訴訟主體資格，但問題是業(yè)委會(huì)并不擁有屬于自己的財(cái)產(chǎn)，難以作為被告承擔(dān)責(zé)任，這與當(dāng)事人平等的民事訴訟原則相悖，也使得相關(guān)審判工作頗為棘手，實(shí)體與程序法的不完善直接影響了法律的正確適用。

國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十一條規(guī)定，在業(yè)主、業(yè)主大會(huì)選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘物業(yè)管理企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面的前期物業(yè)服務(wù)合同，實(shí)踐中，開發(fā)商根據(jù)該條規(guī)定單方面指定前期物業(yè)管理企業(yè)，而且約定的服務(wù)期限一般較長(zhǎng)，開發(fā)商享有指定物業(yè)公司、確定物業(yè)管理收費(fèi)數(shù)額的權(quán)利，卻不承擔(dān)任何義務(wù);前期物業(yè)服務(wù)合同由開發(fā)商與物業(yè)公司擬定，業(yè)主只能被動(dòng)接受。由于相當(dāng)一部分物業(yè)管理企業(yè)從屬于開發(fā)商，因此在物業(yè)的接管過程中物業(yè)管理企業(yè)難以為業(yè)主把關(guān)，為日后糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。向陽法院受理的物業(yè)管理糾紛有近一半是開發(fā)商遺留問題引發(fā)，比如開發(fā)商售后服務(wù)意識(shí)不足，存在配套設(shè)施不完善、房屋質(zhì)量較差等情況，導(dǎo)致業(yè)主入住后出現(xiàn)各種問題，業(yè)主在與開發(fā)商交涉未果的情況下，往往以開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)實(shí)為一體為由，把矛頭對(duì)準(zhǔn)物業(yè)管理企業(yè)，拒絕交納相應(yīng)物業(yè)管理費(fèi)用。

(三)物業(yè)管理企業(yè)角色錯(cuò)位，服務(wù)行為不規(guī)范，是產(chǎn)生物業(yè)管理糾紛的直接原因。

作為物業(yè)管理法律關(guān)系的一方，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)按業(yè)主委托提供物業(yè)管理服務(wù)，并盡力維護(hù)業(yè)主權(quán)益，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間是平等的民事主體關(guān)系。但實(shí)踐中，部分物業(yè)管理企業(yè)卻將自己凌駕于業(yè)主之上，采用不正當(dāng)手段強(qiáng)制業(yè)主服從管理，無視甚至動(dòng)輒侵害業(yè)主權(quán)益，促使矛盾激化。少數(shù)物業(yè)管理企業(yè)不具備相應(yīng)物業(yè)管理?xiàng)l件或資質(zhì)，相應(yīng)技術(shù)人員未持有上崗證，有的物業(yè)管理企業(yè)規(guī)模小、成本高、經(jīng)濟(jì)效益差，服務(wù)質(zhì)量低下。

(四)業(yè)主自治組織發(fā)育不良、行為尚須規(guī)范，是物業(yè)管理糾紛增加的重要因素。

國務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)業(yè)主自治機(jī)構(gòu)業(yè)主大會(huì)、業(yè)委會(huì)的成立運(yùn)作作出了較為明確的規(guī)定，但從整體情況來看，業(yè)主自治組織的發(fā)育離健康、完善的標(biāo)準(zhǔn)還相差甚遠(yuǎn)，即使已經(jīng)成立業(yè)主委員會(huì)的，也存在著經(jīng)濟(jì)關(guān)系不明確、權(quán)利義務(wù)不清、作用發(fā)揮不理想等問題，導(dǎo)致一些物業(yè)管理企業(yè)收費(fèi)行為不規(guī)范，業(yè)主無法有效行使物業(yè)管理的選聘權(quán)、決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)。甚至個(gè)別業(yè)委會(huì)成員不能自律，以滿足個(gè)人利益為由，要挾物業(yè)公司，從而影響了物業(yè)管理的正常進(jìn)行和大多數(shù)業(yè)主的利益。另外，業(yè)主之間就共同利益問題難以迅速達(dá)成一致，也是業(yè)主自治組織運(yùn)作不盡如人意的一大原因，在向陽法院受理的物業(yè)管理糾紛案件中，即存在大型小區(qū)內(nèi)業(yè)主對(duì)是否續(xù)聘物業(yè)管理企業(yè)意見不一導(dǎo)致部分業(yè)主要求物業(yè)公司撤走、部分業(yè)主要求維持現(xiàn)狀的情況。

(一)完善立法，做到有法可依。

參照有關(guān)國家先進(jìn)立法例，盡快出臺(tái)《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》等法律和行政法規(guī)，對(duì)物業(yè)管理法律關(guān)系中的各種權(quán)利義務(wù)內(nèi)容作出規(guī)定，明確各民事主體的訴訟地位與救濟(jì)手段。

(二)理清開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)的關(guān)系，保證物業(yè)管理企業(yè)的選聘真正體現(xiàn)業(yè)主意志由于開發(fā)商委托其下屬物業(yè)管理公司進(jìn)行物業(yè)管理的行為已經(jīng)帶來不少弊端，建議有關(guān)部門規(guī)范前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)程序，加強(qiáng)監(jiān)督管理，力保招投標(biāo)工作透明化、公正化。在條件成熟的情況下，可出臺(tái)規(guī)定，實(shí)行回避制度，限制開發(fā)商下屬物業(yè)管理企業(yè)參加該開發(fā)商的前期物業(yè)委托招標(biāo)活動(dòng)，以盡可能杜絕開發(fā)商與物業(yè)管理企業(yè)的利益聯(lián)系渠道。

(三)加大行政主管部門監(jiān)管力度，引入第三方機(jī)構(gòu)對(duì)物業(yè)服務(wù)進(jìn)行評(píng)估、監(jiān)測(cè)。

與物業(yè)管理行有關(guān)的行政主管部門應(yīng)全面履行法律賦予的監(jiān)管職責(zé)，當(dāng)前主要是價(jià)格主管部門有必要加強(qiáng)對(duì)物業(yè)服務(wù)收費(fèi)情況檢查、監(jiān)督的頻率、力度。當(dāng)前，物業(yè)服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價(jià)范圍縮小，市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)范圍擴(kuò)大，而相關(guān)法規(guī)又未規(guī)定違反指導(dǎo)價(jià)的責(zé)任后果，致使一些小區(qū)的住宅物業(yè)服務(wù)收費(fèi)遠(yuǎn)高于政府指導(dǎo)價(jià)，由此產(chǎn)生的糾紛呈爆發(fā)增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。這種情況下，物價(jià)與房管部門應(yīng)及時(shí)干預(yù)，指導(dǎo)業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)就物業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致，以減少紛爭(zhēng)。另外，建議引入具有評(píng)估、監(jiān)測(cè)功能的第三方機(jī)構(gòu)，就物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司資質(zhì)等級(jí)等進(jìn)行鑒定，保障業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的合法權(quán)益，以利于物業(yè)管理市場(chǎng)的良性運(yùn)作。

監(jiān)督業(yè)主自治組織的職責(zé)，有必要建立相互之間的工作聯(lián)系機(jī)制。當(dāng)前，急需理清業(yè)主自治組織與城市居委會(huì)的關(guān)系，以盡力解決現(xiàn)在一些住宅小區(qū)業(yè)委會(huì)換屆選舉不規(guī)范、誘發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素的問題。

專利代理合同糾紛案件篇四

房屋對(duì)于我國公民來說是非常重要的財(cái)產(chǎn)，很多公民努力奮斗的目的都是想在城市購買一套房屋，在實(shí)踐中房屋買賣合同產(chǎn)生的糾紛是非常多的，那么最高院關(guān)于房屋買賣合同糾紛案件的意見是怎樣的?以下是小編為大家?guī)淼淖罡咴宏P(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件，歡迎大家參考。

1、商品房預(yù)售許可證與商品房認(rèn)購書效力之間的關(guān)系。

答：鑒于商品房預(yù)售的特殊性，我國法律、行政法規(guī)對(duì)商品房預(yù)售實(shí)行行政許可的監(jiān)管制度?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第45條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第23條均明確規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)取得商品房預(yù)售許可證明。這就表明我國的商品房預(yù)售具有較強(qiáng)的國家干預(yù)性。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條也規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。由上可見，無論是立法、行政法規(guī)，還是司法解釋，預(yù)售許可證明均是針對(duì)商品房預(yù)售行為所做出的強(qiáng)制性規(guī)定。

而《商品房認(rèn)購書》作為一個(gè)獨(dú)立的合同形式，從其訂立的目的、約定的內(nèi)容來看，通常是為將來雙方當(dāng)事人訂立確定性的正式的商品房買賣合同達(dá)成的書面允諾，其目的就是通過訂立合同來約束雙方當(dāng)事人承擔(dān)在將來訂立正式商品房買賣合同的義務(wù)，與作為本約合同的商品房買賣合同相對(duì)應(yīng)，《商品房認(rèn)購書》即為預(yù)約合同。預(yù)約合同只是雙方當(dāng)事人承諾在約定的期限內(nèi)訂立確定性合同即本約的預(yù)備性協(xié)議，不得因此認(rèn)定本約已正式訂立。預(yù)約合同一方當(dāng)事人僅可以請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人履行訂立本約的義務(wù)，不能請(qǐng)求履行本約的內(nèi)容。預(yù)約合同一般表現(xiàn)為認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、允諾書、備忘錄、談判紀(jì)要、定金收據(jù)等多種形式。

既然作為預(yù)約合同的《商品房認(rèn)購書》是出賣人和買受人雙方為將來訂立作為本約合同的《商品房買賣合同》所做的承諾，而非正式的商品房預(yù)售行為，作為法定的商品房預(yù)售行為強(qiáng)制性前提條件的商品房預(yù)售許可證明就不應(yīng)對(duì)出賣人訂立預(yù)約合同的行為干預(yù)禁止。未取得商品房預(yù)售許可證前簽訂的《商品房認(rèn)購書》等預(yù)約合同均為有效。

索引：《民事審判指導(dǎo)與參考》(第36輯)第281頁。

2、開發(fā)商逾期交房應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，能否依據(jù)業(yè)主支付的銀行按揭貸款利息來判決。

答：商品房買賣合同作為典型的雙務(wù)合同，交付房屋及支付房屋價(jià)款是開發(fā)商和業(yè)主的對(duì)待給付義務(wù)。業(yè)主遲延付款違反了其應(yīng)依約按期支付價(jià)款的義務(wù)，開發(fā)商遲延交房則違反了其應(yīng)按期交付房屋的義務(wù)，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。對(duì)于違約責(zé)任，《中華人民共和國民法通則》第一百一十二條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所遭受的損失?！薄吨腥A人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)所預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！币虼?，我國法律確定的違約損害賠償責(zé)任以填補(bǔ)損失為基本原則。

而在商品房買賣合同履行合同過程中，對(duì)于業(yè)主遲延付款給開發(fā)商所帶來的損失是開發(fā)商失去支配利用所遲延付款部分的使用利益;對(duì)于該部分利益，《司法解釋》第十七條規(guī)定，在商品房買賣合同當(dāng)事人對(duì)于違約責(zé)任沒有約定的情況下，為金融機(jī)構(gòu)收取該筆貸款的預(yù)期貸款利息，相當(dāng)于開發(fā)商從銀行取得相應(yīng)貸款的代價(jià)，這符合業(yè)主遲延支付價(jià)款造成開發(fā)商利用資金成本的損失實(shí)際。而對(duì)于開發(fā)商延期交房，其導(dǎo)致業(yè)主不能按期居住該房屋的使用利益損失;《司法解釋》將業(yè)主居住房屋的利益損失規(guī)定為業(yè)主需要租賃房屋居住的替代利益損害，這也符合業(yè)主實(shí)際損失的實(shí)際。

至于業(yè)主所需要負(fù)擔(dān)的同期銀行貸款利息高于租金的問題，同《司法解釋》所規(guī)定的處理原則并無邏輯關(guān)系。假定開發(fā)商依約按期交房，業(yè)主將該房出租，則其所得的租金也會(huì)比其應(yīng)支付的銀行按揭貸款利息高，對(duì)此利息同租金的差額，業(yè)主也需自行承擔(dān)。

綜上，《司法解釋》所確定的開發(fā)商與業(yè)主需依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)不同違約責(zé)任的區(qū)分是建立在違約責(zé)任以填補(bǔ)損失基礎(chǔ)上的，二者并不存在矛盾。故在開發(fā)商逾期交房時(shí)，業(yè)主請(qǐng)求依據(jù)其應(yīng)支付的銀行按揭貸款利息來承擔(dān)違約責(zé)任，在當(dāng)事人并無約定時(shí)，該種請(qǐng)求并無依據(jù)，人民法院不應(yīng)予以支持。

答：根據(jù)合同自治原則及《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《商品房買賣解釋》)第十八條的規(guī)定，合同當(dāng)事人之間就此有明確約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)當(dāng)事人的約定明確出賣人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。

如果當(dāng)事人之間就此沒有約定或者約定不明而又不能通過協(xié)商加以明確的，人民法院則應(yīng)根據(jù)《商品房買賣解釋》第十八條的規(guī)定，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出賣人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。但由于《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》(銀發(fā)[2003]251號(hào))第三條規(guī)定，逾期貸款罰息利率由原來的按日萬分之二點(diǎn)一計(jì)收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%—50%。而由于商品房買賣合同并非借款合同，其也不會(huì)約定貸款利率，故依此確定違約金存在一定的障礙。在《商品房買賣解釋》未對(duì)此作進(jìn)一步明確規(guī)定的情況下，根據(jù)合同法第一百七十四條確立的“沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定”的原則，鑒于買賣雙方合同義務(wù)的對(duì)等性，故人民法院可參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《買賣合同解釋》)第二十四條關(guān)于逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)確定出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。

如出賣人認(rèn)為約定的違約金過高而要求人民法院調(diào)整的，人民法院應(yīng)根據(jù)合同法第一百一十四條、《商品房買賣解釋》第十六條以及《最高人民法院關(guān)于適用合同法若干問題的解釋(二)》第二十九條的規(guī)定，并參照《商品房買賣解釋》第十八條、《買賣合同解釋》第二十四條確定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)確定出賣人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。

4、房屋差價(jià)能否作為非違約方的損失，由違約方予以賠償。

答：對(duì)于你所提及的問題在審判實(shí)踐中比較普遍。合同法第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。在有效的房屋買賣合同履行過程中，由于出賣人拒絕履行合同，導(dǎo)致買受人需要另行購買相類似的房屋，則其需要支付的另行購房成本就同其之前簽約的購房成本之間存在明顯的價(jià)值之差，此種房屋差價(jià)是由于違約方的違約行為造成的，可以作為守約方所遭受的損失。

至于你所提及的問題，人民法院在當(dāng)事人已經(jīng)約定了固定違約金的情況下，能否判決違約方承擔(dān)房屋差價(jià)的違約責(zé)任，則涉及到合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的適用問題。對(duì)此，屬于事實(shí)認(rèn)定問題，應(yīng)由人民法院根據(jù)案件具體情況加以處理。當(dāng)然，如果人民法院能夠認(rèn)定約定的違約金低于造成的損失，則可以適用合同法第一百一十四條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)違約金予以調(diào)整，以房屋差價(jià)作為非違約方的損失，由違約方對(duì)你予以賠償。

專利代理合同糾紛案件篇五

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》、最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律規(guī)定，結(jié)合本院審判實(shí)際，就審理買賣合同糾紛案件，提出以下指導(dǎo)意見：

(一)一般性審查。

1、對(duì)當(dāng)事人訴訟主體資格進(jìn)行審查，應(yīng)注意對(duì)當(dāng)事人身份真實(shí)性、姓名或名稱的準(zhǔn)確性，以及其民事行為能力和民事訴訟行為能力的審查。

2、當(dāng)事人為自然人的，應(yīng)當(dāng)提交身份證、戶口簿、出生證明等身份證明資料；當(dāng)事人為法人或其他組織的，應(yīng)提交營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本、工商登記檔案、社團(tuán)資格登記證等登記資料；當(dāng)事人名稱在訴爭(zhēng)的法律事實(shí)發(fā)生后發(fā)生變更的，應(yīng)以變更登記資料為依據(jù)。

3、通過對(duì)當(dāng)事人訴訟主體資格的審查，除應(yīng)確定各方當(dāng)事人是否符合法律規(guī)定的訴訟主體資格外，還應(yīng)查明是否存在訴狀中所列訴訟主體與實(shí)際參加訴訟的主體不一致、訴狀中所載明的作為訴訟當(dāng)事人的自然人的姓名與其身份證載明的姓名不同、法人或其他組織名稱與其公章使用的名稱不符的情況，以及因訴狀中載明的當(dāng)事人出生日期不準(zhǔn)確而影響對(duì)其民事行為能力和民事訴訟行為能力認(rèn)定的情況。

4、向被告送達(dá)起訴狀副本前，發(fā)現(xiàn)原告訴狀中所寫的被告姓名或名稱與被告身份證、工商登記材料登記、公章上使用的姓名或名稱不一致的，應(yīng)征求原告是否更正的意見，原告同意更正的，應(yīng)準(zhǔn)許其更正；原告不同意更正，且向被告送達(dá)訴狀后，被告也認(rèn)為原告起訴的名稱與其實(shí)際名稱不一致的，裁定駁回起訴。向被告送達(dá)起訴狀副本后發(fā)現(xiàn)上述錯(cuò)誤的，原、被告均同意更正的，應(yīng)準(zhǔn)予其更正；原、被告其中一方不同意更正的，應(yīng)裁定駁回原告起訴。征求原、被告意見和進(jìn)行相關(guān)更正的情況應(yīng)記錄在案。

5、經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，原告起訴的被告或第三人為自然人，而不具備訴訟行為能力的，應(yīng)書面通知該被告或第三人的法定代理人參加訴訟；原告不具備民事行為能力的，通知其法定代理人，其法定代理人同意參加訴訟的，由其法定代理人參加訴訟，其法定代理人不同意起訴的，裁定駁回其起訴。

(二)應(yīng)注意的問題。

買賣合同糾紛案件，在訴訟主體方面常遇到的難點(diǎn)是在認(rèn)定有關(guān)行為是職務(wù)行為還是個(gè)人行為時(shí)的主體追加問題。

經(jīng)初步審查，在認(rèn)定職務(wù)行為還是個(gè)人行為方面難以確認(rèn)的，原告僅起訴單位或個(gè)人的，應(yīng)詢問原告是否追加被告，如原告不同意追加，則應(yīng)在查明案情的基礎(chǔ)上對(duì)是否支持原告的訴訟請(qǐng)求作出判決或裁定；如原告申請(qǐng)追加，則應(yīng)依法追加被告，并全面查清事實(shí)，對(duì)是職務(wù)行為還是個(gè)人行為作出認(rèn)定，并依法對(duì)責(zé)任人作出裁判。

（一）舉證要點(diǎn)。

1、證明當(dāng)事人訴訟主體資格的證據(jù)：

（1）當(dāng)事人為自然人的，應(yīng)提交身份證明資料，如身份證、戶口簿、暫住證等；

（3）當(dāng)事人在訟爭(zhēng)的法律事實(shí)發(fā)生后曾有名稱變更或分立、合并的，應(yīng)提交變更登記資料。

2、證明買賣合同關(guān)系及從屬的擔(dān)保合同關(guān)系成立的證據(jù)：

（1）買賣合同；

（2）訂（定）貨單；

（3）證明邀約、承諾生效的信函、數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等）。

（4）證明口頭合同成立和生效的證據(jù)，如證人證言、實(shí)際履行憑證等；

（5）證明擔(dān)保合同關(guān)系的保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同或交付定金的憑證、保函等。

3、證明合同履行情況的證據(jù)：

（1）交、收貨憑證：交貨單、送貨單、提貨單、收貨單、入庫單、倉單、運(yùn)單等；

（2）貨款收支憑證：收據(jù)、銀行付款憑證、發(fā)票等；

（5）合同約定向第三人履行或第三人履行的，則提交第三人關(guān)于合同履行情況的證明及相應(yīng)憑證。

4、當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的計(jì)算清單，并注明計(jì)算方法、公式、依據(jù)等。

（二）舉證責(zé)任分配：

1、對(duì)原始證據(jù)證明力的認(rèn)定及鑒定問題。

被告對(duì)原告提交證據(jù)上的簽名的真實(shí)性不予認(rèn)可，因原告已經(jīng)提供了原始債權(quán)憑證，被告對(duì)此予以否認(rèn)，應(yīng)由被告申請(qǐng)鑒定，被告也最便于提供檢材，不申請(qǐng)鑒定的，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

2、被告對(duì)原告提交證據(jù)上的公章的真實(shí)性不予認(rèn)可，舉證責(zé)任如何分配。

如果被告不認(rèn)可其有這枚公章，因在此情況下，要求被告舉證基本上屬于客觀上不能，則應(yīng)由原告進(jìn)一步舉證，比如查被告的工商檔案材料、被告對(duì)外使用該公章的證據(jù)（租賃合同、買賣合同、欠條、文件等等）；如果被告認(rèn)為該枚公章是假的，與其手中公章不一致，則應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，提供真實(shí)公章樣本，申請(qǐng)鑒定。

如果被告不認(rèn)可其有該枚公章，但其認(rèn)可與原告間存在業(yè)務(wù)關(guān)系，也存在欠款關(guān)系，只是對(duì)數(shù)額和公章存有異議，則不能把舉證責(zé)任完全分配給原告，被告應(yīng)就其欠款事實(shí)進(jìn)行進(jìn)一步舉證。

1、買賣關(guān)系是否存在、是否存在無效的情形。

3、買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)情況：

（1）出賣人是標(biāo)的物的所有人，還是合法占有人或非法占有人。

（2）財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系是單一所有還是共同所有。

（3）買賣關(guān)系發(fā)生后當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物的占有使用情況。

4、買賣關(guān)系的形成情況：

（1）雙方建立買賣關(guān)系的時(shí)間、地點(diǎn)，有無書面協(xié)議。

（2）買賣關(guān)系的建立是否系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，有無欺詐、脅迫、乘人之?；蛑卮笳`解等違背當(dāng)事人真實(shí)意思的行為。

（3）買賣雙方對(duì)標(biāo)的物的質(zhì)量要求、價(jià)款支付方法、權(quán)利轉(zhuǎn)移時(shí)間、標(biāo)的物交付日期及違約責(zé)任是否約定明確。

（4）有無規(guī)避法律、惡意串通，損害國家、集體和他人利益，違反法律或社會(huì)公共利益等違法行為。

（5）需要辦理登記手續(xù)的，是否按規(guī)定辦理了所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。

5、債務(wù)人履行債務(wù)的情況：

（1）出賣人是否按約定的時(shí)間、地點(diǎn)、交付方法將符合質(zhì)量要求的標(biāo)的物交付給買受人。

（2）買受人是否按約定的時(shí)間、地點(diǎn)、方法接受標(biāo)的物，交付價(jià)款。

（3）當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同的原因，違約方的主觀過錯(cuò)情況，有無不可抗力的原因。

（4）當(dāng)事人有無繼續(xù)履約的能力。

合同無效的情況應(yīng)在合同法第五十二條規(guī)定的條件下嚴(yán)格適用。從當(dāng)前鼓勵(lì)交易的立法目的出發(fā)，一般不輕易認(rèn)定合同無效。當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。

（一）買賣合同中職務(wù)行為的認(rèn)定。

經(jīng)初步審查，在認(rèn)定職務(wù)行為還是個(gè)人行為方面有爭(zhēng)議的，以下幾種具體情況應(yīng)予充分注意：

1、只有業(yè)務(wù)員簽字，沒有注明單位名稱的，或是雖然注明了單位名稱，但未加蓋單位公章的的情況下，如單位予以認(rèn)可，則認(rèn)定職務(wù)行為；如單位不予認(rèn)可，則要看債權(quán)人或是業(yè)務(wù)員的舉證情況，要適時(shí)引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行舉證，債權(quán)人或業(yè)務(wù)員有證據(jù)證明系單位欠款的，認(rèn)定為職務(wù)行為，否則只由業(yè)務(wù)員個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。

2、長(zhǎng)期買賣業(yè)務(wù)中的負(fù)責(zé)人或采購人在離開公司后以單位名義為債權(quán)人出具欠條或帳務(wù)清單、購貨清單等材料時(shí)，如單位追認(rèn)，自無爭(zhēng)議；如單位不予認(rèn)可，則需債權(quán)人舉證，如符合表見代理的特征，則可以認(rèn)定職務(wù)行為有效，如無證據(jù)證明，僅憑此條主張權(quán)利，則不能認(rèn)定為職務(wù)行為。

3、長(zhǎng)期買賣業(yè)務(wù)中的負(fù)責(zé)人或采購人未離開公司，只是調(diào)離原來的部門，雖然其所出具的欠條的可信度大于離開公司后的可信度，但在公司不予認(rèn)可的情況下，債權(quán)人仍要承擔(dān)舉證責(zé)任，提供其他相關(guān)材料予以佐證。

4、債權(quán)人向工地運(yùn)送建筑用材料，個(gè)人給出具欠條的，如能證明債務(wù)人單位當(dāng)時(shí)有該工地、材料也送至該工地、單位當(dāng)時(shí)在該工地也有該職工，一般可認(rèn)定為職務(wù)行為。如向工地送的是饅頭等生活用品，收到人注明某某公司但未加蓋公章的，如單位不予認(rèn)可，則應(yīng)對(duì)該生活用品的使用時(shí)間、用量、地點(diǎn)、需求人身份方面具體分析，查明相關(guān)事實(shí)，如綜合情況符合工地使用的，則應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為。

5.其他職務(wù)行為的認(rèn)定。

（二）被告帳面記載和發(fā)票記載的名稱與主張權(quán)利人不一致時(shí)的事實(shí)認(rèn)定問題。

實(shí)踐中，時(shí)常有被告帳面記載的是欠某某單位款，業(yè)務(wù)往來時(shí)的發(fā)票也是該單位開具的，但主張權(quán)利人是個(gè)人，被告認(rèn)可是與發(fā)票上記載的單位發(fā)生的業(yè)務(wù)關(guān)系，不認(rèn)可與個(gè)人間的買賣法律關(guān)系。

在單位出具證明證實(shí)欠款屬于個(gè)人債權(quán)的情況下，個(gè)人持有相關(guān)債權(quán)憑證，應(yīng)認(rèn)定個(gè)人與被告間存在買賣法律關(guān)系，個(gè)人有權(quán)主張欠款。

（三）發(fā)票能否作為付款憑證的問題。

根據(jù)《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第三條：本辦法所稱發(fā)票，是指在購銷商品、提供或者接受服務(wù)以及從事其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，開具、收取的收付款憑證。故發(fā)票應(yīng)作為付款憑證。

現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)票與付款脫節(jié)的情況經(jīng)常存在。對(duì)收到發(fā)票，給對(duì)方出具了收到條，但沒有注明未付款的，被告主張已給付貨款或是不到庭答辯的，應(yīng)考慮雙方的合同約定及交易習(xí)慣，原告僅憑一發(fā)票收到條主張欠款事實(shí)的，對(duì)欠款事實(shí)不能認(rèn)定，有其他證據(jù)的，應(yīng)綜合其他證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。

如發(fā)票收到條上注明“收到發(fā)票，款未付”字樣的，則應(yīng)認(rèn)定欠款事實(shí)。

（四）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的認(rèn)定與處理。

《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力?！眰鶛?quán)轉(zhuǎn)讓行為中需注意兩個(gè)問題：

一是雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人互享權(quán)利、互負(fù)義務(wù)，比如轉(zhuǎn)讓時(shí)可能涉及諸如質(zhì)量、折扣、維修等方面時(shí)，能否將債權(quán)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的問題。

互負(fù)義務(wù)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，一是涉及合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，二是涉及可能侵害債務(wù)人的利益，應(yīng)從嚴(yán)掌握。如實(shí)務(wù)中，有的.公司把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了第三方，第三方現(xiàn)向債務(wù)人主張權(quán)利，但債權(quán)債務(wù)人之間可能還存在很多如折扣、維修等問題的爭(zhēng)議，且原債權(quán)人已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)，原債權(quán)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓后仍保留其應(yīng)負(fù)之債務(wù)，但債務(wù)人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利已基本為客觀上所不能，這種情況下應(yīng)認(rèn)定單獨(dú)轉(zhuǎn)讓權(quán)利損害了債務(wù)人利益，轉(zhuǎn)讓行為無效。

二是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知義務(wù)問題。

1、不能把提起訴訟視為通知的一種方式。根據(jù)合同法第八十條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知。未經(jīng)通知，轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生法律效力，自然受讓人也無權(quán)直接向債務(wù)人主張權(quán)利，也就談不上提起訴訟可視為通知的問題。

2、通知義務(wù)的履行問題。債權(quán)人向債務(wù)人郵寄了轉(zhuǎn)讓通知，但債務(wù)人不承認(rèn)已收到，應(yīng)由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，但對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)的審查，不宜過于嚴(yán)格，一般要求有特快專遞或掛號(hào)信回執(zhí)即可。

3、履行通知義務(wù)的主體。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)負(fù)有通知義務(wù)，也可由受讓人把加蓋有債權(quán)人公章的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知代為送達(dá)給債務(wù)人，受讓人直接送達(dá)自己制作的通知材料不能產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓的法律效果。

(五)違約責(zé)任。

違約金責(zé)任方式的適用原則是“當(dāng)事人約定”原則。

當(dāng)事人有違約金約定的，債務(wù)人應(yīng)支付違約金。有約定標(biāo)準(zhǔn)的，從約定；未約定標(biāo)準(zhǔn)的，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

當(dāng)事人有違約金約定的情形，根據(jù)《合同法》第一百六十一條，買受人應(yīng)當(dāng)按照約定的時(shí)間支付價(jià)款。對(duì)支付時(shí)間沒有約定或約定不明確的，依照本法第六十條的規(guī)定仍不能確定的，買受人應(yīng)當(dāng)在收到標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的同時(shí)支付。對(duì)有付款期限的，按約定；未約定付款期限的，按法定，即在收到標(biāo)的物或提取標(biāo)的物單證的同時(shí)支付，否則自次日起即應(yīng)負(fù)擔(dān)違約責(zé)任。

當(dāng)事人未約定應(yīng)當(dāng)支付違約金的，不適用違約金責(zé)任方式，僅可賠償實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，標(biāo)準(zhǔn)可參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)活期存款利息或是一年期流動(dòng)資金貸款利息計(jì)算，兩種標(biāo)準(zhǔn)均可，以當(dāng)事人主張為準(zhǔn)。

原告主張雙方約定的違約金過低的，應(yīng)提供證明其直接損失的證據(jù)，不能證明的，不予支持；能證明的，以其損失為上限作調(diào)整。被告主張約定的違約金過高的，法院根據(jù)情況調(diào)整時(shí)應(yīng)以違約金幅度為限，對(duì)于因時(shí)間的積累導(dǎo)致違約金過高的，不予調(diào)整；其他情形需要調(diào)整時(shí)，不應(yīng)高于人民法院規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)逾期貸款利率的四倍。

（一）審理汽車買賣合同糾紛案件，不能以《舊機(jī)動(dòng)車交易管理辦法》作為認(rèn)定汽車買賣合同無效的依據(jù)。

《舊機(jī)動(dòng)車交易管理辦法》規(guī)定“舊機(jī)動(dòng)車交易必須在批準(zhǔn)的舊機(jī)動(dòng)車交易中心進(jìn)行或辦理車輛轉(zhuǎn)籍過戶登記手續(xù)，買賣合同方能生效”，該辦法是國務(wù)院貿(mào)易部于1998年3月9日頒布的部門規(guī)章，不屬于行政法規(guī)。目前，法律和行政法規(guī)并未對(duì)未辦理轉(zhuǎn)籍過戶登記手續(xù)買賣合同不能生效作出明確限制，故不能以此作為判決合同無效的法律依據(jù)。

（二）當(dāng)事人將自己所購但還未辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的房屋賣于他人，買賣合同的效力問題。

1、《城市房地產(chǎn)管理法》無產(chǎn)權(quán)房屋不得買賣的規(guī)定，不是《合同法》第52條認(rèn)定合同無效的強(qiáng)制性條款?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》是1994年頒布的法律，此法的頒布帶有濃厚的行政管理色彩，在立法技術(shù)上多用“不得”等字樣來表達(dá)方便行政的寓意。同時(shí)在立法的內(nèi)容上也沒有充分考慮到當(dāng)下的商品房交易狀況，有滯后性；從《合同法》鼓勵(lì)交易的原則出發(fā)，對(duì)實(shí)踐中此類買賣合同都認(rèn)定為無效不利于物的價(jià)值的有效、充分使用，在審判實(shí)踐中，應(yīng)盡量減小合同無效的范圍。因此，不宜以買賣合同違反《城市房地產(chǎn)管理法》的強(qiáng)制性規(guī)定而認(rèn)定其無效。

2、此種轉(zhuǎn)讓房屋的行為是否是無權(quán)處分而成為效力待定的合同。

此種情況下，出賣人合法取得了對(duì)房屋的直接占有，其轉(zhuǎn)讓該房屋的行為是有權(quán)處分，不是無權(quán)處分，買賣合同不應(yīng)當(dāng)因此認(rèn)定為效力待定。

(一)支持原告訴訟請(qǐng)求時(shí)的表述：

一、被告xxx于本判決生效之日起x日內(nèi)給付原告xxx貨款xxx元。

二、被告xxx于本判決生效之日起x日內(nèi)支付原告違約金，自xxx起至本判決確定的給付之日止，按xxx計(jì)算。

(二)不支持原告訴訟請(qǐng)求時(shí)的表述：駁回原告xxx的訴訟請(qǐng)求。

一、原告xxx與被告xxx于xx年xx月xx日簽訂的xxxx合同無效。

二、原告(或被告)于本判決生效之日起x日內(nèi)返還被告(或原告)合同價(jià)款xxxx元(或xxx物)。

(四)當(dāng)事人要求解除合同并各自返還財(cái)產(chǎn)時(shí)的表述：

一、解除原告xxx與被告xxx于xx年xx月xx日簽訂的xxxx合同。

二、原告(或被告)于本判決生效之日起x日內(nèi)返還被告(或原告)合同價(jià)款xxxx元(或xxx物)。

專利代理合同糾紛案件篇六

勞動(dòng)合同糾紛案件是當(dāng)前社會(huì)中常見的民事案件之一，往往涉及到雇主與雇員之間的權(quán)益關(guān)系。作為一名法律從業(yè)者，我有幸參與處理了一起勞動(dòng)合同糾紛案件，這是一個(gè)引人深思的經(jīng)歷。在這個(gè)案件中，我深刻地認(rèn)識(shí)到了勞動(dòng)關(guān)系的復(fù)雜性，也學(xué)到了許多關(guān)于處理勞動(dòng)合同糾紛案件的寶貴經(jīng)驗(yàn)。

二、案件背景。

這起勞動(dòng)合同糾紛案件涉及一家私營(yíng)企業(yè)和一名雇員之間的爭(zhēng)議。雇員辭職后向企業(yè)提出離職賠償要求，企業(yè)拒絕支付，雙方因此發(fā)生糾紛。在勞動(dòng)法律的框架下，我們需要審查雇傭合同、離職協(xié)議和相關(guān)證據(jù)，以準(zhǔn)確排查爭(zhēng)議的核心問題，并在司法程序中維護(hù)公正和平衡。我們?cè)诎讣恼麄€(gè)過程中，秉持客觀、公正、公正原則，充分尊重雙方當(dāng)事人的權(quán)益。

三、案件分析。

在對(duì)案件進(jìn)行仔細(xì)分析后，我們發(fā)現(xiàn)糾紛的核心焦點(diǎn)是解雇賠償金的計(jì)算。根據(jù)國家勞動(dòng)法的規(guī)定，雇員在離職時(shí)有權(quán)獲得一定數(shù)額的解雇賠償金。然而，在這個(gè)案件中，企業(yè)主張雇員的辭職是自愿的，并不應(yīng)該支付離職賠償金。我們深入研究了勞動(dòng)法的相關(guān)法規(guī)和先例，并仔細(xì)分析了雇傭合同和離職協(xié)議的條款。最終，我們得出了結(jié)論，認(rèn)為雇員的離職并非完全自愿，其背后存在一些迫使勞動(dòng)關(guān)系終止的因素，因此他享有離職賠償金的權(quán)益。

四、案件結(jié)果。

在法庭上，我們呈堂證供了相關(guān)證據(jù)和分析結(jié)果，并進(jìn)行了充分的辯論。法官對(duì)案件進(jìn)行了審理，并最終做出了裁決。根據(jù)法官的判決，雇員有權(quán)獲得一定數(shù)額的離職賠償金，并應(yīng)由企業(yè)支付。這一結(jié)果既保護(hù)了雇員的權(quán)益，又體現(xiàn)了法律的公正和公平。

通過這次案件，我深刻認(rèn)識(shí)到處理勞動(dòng)合同糾紛案件的重要性和挑戰(zhàn)性。首先，我們必須充分了解勞動(dòng)法的相關(guān)法規(guī)和先例，以為我們的辯護(hù)提供有力的支持。其次，我們需要仔細(xì)審查雙方當(dāng)事人的合同和協(xié)議，并仔細(xì)分析其中的條款和細(xì)節(jié)。最重要的是，我們必須始終堅(jiān)守公正和公平的原則，在維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的同時(shí)，也要尊重法律的權(quán)威。

此外，這次案件還讓我意識(shí)到勞動(dòng)關(guān)系的復(fù)雜性和多樣性。勞動(dòng)合同糾紛不僅涉及到經(jīng)濟(jì)利益的分配，還關(guān)乎當(dāng)事人的尊嚴(yán)和自由。在處理這類案件時(shí)，我們需要關(guān)注當(dāng)事人的情感需求，并與他們進(jìn)行良好的溝通。只有建立了對(duì)當(dāng)事人的信任和尊重，我們才能更好地維護(hù)他們的權(quán)益。

綜上所述，處理勞動(dòng)合同糾紛案件需要全面的法律知識(shí)和敏銳的分析能力。作為法律從業(yè)者，我們應(yīng)該不斷學(xué)習(xí)和提高自己，以更好地為當(dāng)事人服務(wù)，并為社會(huì)穩(wěn)定和諧做出自己的貢獻(xiàn)。

專利代理合同糾紛案件篇七

審判實(shí)踐中，我們常常會(huì)遇到如下情形：法院在審理非以“。

”為案由的、其他涉房屋的民事糾紛案件中，卻遇到當(dāng)事人在訴稱或答辯中涉及到“房屋贈(zèng)與”。下面是小編為大家收集關(guān)于房屋贈(zèng)與合同糾紛案件審理思路，歡迎借鑒參考。

社會(huì)生活中，由于辦理房屋贈(zèng)與過戶與辦理房屋買賣過戶兩者之間，當(dāng)下所需承擔(dān)的稅費(fèi)及相關(guān)費(fèi)用不同，以及今后再行出售該套房屋時(shí)還可能需要承擔(dān)的稅費(fèi)不同，故而不少當(dāng)初是“真心實(shí)意”贈(zèng)與房屋的當(dāng)事人，最終卻會(huì)選擇通過簽訂房屋。

買賣合同。

的形式完成房屋權(quán)屬登記轉(zhuǎn)移。

然而斗轉(zhuǎn)星移、時(shí)過境遷，生活中的矛盾、變化了的情感慢慢消移了當(dāng)年贈(zèng)與房屋的“初心”和“真情”。一旦當(dāng)事人關(guān)系惡化或受其他利害關(guān)系人影響，極易引發(fā)糾紛。

審判實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)在以下幾類案件中，各方當(dāng)事人對(duì)“是買賣還是贈(zèng)與”產(chǎn)生爭(zhēng)議的情況較為普遍：

涉老年人房產(chǎn)的家庭矛盾引發(fā)糾紛、形成訴訟。

許多以買賣形式贈(zèng)與房屋的情況系發(fā)生在老年人與他們的晚輩之間。此類案件的起因往往是若干年前，老人將名下房屋贈(zèng)與數(shù)個(gè)子女或?qū)O子女中的一個(gè)或幾個(gè)。后續(xù)，因贍養(yǎng)老人等問題引發(fā)其他子女或?qū)O子女的不滿，故而“挑唆”“誘導(dǎo)”老年人作為原告起訴，以此謀求房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)利的重新分配。

分手戀人就房產(chǎn)權(quán)益分配引發(fā)糾紛、形成訴訟。

不少戀人會(huì)在熱戀期間，為今后結(jié)婚結(jié)成家庭，將名下房屋贈(zèng)與對(duì)方以表心意，并通過房屋買賣的形式完成產(chǎn)權(quán)過戶。然而戀情告吹、雙方分手后，贈(zèng)與人心生悔意，訴至法院意圖挽回財(cái)產(chǎn)損失。

在這兩類案件中，出售人(贈(zèng)與人)作為原告，一般的訴訟請(qǐng)求類型為：

或是訴請(qǐng)要求確認(rèn)買賣合同無效;。

或者以購買方未實(shí)際支付或未足額支付房款為由要求訴請(qǐng)解除房屋買賣合同;。

或是訴請(qǐng)要求購買方(受贈(zèng)人)支付相應(yīng)的房款作為對(duì)價(jià);。

或是出售方以實(shí)為贈(zèng)與為由訴請(qǐng)要求撤銷房屋贈(zèng)與行為。

此外，還有一種較為常見的案件類型是，房屋買賣雙方系以房屋買賣的形式掩蓋其轉(zhuǎn)移房屋權(quán)屬的真實(shí)意思，以此達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)等不當(dāng)目的。債權(quán)人等相關(guān)當(dāng)事人起訴要求確認(rèn)房屋買賣合同無效、房屋權(quán)屬恢復(fù)原狀等。

買賣和贈(zèng)與顯然法律關(guān)系不同，法律后果也不同：房屋的買受人需按約支付房屋價(jià)款，否則即構(gòu)成違約，需承擔(dān)違約責(zé)任(或由買受人支付拖欠的房款并承擔(dān)逾期付款違約責(zé)任;或出售方可以對(duì)方構(gòu)成根本違約為由，要求解除合同);而房屋的受贈(zèng)人則無須支付對(duì)價(jià)，房屋完成過戶后，所有權(quán)歸受贈(zèng)人所有，贈(zèng)與人一般無權(quán)索回。由此，審判實(shí)踐中，厘清法律關(guān)系最為基礎(chǔ)、也最為關(guān)鍵。

基本原則：探究當(dāng)事人當(dāng)初的真實(shí)意思表示。

根據(jù)《民法總則》第一百三十三條的規(guī)定，民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。

由此，區(qū)分民事法律行為的法律屬性，最核心的是探究當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。雖然法官身處當(dāng)下的時(shí)空、目睹眼下的紛爭(zhēng)，但裁判的觸手是要力求“回看”當(dāng)事人從前簽訂合同、辦理過戶的“時(shí)空”，全面審核各方當(dāng)事人提交的各項(xiàng)證據(jù)、結(jié)合當(dāng)事人的陳述，探究當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，審慎認(rèn)定法律關(guān)系，盡量將法律事實(shí)貼近客觀事實(shí)、還原本真。

辨析途徑：當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第九十條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。

審判實(shí)踐中，主張當(dāng)事人間法律關(guān)系時(shí)，主張屬房屋買賣合同關(guān)系的一方當(dāng)事人通常具有證據(jù)形式上的優(yōu)越性。為辦理過戶手續(xù)所需而簽訂的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》等相關(guān)合同，其中載明了雙方當(dāng)事人的合同身份、房屋交易的價(jià)格、房屋交易的條件等，在沒有充分的證據(jù)予以推翻的情況下，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為買賣合同關(guān)系。故而，對(duì)于要主張雙方系房屋贈(zèng)與合同關(guān)系的當(dāng)事人需進(jìn)一步承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任。

需要說明的是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第一百零九條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)欺詐、脅迫、惡意串通事實(shí)的證明，以及對(duì)口頭遺囑或者贈(zèng)與事實(shí)的證明，人民法院確信該待證事實(shí)存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。由此，當(dāng)事人主張存在房屋贈(zèng)與事實(shí)的，其證明標(biāo)準(zhǔn)已不僅僅是民事訴訟中一般的“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，而是更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)以達(dá)到足以排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，否則其所主張的待證事實(shí)便難以認(rèn)定。

事實(shí)要素：可供形成內(nèi)心確認(rèn)的相關(guān)事實(shí)要素。

法院在審理辨析法律關(guān)系時(shí)，除當(dāng)事人可以提供的相關(guān)證據(jù)外(諸如當(dāng)事人之間的其他書面約定，當(dāng)事人間對(duì)話的錄音錄像等)，還可以考慮以下相關(guān)事實(shí)，以便對(duì)雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示形成內(nèi)心確認(rèn)：

1房屋買賣合同的相關(guān)內(nèi)容及形式，如：對(duì)交房時(shí)間、過戶時(shí)間、戶口遷移時(shí)間、付款方式、違約責(zé)任等相關(guān)的交易細(xì)節(jié)的約定是否完備。

2房屋買賣的交易價(jià)格，如：交易價(jià)格如何磋商確定，交易價(jià)格相比當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)有無明顯偏低等。

4房屋歷史居住、控制情況及戶口情況，如：未按約交房、遷移戶口，對(duì)方是否催告交房、催告遷移戶口等。

5房屋交易當(dāng)事人間的身份關(guān)系和經(jīng)濟(jì)能力，如：當(dāng)事人此前的親密程度、交往過程中有無惡化情況，買受人是否具備購房的基本經(jīng)濟(jì)支付能力等。

6房款支付情況，如：有無實(shí)際付款、有無申請(qǐng)銀行貸款;如逾期付款，是否有催告付款的情況等。

7是否存在因房屋交易導(dǎo)致權(quán)利可能被侵犯的案外人。

對(duì)此有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)合同法第一百八十六條的規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與，夫妻一方有權(quán)撤銷。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此類案件不能簡(jiǎn)單機(jī)械套用上述規(guī)定，夫妻一方無權(quán)撤銷。

本文同意第二種觀點(diǎn)。主要理由在于，夫妻雙方的離婚協(xié)議內(nèi)容多而復(fù)雜，所包含的不僅僅是共有房屋贈(zèng)與未成年子女的這一項(xiàng)內(nèi)容，還包含了解除婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)、其他共同財(cái)產(chǎn)分割、共同債務(wù)清償?shù)缺姸嗌婕叭松砗拓?cái)產(chǎn)的內(nèi)容。所有的這些約定是互為前提、互為結(jié)果，構(gòu)成了一個(gè)完整不可分的整體，可謂是一個(gè)“一攬子”的解決方案。

其中關(guān)于贈(zèng)與房屋的約定，其本質(zhì)也不僅僅是單純的贈(zèng)與，而是與其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系的分配緊密牽連的安排。如果允許夫妻一方就其中一項(xiàng)內(nèi)容反悔，如撤銷向未成年子女贈(zèng)與房屋的約定，那么夫妻離婚協(xié)議的整體性將被破壞。更為重要的是，在夫妻關(guān)系已經(jīng)解除且無法逆轉(zhuǎn)的情況下，如果允許當(dāng)事人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的分配方式反悔，將使得先離婚再惡意占有財(cái)產(chǎn)的不誠信行為得到保護(hù)，更不利于保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。

專利代理合同糾紛案件篇八

上訴人(原審被告)謝某1，男，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。

上訴人(原審被告)謝某2，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。

上訴人(原審被告)黃某，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。

上訴人(原審被告)陶某，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。

上訴人(原審被告)黃某，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。

被上訴人(原審原告)朱某，男，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。

被上訴人(原審原告)徐某，女，x年x月x日生，漢族，住上海市徐匯區(qū)。

上訴人因與被上訴人房屋買賣合同糾紛一案不服上海市徐匯區(qū)人民法院(xxx0)徐民三(民)初字第xx號(hào)民事判決，特依法上訴貴院。

上訴請(qǐng)求。

1、撤銷上海市徐匯區(qū)人民法院(xxx0)徐民三(民)初字第xx號(hào)民事判決，將本案發(fā)回原審法院重新審理或者由貴院查清事實(shí)徑行改判。

2、本案一審、二審訴訟費(fèi)、保全費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。

本案一審判決，定性不當(dāng)，適用法律確有錯(cuò)誤。事實(shí)與理由如下。

一、該房屋買賣合同須由上訴人四人共同行為，且以被告黃某為主導(dǎo)。

無論是合同的發(fā)起還是合同的履行(錢款往來)其中真正的主導(dǎo)應(yīng)是上訴人黃某，而非上訴人謝某1。一審法院認(rèn)為，謝某1始終代表四名上訴人，顯然定性不當(dāng)。

首先，涉案房屋是以黃某母親陶某所得動(dòng)遷款項(xiàng)為大部分錢款所購置，且至今謝某1仍與妻子、岳父、母共同居住。從整個(gè)房屋買賣過程來看，是由黃某提出售房，并讓謝某1陪同前往中介公司辦理掛牌，之后與被上訴人的多次交涉，都由黃某出面，甚至被上訴人的兩次付款均是由黃某收款(謝并不在場(chǎng))，且匯入賬戶也是黃某私人賬戶。而且，從被上訴人提供的一審證據(jù)(8月19日的電話錄音)顯示，謝某1在與被上訴人協(xié)商該房屋買賣合同的過程中，明確表示關(guān)于房屋買賣的問題“我回去也要商量”，足見謝某1不可能代表所有上訴人，他也自知無法代表所有上訴人。

再者，雖然在房屋買賣合同中，四名上訴人的聯(lián)系電話都為謝某1一人手機(jī)號(hào)碼，但并不能表明謝某1就取得了其余三人的全權(quán)委托。僅填寫謝某1一人手機(jī)號(hào)碼，一則是為了便于進(jìn)行及時(shí)聯(lián)系，二則也只能說明，由謝某1作為聯(lián)系人而已。一審法院認(rèn)為，“被告謝某1始終代表四被告與中介和原告進(jìn)行房屋交易事宜的協(xié)商，……”，故而推定謝某1就取得了代理權(quán)的原因之一，這顯然是擴(kuò)大了僅作為聯(lián)系人的權(quán)利范圍，并且也忽視了其余上訴人應(yīng)享有的對(duì)房屋的處分權(quán)。

二、7月25日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議系效力待定協(xié)議。

7月25日所簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，系中介制作，乃甲方謝某1與乙方朱某私下擬訂。在甲方一欄僅有上訴人謝某1一人簽字，其他上訴人當(dāng)時(shí)并不知情，后來知曉該事后，明確表示反對(duì)，至今其他上訴人對(duì)該協(xié)議堅(jiān)決不予追認(rèn)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉(zhuǎn)讓。上訴人認(rèn)為，第一，上訴人謝某1根本不構(gòu)成表見代理，不能代理其他被告作出該意思表示;第二，該協(xié)議違背了除謝某1之外三人的真實(shí)意思表達(dá)，且不予追認(rèn);第三，該協(xié)議并未生效，處于效力待定狀態(tài)。故該協(xié)議不應(yīng)作為本案證據(jù)予以采信。一審法院在該合同不具備形式要件的前提下，被上訴人也沒有足夠證據(jù)表明其余三名上訴人授權(quán)于謝的情況下，僅以內(nèi)心確認(rèn)的方式，推定謝具備締約的代理權(quán)，從而認(rèn)定7月25日協(xié)議有效的理由之一是與事實(shí)不符，也于法無據(jù)的。

至于上訴人黃某及其母陶某其女謝某2于8月8日前往交易中心并非其真實(shí)意思表示。三名上訴人始終不予承認(rèn)7月25日簽訂的“協(xié)議”的有效性，但迫于房屋產(chǎn)權(quán)證原件仍握在房產(chǎn)中介手中(現(xiàn)在房產(chǎn)證仍舊在房產(chǎn)中介處)，三人是出于索要房產(chǎn)證原件的目的而前去，并非是辦理過戶登記手續(xù)的意思表示。退一步講，若四人真是前往辦理過戶登記，當(dāng)場(chǎng)得知僅僅修改合同中的過戶登記時(shí)間，即能辦理過戶登記，當(dāng)天馬上即可進(jìn)行修改，無須拖延。而事實(shí)并非如此。故一審法院認(rèn)定四被告前往交易中心就是辦理過戶手續(xù)，并進(jìn)一步推定三名上訴人用行為對(duì)7月25日之協(xié)議的效力進(jìn)行了認(rèn)可及追認(rèn)，顯然不符合邏輯。

三、約定違約金數(shù)額畸高，違約條款應(yīng)為無效。

上訴人謝某1與被上訴人于7月25日簽訂的.協(xié)議中約定，若一方構(gòu)成違約，則按照房?jī)r(jià)款的日百分之一計(jì)算違約金，該違約金條款無效。

首先，7月25日所簽訂“協(xié)議”是由中介公司提供，合同解釋應(yīng)作對(duì)被上訴人不利解釋。一審中，上訴人曾就提出被上訴人與中介公司存在利益關(guān)系，因被上訴人承諾若該房屋買賣成交，則由其單獨(dú)向房屋中介公司支付全部傭金。顯然，該合同中的違約金條款其真正目的是針對(duì)上訴人而設(shè)定，不具誠實(shí)性。

其次，3月11日簽訂的房屋買賣合同沒有及時(shí)得以履行，其責(zé)任因由被上訴人承擔(dān)，因被上訴人錢款無法及時(shí)到位所導(dǎo)致。至7月25日，被上訴人錢款已到位，故向上訴人提出簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議(即7月25日之“協(xié)議”)，并在協(xié)議中約定數(shù)額畸高違約金，顯然是出于保護(hù)被上訴人目的，不具公平性。

最后，根據(jù)《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見〉的通知》第7條，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第29條，一再強(qiáng)調(diào)違約金應(yīng)“根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量”。本案中的違約金明顯違反公平原則和誠實(shí)信用原則，當(dāng)屬無效，不應(yīng)予以支持。

綜觀本案，原系被上訴人由于無法按時(shí)籌措錢款履行合同，導(dǎo)致合同沒有按時(shí)過戶，系違約在先。上訴人之一謝某1在無授權(quán)情況下，僅一人與被上訴人達(dá)成延期過戶協(xié)議，該延期過戶協(xié)議應(yīng)屬效力待定，不應(yīng)成為本案判決之依據(jù)。此外，本案涉案金額高達(dá)209萬元，屬爭(zhēng)議額較大的案件，且一方人數(shù)眾多并存在責(zé)任不一，涉及的法律關(guān)系又較為復(fù)雜，一審期間上訴人曾提出希望該案件轉(zhuǎn)為普通程序，以便于法院更好的查明事實(shí)，作出公正判決。然而一審法院并沒有采納上訴人的建議，反而在還沒有查明事實(shí)，又缺乏有力證據(jù)的前提下，并加以判決，導(dǎo)致上訴人一審敗訴，并將面臨將市值高達(dá)250萬元的房屋近似無償?shù)剞D(zhuǎn)讓于被上訴人。上訴人家中耄耋老人無不老淚縱橫，茶飯不思，每每想至即將無處安老，悲痛欲絕。一審法院對(duì)于多處法律行為認(rèn)定不當(dāng)，故懇請(qǐng)二審法院，維護(hù)上訴人合法利益，依法予以發(fā)回重審或徑行改判。

上訴人：

專利代理合同糾紛案件篇九

勞動(dòng)合同糾紛案件一直是我國法律實(shí)踐中常見的類型之一。作為一名法律從業(yè)者，我近期參與了一個(gè)勞動(dòng)合同糾紛案件的處理，并從中得到了一些重要的體會(huì)和教訓(xùn)。接下來，我將通過五段式的結(jié)構(gòu)，分享我的心得體會(huì)。

第一段：案件的背景和訴訟過程。

這起勞動(dòng)合同糾紛案件涉及一家私營(yíng)企業(yè)與一名前員工之間的糾紛。員工主張公司違反了與他簽訂的勞動(dòng)合同，請(qǐng)求支付補(bǔ)償金。在訴訟過程中，我們律師團(tuán)隊(duì)充分準(zhǔn)備，在整理證據(jù)、起草訴狀以及代理庭審等方面都投入了大量的精力。最終，法院判決公司支付了一定數(shù)額的補(bǔ)償金，并要求公司遵守勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定。

第二段：程序規(guī)定和法律適用的重要性。

這次案件讓我深刻理解了程序規(guī)定和法律適用的重要性。在案件分析和證據(jù)收集階段，我們仔細(xì)研讀了勞動(dòng)合同法以及相關(guān)司法解釋，確保我們的訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定。此外，我們也特別關(guān)注了訴訟程序的規(guī)范性，遵守了各項(xiàng)法定程序，如證據(jù)交換等。這種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度為我們贏得了法庭的信任，使得我們的訴訟請(qǐng)求得到了認(rèn)可。

第三段：證據(jù)的重要性和強(qiáng)有力的辯護(hù)。

證據(jù)是勞動(dòng)合同糾紛案件中最重要的因素之一。無論是員工提供的書面證據(jù)，還是雙方當(dāng)事人的口述證詞，都需要經(jīng)過認(rèn)真審查和分析。在本案中，我們律師團(tuán)隊(duì)通過調(diào)取公司的工資單、勞動(dòng)合同等資料，并聆聽員工的口述證詞，成功地證明了公司存在違約行為。此外，我們還指出了公司未能履行勞動(dòng)合同所規(guī)定的義務(wù)，這為我們辯護(hù)的強(qiáng)有力證據(jù)，從而使得法院判決有利于我們的當(dāng)事人。

第四段：溝通和調(diào)解的重要性。

在處理勞動(dòng)合同糾紛案件時(shí)，及時(shí)的溝通和有效的調(diào)解非常重要。我們的律師團(tuán)隊(duì)與公司的代理人保持了頻繁的溝通，以尋求案件的和解機(jī)會(huì)。我們提出了合理的解決辦法，并希望雙方能夠達(dá)成一致意見。盡管在最初的溝通中沒有達(dá)成一致，但通過雙方的討論和妥協(xié)，我們最終成功地為我們的當(dāng)事人爭(zhēng)取到了一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

第五段：案件經(jīng)驗(yàn)與啟示。

這次勞動(dòng)合同糾紛案件為我?guī)砹嗽S多寶貴的經(jīng)驗(yàn)和啟示。首先，我們必須深入了解和掌握勞動(dòng)合同法以及相關(guān)的司法解釋，確保我們的法律觀點(diǎn)和訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定。其次，我們必須重視證據(jù)的收集和分析，以確保我們的辯護(hù)具有說服力。此外，良好的溝通和調(diào)解能力也是成功處理勞動(dòng)合同糾紛案件的關(guān)鍵。通過傾聽雙方的意見，并保持冷靜和公正的態(tài)度，我們能更好地為我們的當(dāng)事人爭(zhēng)取到合理的權(quán)益。

綜上所述，這次勞動(dòng)合同糾紛案件讓我深刻認(rèn)識(shí)到程序規(guī)定和法律適用的重要性，證據(jù)的重要性以及溝通和調(diào)解的重要性。這些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)將成為我未來工作中的寶貴財(cái)富，使我能夠更好地為當(dāng)事人提供有效的法律服務(wù)。同時(shí)，我也希望通過這篇文章，讓更多的人了解勞動(dòng)合同糾紛案件處理的注意事項(xiàng)，促進(jìn)社會(huì)公正和法治的實(shí)現(xiàn)。

專利代理合同糾紛案件篇十

被上訴人(一審被告)：張xx，女，略。

原審第三人：福州市xxx房產(chǎn)代理有限公司，略。

上訴人因房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同糾紛一案，不服臺(tái)江區(qū)人民法院xxx1年12月19日做出的(xxx1)臺(tái)民初字第xxxx號(hào)民事判決，現(xiàn)提起上訴。

上訴請(qǐng)求。

一、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，依法改判;。

二、一二審訴訟費(fèi)用全部由被上訴人承擔(dān)。

事實(shí)和理由。

一、(xxx1)臺(tái)民初字第xxxx號(hào)民事一審判決認(rèn)定“原告不得轉(zhuǎn)讓訴爭(zhēng)訴爭(zhēng)房屋”是錯(cuò)誤的，與事實(shí)不符，適用法律錯(cuò)誤。

一審法院依據(jù)國務(wù)院xxx5年5月11日轉(zhuǎn)發(fā)的建設(shè)部等七部委《關(guān)于穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格工作意見》第七條“禁止商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓。在預(yù)售商品房竣工交付、預(yù)購人取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù);房屋所有權(quán)申請(qǐng)人與登記備案的預(yù)售合同載明的預(yù)購人不一致的，房屋權(quán)屬登記機(jī)關(guān)不得為其辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)”的規(guī)定，認(rèn)定原告不得轉(zhuǎn)讓訴爭(zhēng)房屋，該法律適用錯(cuò)誤。

庭審中已查明xxx0年10月8日，上訴人申請(qǐng)按揭貸款30萬元，付清了訴爭(zhēng)屋全部購房款，xxx1年4月15日上訴人與開發(fā)商福州xxx房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理了訴爭(zhēng)房的交房手續(xù)，，說明上訴人已付清該房屋全部購房款，該訴爭(zhēng)屋已竣工交房，只是尚未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書，上訴人的情形并不完全適用七部委的工作意見。

即使適用七部委《關(guān)于穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格工作意見》第七條之規(guī)定也只說明上訴人在取得房屋所有權(quán)證之前，房地產(chǎn)主管部門不得為其辦理轉(zhuǎn)讓等手續(xù)，并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定不能說明原告不得轉(zhuǎn)讓訴爭(zhēng)房屋更不會(huì)因此而影響合同效力。

二、(xxx1)臺(tái)民初字第xxx號(hào)民事一審判決認(rèn)定“原被告雙方約定于訴爭(zhēng)屋“甲方名下的《房屋所有權(quán)證》辦出后再辦理交易過戶手續(xù)，該條款屬附生效條件的條款，且所附條件符合法律規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原被告雙方之間的房屋買賣合同時(shí)附生效條件的.。目前，原告尚未取得訴爭(zhēng)屋的房屋所有權(quán)證，條件尚未成就，故雙方之間房屋買賣合同尚未生效?！迸c法律規(guī)定及事實(shí)不相符。

所謂附條件生效的合同，是指合同雙方當(dāng)事人在合同中約定某種事實(shí)，并以其將來發(fā)生或不發(fā)生作為合同生效或不生效的限制條件的合同。而結(jié)合該條款全部文字內(nèi)容可以看出該條款只是對(duì)于雙方的履行手續(xù)和工作日做相應(yīng)的補(bǔ)充約定,并未對(duì)該條件成就與否的法律后果做說明，即沒有約定所附條件如果成就或不成就對(duì)協(xié)議效力有何影響，因此不能認(rèn)定是附條件生效的合同。另外，從房屋買賣合同整體內(nèi)容來評(píng)判，該條款作為補(bǔ)充條款只是就雙方合同的履行責(zé)任做進(jìn)一步具體明確的約定，買賣雙方對(duì)于房屋產(chǎn)權(quán)及交房責(zé)任在第三章違約責(zé)任當(dāng)中已做具體約定，不需再另設(shè)限制性條款。

即使該房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同依照一審法院所認(rèn)定的為附生效條件的合同，依照合同法第四十五條之規(guī)定當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。被上訴人在房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同簽訂當(dāng)天交納定金1萬元以后未按合同約定的xxx1年6月21日18：00前再履行付款義務(wù)，第三人遂于xxx1年7月2日、7月11日、7月19日發(fā)函通知被上訴人履行義務(wù)，但被上訴人沒有支付定金，該事實(shí)已得到一審法院確認(rèn)。合同不履行屬于被上訴人的過錯(cuò)，屬于為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，因此，應(yīng)認(rèn)定合同條件成就、合同有效，被上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

該房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同符合物權(quán)法第十五條之規(guī)定當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。雙方之間的房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同依法成立有效。

三、(xxx1)臺(tái)民初字第xxx號(hào)民事判決一審判決認(rèn)為“認(rèn)定被告構(gòu)成違約，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，則于法無據(jù)?！迸c法律規(guī)定及事實(shí)不相符。

上訴人與被上訴人雙方在房屋買賣經(jīng)紀(jì)合同第十八條中明確約定，本合同簽訂后乙方擅自變更或解除合同的，應(yīng)支付甲方等同于定金數(shù)額的違約金，甲方擅自變更或解除合同的應(yīng)支付給乙方等同于定金數(shù)額的違約金。被上訴人在交付1萬元定金后不再履行付款義務(wù)，說明被上訴人擅自變更合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任。雙方簽訂的合同中約定定金數(shù)額為51萬元，違約金的數(shù)額等于定金數(shù)額也應(yīng)為51萬元。定金數(shù)額僅作為雙方確認(rèn)違約金額的一種計(jì)算方式應(yīng)適用合同約定的定金數(shù)額而非適用定金有關(guān)法律規(guī)定所確認(rèn)的實(shí)際定金數(shù)額1萬元。

依據(jù)合同法第一百一十三條之規(guī)定當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。即使按照一審法院認(rèn)定的違約金數(shù)額按照實(shí)際交付定金數(shù)額1萬元來賠償也是無法補(bǔ)償給上訴人造成的實(shí)際損失。

一審法院即沒有考慮上訴人合同履行后可以獲得的利益也未考慮因被上訴人遲延不履行合同近半年的時(shí)間福州房?jī)r(jià)打折降價(jià)而給上訴人造成的房?jī)r(jià)下跌損失。被上訴人在明知上訴人預(yù)期獲利情況下仍拒絕履行合同，給原告造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，因此上訴人要求被上訴人按照購房總價(jià)103萬元的20%支付206000元的違約金完全符合法律的規(guī)定及給當(dāng)事人造成的實(shí)際損失。

依照雙方買賣經(jīng)紀(jì)合同中二十條之規(guī)定，被上訴人自xxx1年6月22日起逾期未付款直至上訴人xxx1年9月19日書面通知被上訴人解除合同時(shí)止應(yīng)按成交價(jià)款每日萬分之三向上訴人支付滯納金27810元。

為維護(hù)上訴人的合法權(quán)益，根據(jù)國家法律法規(guī)和事實(shí)，特上訴來貴院，請(qǐng)依法裁判。

上訴人：

xxx1年月日。

專利代理合同糾紛案件篇十一

以貸還貸是指金融機(jī)構(gòu)與借款人約定以新貸款歸還已經(jīng)到期而借款人尚未歸還的貸款的行為。以貸還貸行為的認(rèn)定，存在兩個(gè)要素：一是金融機(jī)構(gòu)與借款人之間主觀上有以貸還貸的共同意思表示，二是客觀上借款人有將新貸款償還舊貸款的行為。在法律上如何認(rèn)定以貸還貸合同的效力，過往是有爭(zhēng)論的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：以貸還貸不是真實(shí)的貸款。而是規(guī)避國家關(guān)于貸款規(guī)?？刂?，與中國人民銀行《貸款通則》的規(guī)定是相違背的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為：我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)以貸還貸行為沒有強(qiáng)制性的禁止規(guī)定，該行為是否損害國家的利益也不好確認(rèn)，如果以貸還貸行為確屬雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，從另外一個(gè)角度來說，以貸還貸是一個(gè)普遍現(xiàn)象，如果認(rèn)定為無效，則反而危害金融安全。因此也逐漸形成現(xiàn)在司法實(shí)踐中的統(tǒng)一作法。

另外應(yīng)特別注意，以貸還貸行為對(duì)擔(dān)保合同的影響，應(yīng)按《擔(dān)保法》第24、25、26條以及《擔(dān)保法司法解釋》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定和處理。即《擔(dān)保法司法解釋》第39條規(guī)定的，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任；新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。

對(duì)以貸還貸的問題的審理原則是：以貸還貸的借款合同不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，合同有效；如果前后兩個(gè)合同均為同一保證人，推定明知或應(yīng)知，保證人不能免除保證責(zé)任；如果前一合同無保證人或前后兩個(gè)合同并非同一保證人，保證人對(duì)以新貸還舊貸不知或不應(yīng)知情況下方可免除保證責(zé)任。

二、保證人保證資格的認(rèn)定問題。

保證本質(zhì)上為人保，也就是說以保證人的信用擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是以保證人所有的財(cái)產(chǎn)為限提供擔(dān)保，因此法律上要求保證人具有代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的能力?！稉?dān)保法》規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或公民，可以作為保證人?！稉?dān)保法》及其司法解釋同時(shí)還規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的民事主體不得為保證人；企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人；國家機(jī)關(guān)不得為保證人（經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外）。

1、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)的保證人資格的認(rèn)定問題。

在實(shí)踐中存在著以企業(yè)分支機(jī)構(gòu)作為保證人的情形。企業(yè)分支機(jī)構(gòu)是指不具有法人資格，在一定范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的部門。法人分支機(jī)構(gòu)包括依法領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，在核準(zhǔn)的范圍內(nèi)可以從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的分支機(jī)構(gòu)、雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)和非法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。一般情況下，企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)不能作為保證人，但在有法人授權(quán)的情況下，依法設(shè)立的企業(yè)分支機(jī)構(gòu)可以對(duì)外從事民事活動(dòng)，并以法人撥付其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。因此，如果有法人書面明確的授權(quán)，法人依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)可以對(duì)外提供保證。法人有事后追認(rèn)行為，也應(yīng)認(rèn)定為擔(dān)保有效。

2、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的保證人資格的認(rèn)定問題。

村民委員會(huì)、居民委員會(huì)是否可以作為保證人？在司法實(shí)踐中也有爭(zhēng)議?！洞迕裎瘑T會(huì)組織法》明確規(guī)定，村民委員會(huì)是村民自我教育、自我管理、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。村民委員會(huì)辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)。村民委員會(huì)依據(jù)法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)?！冻鞘芯用裎瘑T會(huì)組織法》也明確規(guī)定，居民委員會(huì)是居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。其任務(wù)是辦理本居住地區(qū)居民的公共事務(wù)的公益事業(yè)。居民委員會(huì)管理本居民委員會(huì)的財(cái)產(chǎn)，任何部門和單位不得侵犯居民委員會(huì)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。由上述規(guī)定可以肯定，村民委員會(huì)與居民委員會(huì)是從事公益事業(yè)的自治組織，其不具備保證人資格，不應(yīng)作為保證人。

3、私立學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民辦非企業(yè)單位的保證人資格的認(rèn)定問題。

學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園多為國家開設(shè)，其公益事業(yè)的目的也很明顯。但隨著多種經(jīng)濟(jì)形式發(fā)展政策的深入，私立學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民辦非企業(yè)單位等也逐漸增多，而這些主體是否可以作為保證的主體，在《擔(dān)保法》第9條有規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益為目的的民事主體不得為保證人。即使學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民事主體具有代償能力，因?yàn)槠渚哂泄嫘裕袚?dān)著公益目的，其充當(dāng)保證人在承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)會(huì)損害公共利益，因此有了上述的規(guī)定，另外，《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位以及社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)作為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，可以認(rèn)定抵押有效。關(guān)于教育設(shè)施的認(rèn)定問題，既然法律禁止以教育設(shè)施抵押的目的是為了無損于公益事業(yè)，所以應(yīng)以實(shí)際用途作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)注意的是即使是公益性單位的財(cái)產(chǎn)，如果不是以公益目的而存在，則可以作為抵押物，如學(xué)校校長(zhǎng)乘坐的小轎車、醫(yī)院專用于出租收取租金的房屋等。

而關(guān)于上述主體違反規(guī)定作為保證人后，民事責(zé)任的承擔(dān)問題，《擔(dān)保法》第29條規(guī)定：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

對(duì)于主合同有效，擔(dān)保合同無效的處理原則是：《擔(dān)保法》第5條、《擔(dān)保法》司法解釋第7、8條的規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一；主合同有效，而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一；主合同無效，保證合同也無效，因保證人承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任，故不受保證責(zé)任期間限制。擔(dān)保人提供抵押擔(dān)保的，如果未辦理抵押登記，《擔(dān)保法》規(guī)定抵押合同未生效，《物權(quán)法》規(guī)定只是不產(chǎn)生物權(quán)效力，不能對(duì)抗第三人，從而明確賦予未登記的抵押合同對(duì)合同雙方當(dāng)事人有約束力。

三、保證方式和保證責(zé)任的承擔(dān)問題。

1、保證方式的約定問題。

依據(jù)我國的《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定，保證的方式主要有兩種：一般保證和連帶責(zé)任保證。

1、一般保證的概念：當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

2、一般保證承擔(dān)責(zé)任的方式：一般保證保證人對(duì)主債務(wù)承擔(dān)的是補(bǔ)充賠償責(zé)任，也就是說：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。該權(quán)利被稱為先訴抗辯權(quán)或檢索抗辯權(quán)。3、對(duì)債權(quán)人的限制：《擔(dān)保法》司法解釋對(duì)債權(quán)人一般保證責(zé)任進(jìn)行了一定的限制，即一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)力致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請(qǐng)求人民法院在其提供可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。4、對(duì)保證人的限制：《擔(dān)保法》司法解釋又對(duì)一般保證人的先訴抗辯權(quán)的形式進(jìn)行了限制，即規(guī)定，在下列情況下保證人不能行使先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，包括債務(wù)人下落不明，移居境外，且無財(cái)產(chǎn)執(zhí)行等情況。（2）法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。

（3）保證人以書面方式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。

連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主債務(wù)履行期間沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，連帶保證人不享有先訴抗辯權(quán)，不論主合同債務(wù)人是否具有履行能力，只要主合同債務(wù)人未依約定履行合同義務(wù)，保證人即承擔(dān)保證責(zé)任。

實(shí)踐中，對(duì)保證方式的認(rèn)定，其依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式的認(rèn)定問題的批復(fù)》[]法釋38號(hào)第2條的規(guī)定：擔(dān)保法生效之前訂立的保證合同中對(duì)保證責(zé)任方式?jīng)]有約定或約定不明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般保證。保證合同中明確約定保證人在不能履行債務(wù)時(shí)始承擔(dān)保證責(zé)任的，視為一般保證；保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時(shí)承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證。

四、多重?fù)?dān)保并存的處理順序問題。

《物權(quán)法》第176條規(guī)定：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保，又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！稉?dān)保法》司法解釋第38條：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的.擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人承擔(dān)應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。

實(shí)踐中的處理原則是：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保，又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

五、提前還貸的處理問題。

在實(shí)踐中存在借款人提前還貸的情況。借款人提前歸還借款本息的問題在以前是有爭(zhēng)論的，在《合同法》頒布以后，則已經(jīng)明確，《合同法》第208條規(guī)定，借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息。根據(jù)該條的規(guī)定可以看出，1、法律是允許借款人提前還款的，但該條未規(guī)定借款人提前還貸是否需要經(jīng)過貸款人同意?！逗贤ā返?1條規(guī)定，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。從實(shí)際情況看，在一般情形下，借款人提前還貸，可以使借款人減少利息的負(fù)擔(dān)，也可以促進(jìn)貸款人資金的流轉(zhuǎn)，增加其效益，不會(huì)給貸款人造成利益損害，基于上述理由，《合同法》作出了208條的規(guī)定。2、如果借款人提前還款，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息，但如果當(dāng)事人之間另外有約定，就要按約定辦理。這里說的“另有約定”，一般指的是消費(fèi)貸款合同：如商品房按揭貸款合同等。3、《合同法》第208條的規(guī)定和《合同法》總則關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定是相互矛盾的，即借款人在提前歸還借款的情況下，貸款人如果接受了提前歸還行為，則喪失了該借款合同可以獲得的至合同約定還款期限屆滿時(shí)的利息收入，這種損失屬于可得利益的損失，借款人也應(yīng)予以賠償。

如果提前還貸情形形成訴訟，金融機(jī)構(gòu)在訴訟中提出此種可得利益的賠償主張，雙方在借款合同中應(yīng)對(duì)此項(xiàng)賠償?shù)臋?quán)利作出了約定的，予以支持，否則，則不予支持貸款人的請(qǐng)求。

六、逾期還款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題和計(jì)算期間的問題。

按照合同約定的期限歸還借款是借款人的主要義務(wù)。如果借款人在合同期滿不能歸還借款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于違約責(zé)任的形式，合同約定有違約金的，按照合同約定支付。合同沒有約定違約金的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。借款合同違約責(zé)任在于借款人逾期還貸的情況下，法律規(guī)定償還的是逾期利息。逾期利息與以往中國人民銀行規(guī)定的借款人在逾期歸還借款時(shí)所應(yīng)當(dāng)支付的罰息時(shí)有所區(qū)分的，罰息實(shí)際上是指借款人不按照合同的約定期限還款時(shí)，貸款人向借款人收取的超過正常借款利率的帶有一定懲罰性的利息。而逾期利息則是指中國人民銀行規(guī)定的借款人逾期歸還借款本息時(shí)支付給貸款人的超期使用資金的利息。逾期利息與罰息的關(guān)系是：逾期利息既包括罰息，又包括法定利息，確定逾期利息的標(biāo)準(zhǔn)本身就含有懲罰性，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)一般要高于一般的銀行同期貸款利率。

借款人在逾期歸還借款時(shí)的逾期貸款利息，應(yīng)自借款到期后的次日起算，但對(duì)于逾期貸款利息計(jì)算到何時(shí)為止，在司法實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)，一種認(rèn)為：逾期貸款利息應(yīng)計(jì)算到判決確定的履行期滿之日止，因?yàn)槁男衅谙奘欠ㄔ号辛罱杩钊顺袚?dān)還款義務(wù)的期限，給予借款人一定的履行期限或者寬限期對(duì)于債務(wù)的履行有積極的意義；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：逾期貸款利息應(yīng)計(jì)算至判決發(fā)生法律效力時(shí)止，因?yàn)榻o予借款人一定的履行期限或者寬限期沒有必要；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：逾期貸款利率應(yīng)計(jì)算至貸款人起訴之日起止，因?yàn)榉ㄔ簝H對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定和做出裁決，而不得對(duì)將來發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定和裁決；第四種觀點(diǎn)則認(rèn)為：逾期貸款利息應(yīng)當(dāng)計(jì)算到借款人償付完畢之日止，因?yàn)榻杩钊艘恢痹谡加觅J款人的借款，借款人既然非法占用貸款人的借款，即應(yīng)有義務(wù)支付逾期貸款的利息。

債務(wù)利息。這種延遲履行金具有懲罰性，它的作用主要是對(duì)債務(wù)人施加壓力，迫使其按期履行義務(wù)）。這時(shí)，對(duì)貸款人來講會(huì)出現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形，既可以要求借款人支付違約金，也可以要求借款人按遲延履行金給付，但是不能同時(shí)行使兩種請(qǐng)求權(quán)，不能獲得雙份賠償，否則有悖公平原則。在貸款人的任何一個(gè)請(qǐng)求權(quán)（違約金請(qǐng)求權(quán)或遲延履行金請(qǐng)求權(quán)）滿足后，另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)因此而消滅。將違約金計(jì)算到實(shí)際給付之日止，實(shí)際上剝奪了貸款人的競(jìng)合選擇權(quán)，加之遲延履行金按雙倍給付，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于逾期違約金，這樣，不利于保護(hù)貸款人的合法利益，也達(dá)不到設(shè)立遲延履行金的立法目的。

綜上，我個(gè)人認(rèn)為，逾期付款違約金應(yīng)計(jì)算到判決所確定的寬限期內(nèi)的實(shí)際給付之日止。借款人在法院判決所確定的寬限期內(nèi)履行債務(wù)的，貸款人只能行使違約金請(qǐng)求權(quán)。寬限期屆滿后借款人仍未履行的，這時(shí)應(yīng)該由貸款人行使競(jìng)合選擇權(quán)，可以選擇行使違約金請(qǐng)求權(quán)，也可以選擇遲延履行金請(qǐng)求權(quán)，但不論選擇何種請(qǐng)求權(quán)，另一種請(qǐng)求權(quán)即喪失。(實(shí)踐中如果當(dāng)事人沒有另行提出請(qǐng)求,則自動(dòng)套用遲延履行金請(qǐng)求權(quán))這樣，既保護(hù)了當(dāng)事人合法權(quán)益，又保證了法院判決書的既判力。

七、貸款人直接扣收貸款的認(rèn)定問題。

實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)常有直接扣收貸款的行為。借款合同中，常有貸款人直接扣收貸款的約定。司法機(jī)關(guān)對(duì)此也有不同的認(rèn)識(shí)。第一種觀點(diǎn)是：貸款人和借款人在民法上是平等的主體，借款人對(duì)其賬戶內(nèi)的存款享有所有權(quán)，而所有權(quán)是不允許他人隨意侵犯的。根據(jù)存款的有關(guān)管理規(guī)定，貸款人無權(quán)從他人帳戶直接扣取存款，所以貸款人扣款還貸的行為是不合法的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然借款人對(duì)其存款賬戶內(nèi)的存款享有所有權(quán)，但民事主體有權(quán)處分自己的財(cái)產(chǎn)，也有權(quán)授權(quán)他人出分自己的財(cái)產(chǎn)，而且法律對(duì)于符合當(dāng)事人之間特別約定的自救行為并沒有給予否定的評(píng)價(jià)。

所以對(duì)于當(dāng)時(shí)人之間約定，于借款到期后，借款人未能歸還借款本息時(shí)，貸款人有權(quán)從借款人的存款帳戶內(nèi)扣取款項(xiàng)予以償還貸款人的借款本息的，因該條款不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為有效。

八、提前扣息的問題。

專利代理合同糾紛案件篇十二

最近有人咨詢小編關(guān)于最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋的內(nèi)容，以下是小編為大家?guī)淼淖罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件，歡迎大家參考。

為正確審理買賣合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本解釋。

一、買賣合同的成立及效力。

第一條當(dāng)事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及其他相關(guān)證據(jù)，對(duì)買賣合同是否成立作出認(rèn)定。

對(duì)賬確認(rèn)函、債權(quán)確認(rèn)書等函件、憑證沒有記載債權(quán)人名稱，買賣合同當(dāng)事人一方以此證明存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第二條當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

第三條當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第四條人民法院在按照合同法的規(guī)定認(rèn)定電子交易合同的成立及效力的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)適用電子簽名法的相關(guān)規(guī)定。

二、標(biāo)的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

第五條標(biāo)的物為無需以有形載體交付的電子信息產(chǎn)品，當(dāng)事人對(duì)交付方式約定不明確，且依照合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品或者權(quán)利憑證即為交付。

第六條根據(jù)合同法第一百六十二條的規(guī)定，買受人拒絕接收多交部分標(biāo)的物的，可以代為保管多交部分標(biāo)的物。買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)代為保管期間的合理費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

買受人主張出賣人承擔(dān)代為保管期間非因買受人故意或者重大過失造成的損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第七條合同法第一百三十六條規(guī)定的“提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料”，主要應(yīng)當(dāng)包括保險(xiǎn)單、保修單、普通發(fā)票、增值稅專用發(fā)票、產(chǎn)品合格證、質(zhì)量保證書、質(zhì)量鑒定書、品質(zhì)檢驗(yàn)證書、產(chǎn)品進(jìn)出口檢疫書、原產(chǎn)地證明書、使用說明書、裝箱單等。

第八條出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標(biāo)的物義務(wù)，買受人不認(rèn)可的，出賣人應(yīng)當(dāng)提供其他證據(jù)證明交付標(biāo)的物的事實(shí)。

合同約定或者當(dāng)事人之間習(xí)慣以普通發(fā)票作為付款憑證，買受人以普通發(fā)票證明已經(jīng)履行付款義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第九條出賣人就同一普通動(dòng)產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實(shí)際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

(一)先行受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持;。

(三)均未受領(lǐng)交付，也未支付價(jià)款，依法成立在先合同的買受人請(qǐng)求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十條出賣人就同一船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車等特殊動(dòng)產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實(shí)際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

(四)出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持。

三、標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。

第十一條合同法第一百四十一條第二款第(一)項(xiàng)規(guī)定的“標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)摹保侵笜?biāo)的物由出賣人負(fù)責(zé)辦理托運(yùn)，承運(yùn)人系獨(dú)立于買賣合同當(dāng)事人之外的運(yùn)輸業(yè)者的情形。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，按照合同法第一百四十五條的規(guī)定處理。

第十二條出賣人根據(jù)合同約定將標(biāo)的物運(yùn)送至買受人指定地點(diǎn)并交付給承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

第十三條出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，在合同成立時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條當(dāng)事人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)沒有約定，標(biāo)的物為種類物，出賣人未以裝運(yùn)單據(jù)、加蓋標(biāo)記、通知買受人等可識(shí)別的方式清楚地將標(biāo)的物特定于買賣合同，買受人主張不負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。

四、標(biāo)的物檢驗(yàn)。

第十五條當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物的檢驗(yàn)期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認(rèn)單等載明標(biāo)的物數(shù)量、型號(hào)、規(guī)格的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第一百五十七條的規(guī)定，認(rèn)定買受人已對(duì)數(shù)量和外觀瑕疵進(jìn)行了檢驗(yàn)，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第十六條出賣人依照買受人的指示向第三人交付標(biāo)的物，出賣人和買受人之間約定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)與買受人和第三人之間約定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第六十四條的規(guī)定，以出賣人和買受人之間約定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)的物的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

第十七條人民法院具體認(rèn)定合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的“合理期間”時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習(xí)慣、標(biāo)的物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗(yàn)方法和難易程度、買受人或者檢驗(yàn)人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素，依據(jù)誠實(shí)信用原則進(jìn)行判斷。

合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的“兩年”是最長(zhǎng)的合理期間。該期間為不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。

第十八條約定的檢驗(yàn)期間過短，依照標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗(yàn)期間內(nèi)難以完成全面檢驗(yàn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對(duì)外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對(duì)隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。

約定的檢驗(yàn)期間或者質(zhì)量保證期間短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗(yàn)期間或者質(zhì)量保證期間的，人民法院應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗(yàn)期間或者質(zhì)量保證期間為準(zhǔn)。

第十九條買受人在合理期間內(nèi)提出異議，出賣人以買受人已經(jīng)支付價(jià)款、確認(rèn)欠款數(shù)額、使用標(biāo)的物等為由，主張買受人放棄異議的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

第二十條合同法第一百五十八條規(guī)定的檢驗(yàn)期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過后，買受人主張標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的，人民法院不予支持。

出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，又以上述期間經(jīng)過為由翻悔的，人民法院不予支持。

五、違約責(zé)任。

第二十一條買受人依約保留部分價(jià)款作為質(zhì)量保證金，出賣人在質(zhì)量保證期間未及時(shí)解決質(zhì)量問題而影響標(biāo)的物的價(jià)值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價(jià)款的，人民法院不予支持。

第二十二條買受人在檢驗(yàn)期間、質(zhì)量保證期間、合理期間內(nèi)提出質(zhì)量異議，出賣人未按要求予以修理或者因情況緊急，買受人自行或者通過第三人修理標(biāo)的物后，主張出賣人負(fù)擔(dān)因此發(fā)生的合理費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十三條標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定，買受人依照合同法第一百一十一條的規(guī)定要求減少價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人主張以符合約定的標(biāo)的物和實(shí)際交付的標(biāo)的物按交付時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值計(jì)算差價(jià)的，人民法院應(yīng)予支持。

價(jià)款已經(jīng)支付，買受人主張返還減價(jià)后多出部分價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十四條買賣合同對(duì)付款期限作出的變更，不影響當(dāng)事人關(guān)于逾期付款違約金的約定，但該違約金的起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)隨之變更。

買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價(jià)款時(shí)未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持。

買賣合同約定逾期付款違約金，但對(duì)賬單、還款協(xié)議等未涉及逾期付款責(zé)任，出賣人根據(jù)對(duì)賬單、還款協(xié)議等主張欠款時(shí)請(qǐng)求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應(yīng)予支持，但對(duì)賬單、還款協(xié)議等明確載有本金及逾期付款利息數(shù)額或者已經(jīng)變更買賣合同中關(guān)于本金、利息等約定內(nèi)容的除外。

買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

第二十五條出賣人沒有履行或者不當(dāng)履行從給付義務(wù)，致使買受人不能實(shí)現(xiàn)合同目的，買受人主張解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第九十四條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，予以支持。

第二十六條買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持;但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。

第二十七條買賣合同當(dāng)事人一方以對(duì)方違約為由主張支付違約金，對(duì)方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進(jìn)行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。

一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

第二十八條買賣合同約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失，對(duì)方請(qǐng)求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。

第二十九條買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對(duì)方損失，對(duì)方主張賠償可得利益損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的主張，依據(jù)合同法第一百一十三條、第一百一十九條、本解釋第三十條、第三十一條等規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

第三十條買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對(duì)方損失，對(duì)方對(duì)損失的發(fā)生也有過錯(cuò)，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十一條買賣合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十二條合同約定減輕或者免除出賣人對(duì)標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。

第三十三條買受人在締約時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵，主張出賣人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但買受人在締約時(shí)不知道該瑕疵會(huì)導(dǎo)致標(biāo)的物的基本效用顯著降低的除外。

六、所有權(quán)保留。

第三十四條買賣合同當(dāng)事人主張合同法第一百三十四條關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)保留的規(guī)定適用于不動(dòng)產(chǎn)的，人民法院不予支持。

第三十五條當(dāng)事人約定所有權(quán)保留，在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人有下列情形之一，對(duì)出賣人造成損害，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持：

(一)未按約定支付價(jià)款的;。

(二)未按約定完成特定條件的;。

(三)將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分的。

取回的標(biāo)的物價(jià)值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十六條買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價(jià)款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。

在本解釋第三十五條第一款第(三)項(xiàng)情形下，第三人依據(jù)物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。

第三十七條出賣人取回標(biāo)的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內(nèi)，消除出賣人取回標(biāo)的物的事由，主張回贖標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持。

買受人在回贖期間內(nèi)沒有回贖標(biāo)的物的，出賣人可以另行出賣標(biāo)的物。

出賣人另行出賣標(biāo)的物的，出賣所得價(jià)款依次扣除取回和保管費(fèi)用、再交易費(fèi)用、利息、未清償?shù)膬r(jià)金后仍有剩余的，應(yīng)返還原買受人;如有不足，出賣人要求原買受人清償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持，但原買受人有證據(jù)證明出賣人另行出賣的價(jià)格明顯低于市場(chǎng)價(jià)格的除外。

七、特種買賣。

第三十八條合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的“分期付款”，系指買受人將應(yīng)付的總價(jià)款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付。

分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張?jiān)摷s定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十九條分期付款買賣合同約定出賣人在解除合同時(shí)可以扣留已受領(lǐng)價(jià)金，出賣人扣留的金額超過標(biāo)的物使用費(fèi)以及標(biāo)的物受損賠償額，買受人請(qǐng)求返還超過部分的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物的使用費(fèi)沒有約定的，人民法院可以參照當(dāng)?shù)赝悩?biāo)的物的租金標(biāo)準(zhǔn)確定。

第四十條合同約定的樣品質(zhì)量與文字說明不一致且發(fā)生糾紛時(shí)當(dāng)事人不能達(dá)成合意，樣品封存后外觀和內(nèi)在品質(zhì)沒有發(fā)生變化的，人民法院應(yīng)當(dāng)以樣品為準(zhǔn);外觀和內(nèi)在品質(zhì)發(fā)生變化，或者當(dāng)事人對(duì)是否發(fā)生變化有爭(zhēng)議而又無法查明的，人民法院應(yīng)當(dāng)以文字說明為準(zhǔn)。

第四十一條試用買賣的買受人在試用期內(nèi)已經(jīng)支付一部分價(jià)款的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購買，但合同另有約定的除外。

在試用期內(nèi)，買受人對(duì)標(biāo)的物實(shí)施了出賣、出租、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)等非試用行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購買。

第四十二條買賣合同存在下列約定內(nèi)容之一的，不屬于試用買賣。買受人主張屬于試用買賣的，人民法院不予支持：

(一)約定標(biāo)的物經(jīng)過試用或者檢驗(yàn)符合一定要求時(shí)，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物;。

(二)約定第三人經(jīng)試驗(yàn)對(duì)標(biāo)的物認(rèn)可時(shí)，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物;。

(三)約定買受人在一定期間內(nèi)可以調(diào)換標(biāo)的物;。

(四)約定買受人在一定期間內(nèi)可以退還標(biāo)的物。

第四十三條試用買賣的當(dāng)事人沒有約定使用費(fèi)或者約定不明確，出賣人主張買受人支付使用費(fèi)的，人民法院不予支持。

八、其他問題。

第四十四條出賣人履行交付義務(wù)后訴請(qǐng)買受人支付價(jià)款，買受人以出賣人違約在先為由提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列情況分別處理：

(二)買受人主張出賣人應(yīng)支付違約金、賠償損失或者要求解除合同的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。

第四十五條法律或者行政法規(guī)對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定;沒有規(guī)定的，人民法院可以根據(jù)合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規(guī)定，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者其他有償合同參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)首先引用合同法第一百七十四條的規(guī)定，再引用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

第四十六條本解釋施行前本院發(fā)布的有關(guān)購銷合同、銷售合同等有償轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同的規(guī)定,與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。

本解釋施行后尚未終審的買賣合同糾紛案件，適用本解釋;本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。

專利代理合同糾紛案件篇十三

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，房地產(chǎn)開發(fā)及城市基礎(chǔ)建設(shè)規(guī)模迅速發(fā)展，建設(shè)工程施工過程中的各類矛盾層出不窮，進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的糾紛也越來越多。此類案件大多涉及工程量結(jié)算、工程款支付及工期延誤等問題，并與拖欠民工工資、重點(diǎn)工程項(xiàng)目建設(shè)等關(guān)系民生、穩(wěn)定和發(fā)展大局的多種元素揉合，日益成為法院審判工作關(guān)注的重點(diǎn)和難點(diǎn)。這類案件爭(zhēng)議標(biāo)的額巨大、專業(yè)性強(qiáng)，往往需要專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)工程款、工程量進(jìn)行評(píng)估鑒定，由此確定最基本的履行建設(shè)工程合同的事實(shí)。因此專業(yè)的工程造價(jià)鑒定在此類案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的決定性因素。1但從司法實(shí)踐看，建設(shè)工程施工合同糾紛案件中（以下簡(jiǎn)稱建工案件）的司法鑒定存在費(fèi)用高、效率低、定論難等諸多問題，已逐漸成為此類案件欠拖不決、服判率低的制肘因素，直接影響到法院的權(quán)威和公信。本文以成都中院審理的建工案件涉及的工程造價(jià)司法鑒定評(píng)估問題為分析標(biāo)本，旨在提出完善現(xiàn)行建設(shè)工程造價(jià)司法鑒定制度的建議，以求拋磚引玉。

應(yīng)該說，我國為規(guī)范建筑市場(chǎng)建立了較為完善的法制體系，上至全國人大通過的《建筑法》、《合同法》，下至建設(shè)行政管理部門制定的各項(xiàng)規(guī)章和政策，甚至行政機(jī)關(guān)還制定了規(guī)范各類建設(shè)工程合同文本指導(dǎo)建筑市場(chǎng)的參與者。但事實(shí)證明，在繁榮的建筑市場(chǎng)背后，還存在著大量無資質(zhì)攬工程、無書面合同做工程、工程質(zhì)量不高、“爛尾樓”、工程款拖欠等非正常現(xiàn)象。由此引發(fā)工程量結(jié)算、工程款支付的訴訟，就需要專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)此進(jìn)行評(píng)估鑒定。司法實(shí)踐反映出建工糾紛案件的工程造價(jià)司法鑒定存在四難現(xiàn)象。

（一）因鑒定費(fèi)用畸高，放棄申請(qǐng)，導(dǎo)致舉證難。

絕大部分建工糾紛案件都是因?yàn)榘l(fā)包方拖欠建筑承包方或?qū)嶋H施工人的工程款而引發(fā)。從一般的舉證責(zé)任來講，作為原告的實(shí)際施工人或承包方有義務(wù)提供被告拖欠工程款的事實(shí)和數(shù)量的證據(jù)，司法實(shí)踐中，原告方或根據(jù)合同的約定或根據(jù)實(shí)際發(fā)生的一些往來憑據(jù)做出工程決算并作為證據(jù)提供，而被告則往往以證據(jù)系原告單方提供而不予認(rèn)可或不予質(zhì)證。此時(shí)，當(dāng)不符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定的情形時(shí)，2法院只能要求原告提出司法鑒定的申請(qǐng)。由于鑒定費(fèi)用高昂，本來就是被拖欠工程款的弱勢(shì)方原告常無力承擔(dān)該費(fèi)用而不得不放棄申請(qǐng)。一旦原告不申請(qǐng)司法鑒定，法院難以查清案件事實(shí)，實(shí)體正義很難實(shí)現(xiàn)，即使以舉證不能做出判決也沒有真正解決糾紛，特別是在涉及拖欠民工工資的建工案件中，甚至埋下更嚴(yán)重的隱患，所謂司法的終決功能也無從實(shí)現(xiàn)。如在甲公司訴某建筑公司支付工程整改費(fèi)一案中，被告提起反訴要求原告支付工程余款3000萬元。當(dāng)申請(qǐng)司法鑒定時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)通知需預(yù)交鑒定費(fèi)170萬元，被告在支付了70萬元后，已無力支付余款，只能撤回反訴。此案本訴判決被告應(yīng)支付工程整改費(fèi)數(shù)百萬元，但拖欠工程款的糾紛卻無法解決，相當(dāng)于還要付出成倍的訴訟資源。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年和2010年成都中院受理的一審建工糾紛案件撤訴23案件中，有5件皆因原告無力支付鑒定費(fèi)而無奈選擇放棄訴訟。

（二）因多次鑒定，結(jié)論沖突，導(dǎo)致定論難。

除法律規(guī)定的情形外，提出司法鑒定申請(qǐng)往往是負(fù)有舉證義務(wù)一方當(dāng)事人的舉證行為。有些建工案件的原告在起訴時(shí)，向法院提供一份單方委托的造價(jià)鑒定結(jié)論，作為起訴的基本證據(jù)材料。進(jìn)入訴訟后，被告以系原告單方委托為由不承認(rèn)鑒定結(jié)論，原告只得向法院提出鑒定申請(qǐng)，期望通過法院的委托鑒定增強(qiáng)證據(jù)的合法性。法院同意后又產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。在某些案件中，當(dāng)事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料，出爾反爾，在鑒定結(jié)論或判決結(jié)果出臺(tái)后，當(dāng)結(jié)果不利于己時(shí)，就以各種理由要求重新鑒定或在二審、申訴時(shí)提出有實(shí)質(zhì)性影響的資料，法院為最大限度查明事實(shí)真相或減少纏訟的麻煩，也想取得最詳細(xì)、最全面的鑒定結(jié)論，又會(huì)委托鑒定，這樣又會(huì)產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。如此以來，因當(dāng)事人可能濫用重新鑒定申請(qǐng)權(quán)，也因有些法官?zèng)]有嚴(yán)格把握重復(fù)鑒定的適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致有時(shí)同一案件產(chǎn)生多份鑒定結(jié)論，結(jié)論之間相互沖突，法官定論相當(dāng)困難。

（三）因?qū)徖碇芷诼L(zhǎng)，控管失措，導(dǎo)致進(jìn)展難。

建工案件的突出特點(diǎn)之一是審理周期長(zhǎng)，普通程序的正常六個(gè)月審限內(nèi)結(jié)案數(shù)極少。申報(bào)扣除不納入審限計(jì)算的主要理由就是工程造價(jià)鑒定，可以說工程造價(jià)鑒定已成為建設(shè)工程合同糾紛案件能否及時(shí)審結(jié)的一個(gè)瓶頸。鑒定結(jié)論一出，案件審結(jié)指日可待；無鑒定結(jié)論，結(jié)案遙遙無期。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年至2010年間，成都中院受理的一審建工案件平均審限為114天，遠(yuǎn)高于其他案件的平均審限。而且工程造價(jià)鑒定有其自身規(guī)律，必須經(jīng)過大量的審核工作、經(jīng)歷一定的期限才能出具合乎要求的鑒定結(jié)論，更加影響了案件的審理周期。在兩年審理的涉及鑒定評(píng)估的66件案件中，平均鑒定時(shí)間147天，最長(zhǎng)鑒定時(shí)間330天，鑒定時(shí)間在建工案件審理過程中所占周期之長(zhǎng)，可見一斑。司法實(shí)踐中，從法院決定鑒定送出《委托鑒定函》起，就只剩下對(duì)鑒定結(jié)論漫長(zhǎng)的等待。此間，對(duì)法院而言，當(dāng)事人何時(shí)選定鑒定機(jī)構(gòu)，是否完成鑒定繳費(fèi)，是否按照鑒定機(jī)構(gòu)的要求提交鑒定材料，鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的進(jìn)展如何等都不得而知；對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)而言，也許是當(dāng)事人在搖號(hào)選鑒定機(jī)構(gòu)環(huán)節(jié)拖延，在繳納高昂的鑒定費(fèi)用環(huán)節(jié)躊躇，在提交鑒定材料環(huán)節(jié)推三阻四，又也許是鑒定機(jī)構(gòu)本身因?yàn)闆]有期限的禁錮就懈怠，因?yàn)槠渌b定項(xiàng)目的繁多就擱置了?？傊?，在建工案件的工程造價(jià)鑒定中，需要結(jié)論的法院無力監(jiān)督管理鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定進(jìn)程，與案件無關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)主管部門無心監(jiān)督鑒定過程，用者不管，管者不用的鑒定體制使建工案件總易陷入“遲來的正義”的尷尬境地。

（四）因出庭虛置，措施無力，導(dǎo)致質(zhì)詢難。

因工程司法鑒定專業(yè)性極強(qiáng)，為減少紛爭(zhēng)，查清事實(shí)，鑒定人到法庭接受案件當(dāng)事人和法官質(zhì)詢非常必要，也是必須。民事訴訟法和相關(guān)法規(guī)等都對(duì)鑒定人出庭接受質(zhì)詢進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。但審判實(shí)踐中真正到庭接受質(zhì)詢卻不多。在成都中院2009—2010年審理的66件涉及評(píng)估鑒定的案件中，鑒定人出庭只有3件，僅占4.5%。有些鑒定人員雖然出庭接受質(zhì)詢，但也僅對(duì)《鑒定結(jié)論報(bào)告》照本宣科，不能明確、有針對(duì)性地回答當(dāng)事人對(duì)于鑒定過程中的存疑問題；有些鑒定人員出庭僅僅是記錄當(dāng)事人的提問，然后稱將以提交書面補(bǔ)充鑒定意見的方式來回復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。這樣的狀況，只能使鑒定人出庭接受質(zhì)詢這一規(guī)定形同虛設(shè)，法院對(duì)此也無約束手段，無能為力。

二、建工案件四難現(xiàn)象的原因分析。

司法實(shí)踐反映出建工案件的四難現(xiàn)象并非個(gè)別，而帶有普遍性，形成因素既有當(dāng)事人的訴訟能力和法官的司法能力，也有訴訟制度的設(shè)置失當(dāng)、司法鑒定制度執(zhí)行不力、機(jī)制不全的問題，主要在于：

（一）鑒定管理制約脫節(jié)，導(dǎo)致費(fèi)用高亂無序。

具體而言，法院無權(quán)監(jiān)督鑒定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的確定和收取，有權(quán)管理部門無法進(jìn)行有效監(jiān)管。為保證司法公正，自實(shí)行“審鑒分離”以來，法院已不直接經(jīng)手鑒定費(fèi)用的收取，也不決定費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)。盡管實(shí)踐中有很多當(dāng)事人向法院反映鑒定費(fèi)用過高、收費(fèi)不合理等問題，但法院并無職責(zé)和權(quán)力予以規(guī)制。實(shí)際上，國家出臺(tái)有司法鑒定的收費(fèi)辦法，國家發(fā)展改革委、司法部2009年9月1日頒布的《司法鑒定收費(fèi)管理辦法》后，各地也出臺(tái)了相應(yīng)細(xì)則，如四川省物價(jià)局、省建委的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定總額在1000-5000萬元的工程造價(jià)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為0.6%。對(duì)照前述案例，3000多萬元的總額收費(fèi)100多萬元，不知依據(jù)何在？甚至在該收費(fèi)管理辦法第十七條還規(guī)定有鑒定費(fèi)用減免、緩收的規(guī)定，但因制度的執(zhí)行與監(jiān)管脫節(jié)，最有條件了解和掌握收取費(fèi)用是否合理且直接需要鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用的法院無權(quán)管理，有權(quán)管理的部門因不與案件當(dāng)事人接觸故不能體會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾而無心管理，最后的結(jié)果只能是建工案件負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人受阻于高昂的鑒定費(fèi)用而不能依法維權(quán)，出現(xiàn)的糾紛不能化解，建工市場(chǎng)不能良性發(fā)展。

（二）訴訟內(nèi)外混合因素導(dǎo)致重復(fù)鑒定。

鑒定結(jié)論沖突的形成有著復(fù)雜的原因。其中訴訟外的因素主要有：鑒定機(jī)構(gòu)存在著數(shù)量多，彼此間無隸屬關(guān)系、無級(jí)別差異的特點(diǎn)，加上鑒定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、鑒定人的專業(yè)技能參差不齊，鑒定設(shè)備也優(yōu)劣不均，以及個(gè)別鑒定機(jī)構(gòu)或者個(gè)別鑒定人因利益使然而產(chǎn)生的有失偏頗的鑒定結(jié)論等等情況。訴訟內(nèi)的原因主要是：一是法院輕易啟動(dòng)鑒定程序。在建工案件審理過程中，當(dāng)原告的主張遇到被告的三大抗辯理由時(shí)，即工程存在質(zhì)量問題、工程量有待計(jì)算、工程造價(jià)有待確定，承辦法官一般會(huì)以查明事實(shí)為由，啟動(dòng)鑒定程序。而對(duì)于待證事實(shí)是否需要進(jìn)行鑒定，是否可以用其他方式例如舉證責(zé)任的分配解決上述問題缺乏必要的思考和舉措，于是第一個(gè)鑒定結(jié)論產(chǎn)生了。二是對(duì)于重復(fù)鑒定控制不嚴(yán)。在第一個(gè)鑒定結(jié)論作出后，對(duì)鑒定結(jié)論不服的一方當(dāng)事人或者是雙方當(dāng)事人按照證據(jù)規(guī)則第二十七條的相關(guān)規(guī)定提出重新鑒定申請(qǐng)，第一項(xiàng)“鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格”及第二項(xiàng)“鑒定程序嚴(yán)重違法的”的規(guī)定還便于掌握，但是，第三項(xiàng)“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足”和第四項(xiàng)“經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形”之規(guī)定存在較大彈性，法院對(duì)此應(yīng)當(dāng)有一個(gè)嚴(yán)格的審查把握尺度，慎重啟動(dòng)重新鑒定。

（三）缺乏督辦鑒定機(jī)制，導(dǎo)致過程放任自流。

在案件審限的統(tǒng)計(jì)上，一旦案件承辦部門將鑒定申請(qǐng)事項(xiàng)移交法院內(nèi)部職能后，審限即依法中止。此后的委托鑒定機(jī)構(gòu)、通知當(dāng)事人提供材料等過程非案件承辦部門所能掌控。如前所述，鑒定過程漫長(zhǎng)無期已是普遍狀態(tài)，究其原因，在若干環(huán)節(jié)缺乏督辦監(jiān)管。一是鑒定機(jī)構(gòu)的選定環(huán)節(jié)。按照規(guī)定，當(dāng)事人首先協(xié)商選定機(jī)構(gòu)，協(xié)商不成由法院指定。但對(duì)于何時(shí)通知當(dāng)事人協(xié)商，應(yīng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)有協(xié)商結(jié)果，指定機(jī)構(gòu)的時(shí)限是多長(zhǎng)等事項(xiàng)無強(qiáng)制性要求，啟動(dòng)鑒定程序的首要環(huán)節(jié)就無時(shí)限要求。二是當(dāng)事人配合鑒定機(jī)構(gòu)的義務(wù)沒有強(qiáng)制力。實(shí)踐中鑒定機(jī)構(gòu)也常常抱怨當(dāng)事人對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)通知置若罔聞。誠然如此。且不論在有程序規(guī)則的約束下，許多當(dāng)事人都會(huì)以各種理由拖延訴訟，更何況是鑒定機(jī)構(gòu)的工作通知。由于工程造價(jià)涉及的資料龐雜，甚至還需要到工程所在地勘查現(xiàn)場(chǎng)，但有些債務(wù)人以各種借口拖延提交材料，回避配合事項(xiàng)，卻不承擔(dān)任何延誤成本，不受任何法律制裁。事實(shí)上，目前法律在這方面也是空白，還沒有強(qiáng)制手段保障該配合義務(wù)的履行。三是鑒定材料的固定問題。建設(shè)工程市場(chǎng)中不規(guī)范現(xiàn)象屢見不鮮，沒有資質(zhì)的施工隊(duì)也比比皆是。諸多簽證單據(jù)、書面材料能否作為簽定的依據(jù)又有賴于法院的認(rèn)證。故在鑒定材料的固定方面又離不開法院對(duì)證據(jù)的認(rèn)證。這又是一項(xiàng)耗時(shí)之舉。實(shí)踐已證明，在鑒定過程中遇到的任何阻力都會(huì)成為鑒定機(jī)構(gòu)擱置鑒定的合理理由，這也顯現(xiàn)了鑒定機(jī)構(gòu)在推動(dòng)鑒定進(jìn)程中的無奈。

（四）保障與強(qiáng)制缺失，導(dǎo)致出庭接受質(zhì)詢虛置。

建工案件本身的復(fù)雜性和造價(jià)問題的專業(yè)、疑難的基本特點(diǎn)，造成在案件審理中會(huì)遇到許多技術(shù)性問題。司法鑒定正是為解決專業(yè)問題而存在。訴訟法和相關(guān)司法解釋規(guī)定鑒定人員應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢是基于鑒定結(jié)論為法定證據(jù)的一種，需要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后才能作為定案的根據(jù)。鑒定人不出庭，當(dāng)事人就無法對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，從而使其所享有的質(zhì)證權(quán)落空，并且影響了庭審質(zhì)證的正常進(jìn)行。但司法實(shí)踐中鑒定人員出庭接受質(zhì)證情況并不樂觀，筆者認(rèn)為主要因?yàn)槿狈ΡＵ蠙C(jī)制和強(qiáng)制力。如鑒定人不出庭無相應(yīng)的法律責(zé)任和強(qiáng)制性措施。審判實(shí)踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何。還有，鑒定人出庭的具體規(guī)則不明確，在庭審中的權(quán)利義務(wù)不明確。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第五十九條第二款規(guī)定，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。由于沒有對(duì)“特殊原因”作出明確規(guī)定，許多鑒定人往往以隨意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭質(zhì)證程序過于職權(quán)化，對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)證也存在單向性、片面性，接受質(zhì)詢的程序無具體設(shè)計(jì)等也影響到接受質(zhì)詢的效果。

三、破解“四難”的應(yīng)對(duì)之策。

多年來，建筑市場(chǎng)的繁榮拉動(dòng)了一系列行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展新的增長(zhǎng)點(diǎn)。而近兩年宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，特別是“?！薄翱亍辈粫r(shí)交替的房地產(chǎn)政策的調(diào)整，勢(shì)必影響到建筑市場(chǎng)，建工案件必成增加之勢(shì)。因此，及時(shí)破解建工案件司法鑒定的“四難”不僅是提高案件審判質(zhì)效，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，更是發(fā)揮審判職能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

（一）改革單方委托鑒定方式，法院與鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)簽訂正式的委托合同。

目前，無論當(dāng)事人協(xié)商一致選定還是法院指定鑒定機(jī)構(gòu)，委托方式上都是法院向鑒定機(jī)構(gòu)發(fā)送委托函，雙方并未鑒訂正式的委托合同。這種方式?jīng)]有明確委托方與受托方的權(quán)利義務(wù)，有時(shí)鑒定機(jī)構(gòu)遲遲不出鑒定結(jié)論，甚至一拖數(shù)年，特別是面對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)常以當(dāng)事人不配合、不提供鑒定材料等作為推辭時(shí)，法院難以追究其違約責(zé)任。當(dāng)初委托函中提出的時(shí)限要求也毫無約束力。如果采取簽訂正式委托合同方式，可以在合同中約定各方的權(quán)利義務(wù)。在雙方當(dāng)事人能協(xié)商一致選定機(jī)構(gòu)的情形中，雙方當(dāng)事人也參與到該委托合同中，形成三方合同。合同中可以約定鑒定機(jī)構(gòu)的義務(wù)包括按簽定的目的、事項(xiàng)、期限出具鑒定結(jié)論，鑒定應(yīng)遵循的準(zhǔn)則；可以將當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任具體化為當(dāng)事人按期提供鑒定材料的義務(wù)，便于鑒定過程中出現(xiàn)因當(dāng)事人拒不提供材料時(shí)，法院適用證據(jù)規(guī)則作出判斷；法院作為委托單位同樣負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，也應(yīng)在此合同中約定。通過正式合同，對(duì)鑒定所涉各方產(chǎn)生法律的約束力，能更有效的解決目前此類鑒定中存在的提供資料延誤、鑒定欠拖不決、鑒定行為不端等詬病。

（二）建立法院對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)定期綜合評(píng)價(jià)的監(jiān)管機(jī)制。

目前，有資質(zhì)接受委托進(jìn)行工程造價(jià)鑒定的機(jī)構(gòu)均由省級(jí)司法行政部門負(fù)責(zé)登記、名冊(cè)編制和公告工作。實(shí)踐中，司法行政主管部門往往重準(zhǔn)入許可、輕日常監(jiān)管。法院雖然不是行政主管機(jī)關(guān)，無權(quán)進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)制等方面的宏觀管理，但應(yīng)在名冊(cè)準(zhǔn)入、鑒定質(zhì)量效率等微觀方面實(shí)行監(jiān)管。筆者認(rèn)為，可建立對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)定期綜合評(píng)價(jià)的監(jiān)管機(jī)制。主要監(jiān)管內(nèi)容包括：鑒定收費(fèi)、鑒定完成時(shí)限、鑒定結(jié)論采用、鑒定人出庭接受質(zhì)詢、鑒定過程公允、委托合同履行等方面。設(shè)置相應(yīng)分值，以一為周期，對(duì)名冊(cè)內(nèi)各受托機(jī)構(gòu)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，實(shí)行優(yōu)勝劣汰，高分進(jìn)低分出，用競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制促進(jìn)鑒定機(jī)構(gòu)優(yōu)質(zhì)高效完成評(píng)估鑒定工作。

（三）完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機(jī)制。

工程造價(jià)鑒定不同于其他單純的專業(yè)技術(shù)鑒定如文跡鑒定。除鑒定人運(yùn)用專業(yè)知識(shí)外，在鑒定范圍的確定、鑒定依據(jù)的確認(rèn)、合同約定爭(zhēng)議條款的確認(rèn)、鑒定資料的確認(rèn)方面需要法院審判權(quán)的介入，只有法院作出司法判斷后，鑒定機(jī)構(gòu)才能進(jìn)行專業(yè)鑒定。因此，完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機(jī)制也是解決問題的關(guān)鍵一環(huán)。

1.辦案部門應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)。對(duì)鑒定申請(qǐng)，一般不輕易啟動(dòng)鑒定，一旦啟動(dòng)就應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范。因此需要由辦案部門先行固定鑒定目的、范圍、要求和送簽資料，而不能簡(jiǎn)單地一送了之。

2.理順辦案部門與技術(shù)部門的協(xié)調(diào)機(jī)制。審鑒分離原則提高了辦案部門獨(dú)立辦案的公信度，但也增添了送鑒環(huán)節(jié)。提高法院內(nèi)部辦案部門和委托部門的送鑒效率是協(xié)調(diào)機(jī)制要解決的最主要問題，需要用剛性的制度明確各自的責(zé)任和完成時(shí)限，排除人為延誤的空間，杜絕委托部門一托了之。

3.預(yù)防和規(guī)范重復(fù)鑒定的啟動(dòng)。在初次鑒定中即給予各方當(dāng)事人充分的知情權(quán)，可在有鑒定初稿之時(shí)就組織當(dāng)事人聽證，必要時(shí)要求鑒定機(jī)構(gòu)參與作出解釋，力爭(zhēng)一鑒即成。即使當(dāng)事人提出重復(fù)鑒定申請(qǐng)，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審理?xiàng)l件，對(duì)于當(dāng)事人提出“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的”，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)重新鑒定而提出的否定第一次鑒定結(jié)論的證據(jù)進(jìn)行聽證，并應(yīng)邀請(qǐng)專業(yè)人士參與案件聽證、評(píng)議，從而作出是否同意重新鑒定申請(qǐng)的結(jié)論。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

4.賦予辦案法官在鑒定過程中的進(jìn)展過問權(quán)?？陀^上講，建工案件因工程造價(jià)鑒定處于“休眠”狀態(tài)亦屬常態(tài)，但辦案法官在鑒定過程中應(yīng)有進(jìn)展過問權(quán)，要及時(shí)了解鑒定的進(jìn)度情況，對(duì)于經(jīng)常出現(xiàn)的當(dāng)事人遲延提供鑒定資料等問題需要法官積極與鑒定機(jī)構(gòu)配合進(jìn)行督促干預(yù)，以保證鑒定的正常進(jìn)行。從內(nèi)部管理講，辦案法官的進(jìn)展過問權(quán)與其說是一項(xiàng)權(quán)利，不如說是一項(xiàng)必為的義務(wù)。

專利代理合同糾紛案件篇十四

1、承包方的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，該證據(jù)證明原告的身份，及其訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力的證據(jù)，證明自己是適格的訴訟主體。

2、發(fā)包方的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照(或向工商行政管理部門查詢的企業(yè)基本情況登記表)，

該證據(jù)證明被告的身份，以及其為適格訴訟主體的證據(jù)。

3、建設(shè)工程合同、工程質(zhì)量簽證單、工程款結(jié)算書等。該證據(jù)主要作為承包方提出的支付工程款訴訟的基本事實(shí)和理由的證據(jù)。

4、法院有權(quán)主管或管轄的證據(jù)。該方面的證據(jù)主要表現(xiàn)為雙在《建設(shè)工程合同》中關(guān)于管轄的約定或合同的履行地及被告(發(fā)包方)住所地的有關(guān)證據(jù)。

在向法院起訴時(shí)，一般具備以上四方面的證據(jù)，法院應(yīng)受理并予以立案。

專利代理合同糾紛案件篇十五

按揭一詞是香港地區(qū)學(xué)者對(duì)英文mortgage的漢澤（粵語音譯）。按揭是英美法中物的擔(dān)保的一項(xiàng)基本制度，系指?jìng)鶆?wù)人或第三人將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期得到清償?shù)膿?dān)保形式，本質(zhì)上與大陸法系中的讓與擔(dān)保制度相同。事先轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)是按揭的基本特征，也是該制度與抵押、質(zhì)押的最大區(qū)別。我國內(nèi)地的現(xiàn)行法律中尚未使用按揭這一概念，但這一概念在實(shí)踐中已得到了廣泛的運(yùn)用。從實(shí)質(zhì)上看，無論是“樓花”按揭還是房屋按揭，我國內(nèi)地商品房按揭合同中均不要求債務(wù)人事先將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，購房者在將所購的“樓花”或房屋作為向按揭銀行貸款的擔(dān)保物時(shí)并不需將該“樓花”或房屋登記在按揭銀行的名下，不符合英美法和我國香港按揭制度的基本特征。在“樓花”按揭中，購房者其實(shí)是將其享有的根據(jù)購房合同取得房屋的期待權(quán)作為抵押物向銀行提供擔(dān)保，與將房屋作為抵押物向銀行提供擔(dān)保基本相同。因此，我國內(nèi)地在使用按揭這一概念時(shí)，其內(nèi)涵與英美法中和我國香港的按揭及大陸法系中的讓與擔(dān)保制度是不同的。我國內(nèi)地的按揭貸款合同本質(zhì)上仍為抵押貸款合同。近幾年來，隨著我國住房分配貨幣代、住房商品化和社會(huì)化的住房制度改革的穩(wěn)步推進(jìn)，商品房按揭制度受到開發(fā)商、購房者和銀行等各方面的極大歡迎，這一制度在實(shí)踐中得到廣泛的運(yùn)用，因而該類糾紛案件也越來越多地起訴到法院。

作為新類型的房地產(chǎn)案件，法院在審理過程中遇到不少新問題，亟待研究解決。

在商品房按揭糾紛中，一般主要存在四個(gè)基本合同關(guān)系，即購房者與開發(fā)商之間的商品房買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的以商品房“樓花”或現(xiàn)樓為抵押物的抵押合同關(guān)系、開發(fā)商與按揭銀行之間以保證、回購等具體條款加以確定的保證合同關(guān)系。

在這四個(gè)合同相互之間的關(guān)系中，大家對(duì)于抵押合同、保證合同是借款合同的從合同沒有爭(zhēng)議，存在爭(zhēng)議的是借款合同是否為購房合同的從合同。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，借款合同是購房合同的從合同，不具有獨(dú)立性，；因購房合同的變更、消滅而變更、消滅。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。

根據(jù)民法基本原理，凡不以他種合同的存在為前提即不受其制約而能獨(dú)立存在的合同，稱這主合同。反之，必須以他種合同的存在為前提，自身不能獨(dú)立存在的合同，叫做從合同。

雖然借款合同與購房合同存在密切的聯(lián)系，借款合同中的物的擔(dān)保標(biāo)的物與購房合同的標(biāo)的物具有同一性，按揭貸款的款項(xiàng)也用于支付購房合同的價(jià)款，但是，借款合同并不以購房合同的存在為前提，其不是購房合同的從合同。首先，借款合同不因購房合同的消滅而消滅。根據(jù)《合同法》第91條的規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因合同債務(wù)已經(jīng)按照約定履行而終止。在購房者依約支付首期房款并委托按揭銀行將其所貸款項(xiàng)支付給開發(fā)商，開發(fā)商按照合同約定履行交樓并為購房者辦理房地產(chǎn)權(quán)證等合同義務(wù)以后，購房合同的權(quán)利義務(wù)歸于消滅。但借款合同卻并不因此而消滅，其可獨(dú)立存在到20、30年后購房者（借款人）還清貸款時(shí)才消滅，其次，購房合同的無效、可撤銷并不必然導(dǎo)致借款合同的無效、可撤銷。銀行與購房者之間的借款合同只要不具有合同法規(guī)定的合同無效、可撤銷情形，法院便不能以購房合同的無效、可撤銷為由而認(rèn)定借款合同無效或予以撤銷。購房合同的無效、可撤銷只會(huì)影響到按揭合同的抵押擔(dān)保標(biāo)的物發(fā)生變化，并不因此導(dǎo)致銀行依法向購房者發(fā)放貸款行為的無效、可撤銷。實(shí)踐中銀行在購房合同被認(rèn)定無效、撤銷或解除后，往往要求解除借款合同，主要考慮的是購房者的資信狀況。從理論上說，即使購房合同存在瑕疵，導(dǎo)致抵押擔(dān)保不能實(shí)現(xiàn)，但如購房者資信并未下降或提供其他擔(dān)保。銀行認(rèn)為不影響資金安全，其也不會(huì)必然要求解除借款合同。因此，購房合同與借款合同不是主從合同，它們是有一定聯(lián)系但也相互獨(dú)立的合同。

二、購房者要求解除購房合同時(shí)銀行的訴訟地位問題。

司法實(shí)踐中對(duì)于按揭糾紛案件中的訴訟主體問題爭(zhēng)議較大的是，在購房者起訴開發(fā)商要求確認(rèn)房屋買賣合同無效或解除合同并退還購房款本息時(shí)，法院是否應(yīng)追加按揭銀行行為第三人參加訴訟。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，在此情形下，按揭銀行屬于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，法院應(yīng)追加按揭銀行參加訴訟，如果法院判決解除購房合同或認(rèn)定購房合同無效，則由開發(fā)商直接將購房者所欠按揭銀行本息退還給按揭銀行，其余的購房款則返還給購房者。我們認(rèn)為，這種做法固然可以一并解決按揭糾紛中開發(fā)商、購房者、按揭銀行三方之間的四種法律關(guān)系，但將按揭銀行列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人既與現(xiàn)行法律規(guī)定不符，也缺乏民事訴訟理論依據(jù)。根據(jù)《民事訴訟法》第56條、最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第65條的規(guī)定，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人與無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的區(qū)別，在于該第三人對(duì)于當(dāng)事人雙方的訴標(biāo)的是否“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人有權(quán)向法院提出訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由，成為當(dāng)事人。而獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人可以申請(qǐng)參加訴訟，也可以由法院通知參加訴訟，其只有在法院判決其承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)才有權(quán)提出上訴，且其在一審中無權(quán)放棄、變更訴訟請(qǐng)求或者申請(qǐng)撤訴。民事訴訟理論通說認(rèn)為，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，是參加到當(dāng)事人一方進(jìn)行訴訟，與所參加的當(dāng)事人一方有法律上的利害關(guān)系，案件處理結(jié)果涉及他的合法權(quán)益，因此他在訴訟中一般是通過支持一方的主張，反對(duì)另一方的主張，來維護(hù)自己的合法權(quán)益。而有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人在訴訟中的地位相當(dāng)于原告，以本訴中的原告和被告。他既不同意本訴中原告的主張，也不同意本訴中被告的主張。實(shí)際上他是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，以獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利人的資格，向法院提起了一個(gè)新的訴訟。在按揭糾紛中，當(dāng)購房者起訴開發(fā)商，要求確認(rèn)房屋買賣合同無效或解除合同，并退還購房本金利息時(shí)，按揭銀行對(duì)于開發(fā)商與購房者之間的訴訟標(biāo)的（房屋或樓花）享有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)橘彿空咭褜⒃撛V訟標(biāo)的抵押給銀行，按揭銀行對(duì)于該標(biāo)的物享有優(yōu)先受償權(quán)，其對(duì)該標(biāo)的可以主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。因此，在此種情形下，按揭銀行屬于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，是否參加訴訟，應(yīng)由其自行決定，法院不能強(qiáng)行追加其參加訴訟。

在按揭糾紛中，銀行也有作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的情形。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第3款和《城市商品房預(yù)售管理辦法》第11條的規(guī)定，開發(fā)商進(jìn)行商品房預(yù)售所得的款項(xiàng)必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。該規(guī)定的目的是為了防止開發(fā)商將商品房預(yù)售款挪作他用，導(dǎo)致房地產(chǎn)項(xiàng)目“爛尾”，損害購房者的利益。為了監(jiān)督開發(fā)商能夠切實(shí)履行該項(xiàng)法定義務(wù)，實(shí)踐中都要求開發(fā)商在銀行設(shè)立商品房預(yù)售款專用帳戶?！稄V東省商品房預(yù)售管理等比例》明確規(guī)定，開發(fā)商使用商品房預(yù)售款時(shí)，銀行應(yīng)當(dāng)根據(jù)房地產(chǎn)交易登記機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)同意支付的數(shù)額撥付。如果按揭。

銀行同時(shí)也是開發(fā)商預(yù)售款專用帳戶的開戶銀行，購房者以銀行未經(jīng)房地產(chǎn)交易登記機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)同意，擅自向開發(fā)商支付商品房預(yù)售款致使樓盤爛尾為由，要求開發(fā)商、銀行承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)將開發(fā)商、銀行列為共同被告。如果購房者僅起訴開發(fā)商，而未起訴銀行，當(dāng)事人可申請(qǐng)，、法院亦可通知銀行作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟。但此時(shí)的銀行并不是因其按揭銀行身份，而是因其預(yù)售款專用帳戶的開戶銀行身份被追加參加訴訟的。

三、購房合同解除或認(rèn)定無效后的處理。

在購房者起訴開發(fā)商要求解除購房合同或確認(rèn)購房合同無效時(shí)，由于購房者已將所購房屋或樓花抵押給按揭銀行，因而其實(shí)質(zhì)上是要求處理抵押物。根據(jù)《擔(dān)保法》第49條的規(guī)定，抵押人地抵押期間轉(zhuǎn)讓已辦理抵押登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。實(shí)踐中按揭銀行與購房者在合同中亦對(duì)此有明確約定。因此，購房者在起訴開發(fā)商要求解除購房合同時(shí)，應(yīng)依法知按揭銀行。為了切實(shí)保護(hù)按揭銀行的合法權(quán)益，如果購房者沒有通知按揭銀行，法院應(yīng)告知按揭銀行作為抵押權(quán)人有權(quán)以獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份參加訴訟。如果按揭銀行參加訴訟，法院在判決解除購房合同或認(rèn)定購房合同無效時(shí)，可一并解決開發(fā)商、購房者、按揭銀行之間的多個(gè)法律關(guān)系，即購房者將房屋或樓花退還開發(fā)商，開發(fā)商將購房款項(xiàng)返還給購房者，并由雙方依法承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的同時(shí)，解除按揭銀行與購房者之間的借款合同，按揭銀行對(duì)購房者處理抵押物所得價(jià)款行使物上代位權(quán)，并可要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，由開發(fā)商將購房者所欠按揭銀行貸款本息直接支付給按揭銀行，其余款項(xiàng)支付給購房者。但是，由于銀行有抵押權(quán)和開發(fā)商的保證作為擔(dān)保，其參加訴訟又需預(yù)繳案件受理費(fèi)，而且，購房合同能否解除或認(rèn)定無效只有在案件審結(jié)后才能確定。因此，為了防止浪費(fèi)人力和財(cái)力，按揭銀行往往不愿意參加購房者與開發(fā)商的購房合同的訴訟。而銀行不參加訴訟，法院只能審理購房者與開發(fā)商的購房合同關(guān)系，如果判決購房合同無效或解除購房合同，則只能判決開發(fā)商退款給購房者，購房者退房給開發(fā)商。目前司法實(shí)踐中大都采用這種做法。但這種做法存在以下問題：在此種情形下，購房者退給開發(fā)商的房屋或樓花上已設(shè)有抵押權(quán)，且開發(fā)商在購房者與銀行的借款合同中往往承擔(dān)連帶保證責(zé)任，如果購房者不退還銀行的借款，則銀行有權(quán)行使抵押權(quán)或要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因此，開發(fā)商有可能在退還購房者全部購房款后，還要向銀行承擔(dān)退還購房者所欠銀行借款本息的責(zé)任。雖然開發(fā)商在承擔(dān)責(zé)任后可向購房者追償，但購房者通過訴訟從開發(fā)商取得的款項(xiàng)，又要開發(fā)商通過另外的`訴訟取回，這顯然不符合訴訟效益原則，既增加了當(dāng)事人的訟累。也浪費(fèi)了有限的司法資源。而且，如果購房者將款項(xiàng)轉(zhuǎn)移或攜款隱匿，致使開發(fā)商無法追償，則顯然對(duì)開發(fā)商不公平。

為了解決上述問題，我們認(rèn)為，可參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。

第35條關(guān)于當(dāng)理人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求的規(guī)定的精神，在按揭銀行沒有參加購房者與開發(fā)商購房合同糾紛的情形下，如果法院擬判決購房合同無效或解除購房合同的，法院應(yīng)告知按揭銀行參加訴訟。此時(shí)，按揭銀行一般會(huì)參加訴訟主張權(quán)利，因?yàn)樵谫彿亢贤獬蛘J(rèn)定無效后，銀行一般會(huì)要求解除購房者與其簽訂的借款合同，提前收回貸款。如果按揭銀行在此時(shí)仍不參加訴訟，由于法院已明確告知其將解除購房合同或認(rèn)定合同無效，其享有優(yōu)先受償權(quán)的抵押物將被處置，按揭銀行不參加訴訟主張權(quán)利，應(yīng)視為其同意抵押人處分抵押物。此種情形下按揭銀行不得行使抵押權(quán)的追及權(quán)，無權(quán)對(duì)該抵押物主張優(yōu)先受償，而只能向抵押人（購房者）行使物上代位權(quán)，即要求購房者將開發(fā)商退還的購房款用于提前清償銀行借款本息。

開發(fā)商在將全部購房款退還給購房者以后，雖然對(duì)購房者的銀行借款仍承擔(dān)連帶保證責(zé)任，但根據(jù)《擔(dān)保法》第28條第1款和最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國提保法若干問題的解釋》第38條的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人提供物的擔(dān)保的，保證人僅對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。在借款合同中，債務(wù)人（購房者）是以其所購買的房屋或樓花作為物的擔(dān)保的，因此，開發(fā)商只應(yīng)對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。由于實(shí)踐中一般是七成按揭，購房者一般已至少支付30%的購房款，以房屋或樓花的全部?jī)r(jià)值來擔(dān)保70%以下購房款的債權(quán)，按揭銀行的債權(quán)本來可以通過物的擔(dān)保全部得以實(shí)現(xiàn)，如果按揭銀行放棄物的擔(dān)保，開發(fā)商無須再承擔(dān)保證責(zé)任。因此，在這種情況下，開發(fā)商在將全部購房款退還給購房者以后，已不需要再承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)然購房者與開發(fā)商在訴訟過程中，如果達(dá)成解除購房合同的協(xié)議，也可根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》第67條第1款的規(guī)定，由取得抵押物所有權(quán)的開發(fā)商行使滌除權(quán)，代替?zhèn)鶆?wù)人（購房者）清償其所欠按揭銀行全部債務(wù)，其余款項(xiàng)則返還給購房者，從而一并解決開發(fā)商、購房者、按揭銀行之間的多種法律關(guān)系。

四、按揭糾紛中購房者與抵押權(quán)人的權(quán)益沖突與保護(hù)。

按揭糾紛中購房者與抵押權(quán)人的權(quán)益沖突，是審判實(shí)踐中遇到的新問題。購房者所購房屋或樓花有可能存在三種抵押權(quán)：按揭銀行的抵押權(quán)、建筑商的法定抵押權(quán)和開發(fā)商的其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)。

（一）購房者與按揭銀行的權(quán)益沖突與保護(hù)。

為了從按揭銀行獲得貸款，購房者將其所購“樓花”或房屋抵押給按揭銀行。由于我國內(nèi)地各商業(yè)銀行從事按揭貸款業(yè)務(wù)時(shí)間不長(zhǎng)，對(duì)按揭貸款的決策和管理均缺乏成熟的經(jīng)驗(yàn)和恰當(dāng)?shù)氖侄?，因而各商業(yè)銀行在單方面制定按揭貸款格式合同時(shí)，均充分利用其所擁有的資金優(yōu)勢(shì)地位，側(cè)重強(qiáng)調(diào)按揭銀行的利益保護(hù)，而往往忽視對(duì)購房者正當(dāng)權(quán)益的保障。目前較為突出的問題主要有以下幾個(gè)。

房地產(chǎn)權(quán)屬登記之前，按揭房產(chǎn)因不可擴(kuò)力而毀損、滅失、停建的，則開發(fā)商和購房者均不需承擔(dān)責(zé)任。如果按揭房產(chǎn)已經(jīng)買了保險(xiǎn)，按揭銀行可以就保險(xiǎn)金請(qǐng)求行使物上代位權(quán)。（3）在開發(fā)商將房屋交付購房者使用以后，或?yàn)橘彿空咿k理房地產(chǎn)權(quán)屬登記之后，按揭房產(chǎn)毀損、滅失的，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任則由購房者承擔(dān)。如果按揭房產(chǎn)已經(jīng)買了保險(xiǎn)，按揭銀行亦可就保險(xiǎn)金請(qǐng)求行使物上代位權(quán)。

2、對(duì)購房者合理使用房屋限制過嚴(yán)。實(shí)踐中許多按揭銀行合同規(guī)定：購房者不得將按揭抵押房產(chǎn)全部或部分出租。有些按揭按揭合同規(guī)定；購房者將按揭抵押房產(chǎn)全部或部分出租的，應(yīng)經(jīng)按銀行書面同意。我們認(rèn)為，購房者將按揭房產(chǎn)出租，屬于合理使用抵押物，并不會(huì)對(duì)按揭銀行的抵押權(quán)造成損害，相反還有利于購房者籌措資金，及時(shí)支付供樓款。按揭銀行就按揭房產(chǎn)僅享有優(yōu)先受償權(quán)而并不具有直接支配的權(quán)能，在購房者的行為不妨礙按揭銀行之優(yōu)受償權(quán)的情況下，按揭銀行不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行限制。因此，法院在審理案件時(shí)，亦可依據(jù)《合同法》第40條的規(guī)定，以提供格式條款一方排除對(duì)方主要權(quán)利為由，認(rèn)定該條款無效。

3、按揭銀行單方面解除合同的隨意性過大。按揭合同一般均規(guī)定：購房者違反合同的任何條款，按揭銀行有權(quán)要求購房者提前償還部分或全部貸款本息，由此而引起的任何損失均由購房者負(fù)擔(dān)。這種條款使購房者處在十分不利的地位，因?yàn)椴话唇液贤械脑S多條款（如不許購房者出租的條款）本來就不公平，而一旦購房者違反，按揭銀行就可以解除合同，要求購房者提前清償貸款本息，導(dǎo)致當(dāng)事人雙方權(quán)益嚴(yán)重失衡。

（二）購房者與建筑商的權(quán)益沖突與保護(hù)。

我國《合同法》第286條規(guī)定，建筑商于發(fā)包方不按期支付工程款時(shí)，可就工程折價(jià)、拍賣款享有優(yōu)先受償權(quán)。對(duì)于該種權(quán)利的性質(zhì)，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為建筑商的優(yōu)先受償權(quán)為留置權(quán)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為建筑商的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)就是優(yōu)先權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為建筑商的優(yōu)先受償權(quán)是法定抵押權(quán)。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為將建筑商的優(yōu)先受償權(quán)理解為法定抵押權(quán)或優(yōu)先權(quán)均可以，但從實(shí)踐分析理解為優(yōu)先權(quán)更合適。我們認(rèn)為，建筑商的優(yōu)先受償權(quán)符合抵押權(quán)的特征，它從屬于建筑商的主債權(quán)即工程價(jià)款取得權(quán)，不以建筑商占有該建筑物為享有優(yōu)先受償權(quán)的要件，即使建筑物已竣工交付發(fā)包人，建筑商仍享有優(yōu)先受償權(quán)，并且不因建筑物的毀損、滅失而消滅，具有不可分性和物上代位性，因此，在性質(zhì)上應(yīng)為法定抵押權(quán)。當(dāng)開發(fā)商未按時(shí)向建筑商支付工程款時(shí)，建筑商便可以申請(qǐng)對(duì)其建設(shè)的商品房行使法定抵押權(quán)。但此時(shí)開發(fā)商可能已依法將商品房預(yù)售給購房者，因而建筑商的法定抵押權(quán)便與購房者的權(quán)益發(fā)生了沖突。理論界和實(shí)踐部門對(duì)于此種情形應(yīng)如何處理一直存在很大的爭(zhēng)議。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》公布施行后，這個(gè)問題在一定程度上得到解決，即“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人”。但仍然存在以下問題：一是該《批復(fù)》只解決了購房者為消費(fèi)者的情形，對(duì)于不是消費(fèi)者的購房者如購買寫字樓的單位的權(quán)益與建筑商的優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)如何處理則沒有作出規(guī)定。二是該《批復(fù)》對(duì)于已交付全部或大部分購房款的消費(fèi)者，并沒有辦理產(chǎn)權(quán)登記或預(yù)售登記作為對(duì)抗建筑商的優(yōu)先受償權(quán)的條件。這一規(guī)定有利于保護(hù)作為消費(fèi)者的購房者的合法權(quán)益，但一些開發(fā)商也可能利用此條規(guī)定惡意逃避債務(wù)，因?yàn)樵诮ㄖ讨鲝埛ǘǖ盅簷?quán)時(shí)，開發(fā)商可能臨時(shí)找一些“消費(fèi)者”簽訂假合同寫出假收據(jù)，以對(duì)抗建筑的優(yōu)先受償權(quán)。為了解決上述問題，我國應(yīng)對(duì)建筑商的法定抵押權(quán)實(shí)行預(yù)備登記制度，明確法定抵押的起始時(shí)間。同時(shí)明確包括購房者的優(yōu)先權(quán)在內(nèi)的各種權(quán)利的行使條件，應(yīng)以登記時(shí)間確定權(quán)利成立的時(shí)間，并按“成立在先、權(quán)利優(yōu)先”有原則處理。在建筑商登記法定抵押權(quán)后，開發(fā)商在預(yù)售部分商品房時(shí)，需經(jīng)建筑商的同意，購房者亦需將購房款付入開發(fā)商與建筑商共同管理的帳戶，以保障建筑商對(duì)該部分購房款行使物上代位權(quán)。

（三）購房者與其他抵押權(quán)人的權(quán)益沖突與保護(hù)。

購房者所購房產(chǎn)除了存在按揭銀行的抵押權(quán)和建筑商的法定抵押權(quán)外，還可能存在其他抵押權(quán)。這些抵押權(quán)的產(chǎn)生有兩種不同的情形：一是開發(fā)商在預(yù)售前將商品房項(xiàng)目以在建工程的形式向銀行或其他債權(quán)人設(shè)定抵押進(jìn)行融資；二是開發(fā)商在預(yù)售以后將商品房項(xiàng)目抵押給銀行或其他債權(quán)人。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定，建筑商的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于一般抵押和其他債權(quán)，而已交付商品房全部或大部分購房款的消費(fèi)者的權(quán)益優(yōu)于建筑商的優(yōu)先受償權(quán)。由此可見，在銀行或其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)與購房者的權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)已交付商品房全部或大部分購房款的消費(fèi)者的權(quán)益。該規(guī)定在保護(hù)作為消費(fèi)者的利益的同時(shí)，存在如下問題：一是也只能解決了購房者為消費(fèi)者的情形，對(duì)于不是作為消費(fèi)者的購房者的權(quán)益與銀行或其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)如何處理沒有作出規(guī)定。二是該規(guī)定沒有區(qū)分銀行或其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)的設(shè)立是在商品房預(yù)售以前還是預(yù)售以后的情形，也沒有以購房者辦理產(chǎn)權(quán)登記或預(yù)售登記對(duì)抗銀行或其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)的要件。即使購房者在購買商品房時(shí)明知銀行或其他債權(quán)人已在該商品房上登記設(shè)立了抵押權(quán)，購房者仍然可以熟視無睹，因?yàn)樗臋?quán)益始終優(yōu)先于銀行或其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)。如果這樣處理可能會(huì)動(dòng)搖包括抵押登記在內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的基本制度-不動(dòng)產(chǎn)登記制度，損害依法履行了登記手續(xù)的抵押權(quán)人的合法利益，使問題變得更難把握。為了解決上述問題，我國應(yīng)堅(jiān)持不動(dòng)產(chǎn)登記制度和“登記在先，成立在先，權(quán)利優(yōu)先”的原則，區(qū)分銀行或其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)的設(shè)立是在購房者辦理產(chǎn)權(quán)登記或預(yù)售登記以前是以后的不同情形，分別處理。對(duì)于購房者已辦理產(chǎn)權(quán)登記或預(yù)售登記以后，開發(fā)商將該商品房抵押給銀行或其他債權(quán)人的，抵押無效。對(duì)于購房者辦理產(chǎn)權(quán)登記或預(yù)售登記以前，開發(fā)商將該商品房抵押給銀行或其他債權(quán)人的，抵押權(quán)應(yīng)受保護(hù)，但是，在購房者已支付購房款尚未辦理產(chǎn)權(quán)登記或預(yù)售登記期間，抵押權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該商品房已出售給購房者仍在其上設(shè)立抵押權(quán)的，因開發(fā)商與抵押人均屬惡意，法律對(duì)其不予保護(hù)，抵押應(yīng)視為無效。對(duì)于已設(shè)立抵押權(quán)的商品房項(xiàng)目，開發(fā)商在預(yù)售該部分商品房時(shí)，須經(jīng)抵押權(quán)人的同意，購房者亦須將購房款付入開發(fā)商與抵押權(quán)人的共同管理的帳戶，以保障抵押權(quán)人對(duì)該部分購房款行使物上代位權(quán)。

專利代理合同糾紛案件篇十六

工程竣工后投入使用多年，施工企業(yè)仍然拿不到工程款，民工拿不到工資;工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，“公說公有理，婆說婆有理”，建設(shè)單位和施工企業(yè)僵持不下，在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，類似的問題還有很多，諸如合同是否有效，是否存在違法分包工程，建設(shè)單位與施工單位解除合同的條件是否具備，工程質(zhì)量出現(xiàn)缺陷由誰承擔(dān)責(zé)任，未完工程的工程價(jià)款如何結(jié)算，工程欠款利息從何時(shí)計(jì)起等等，這些問題不僅困擾著施工企業(yè)、建設(shè)單位，也使法院在審理這類案件時(shí)感到無所適從。面對(duì)這些問題，9月29日最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡(jiǎn)稱“司法解釋”)，并從1月1日起開始施行?！八痉ń忉尅敝苯雨P(guān)系到建設(shè)單位、施工單位等各方當(dāng)事人的權(quán)益，對(duì)于建筑行業(yè)的發(fā)展影響深遠(yuǎn)。記者近日采訪了廣東智洋律師事務(wù)所黃剛強(qiáng)律師，他從十個(gè)方面對(duì)“司法解釋”進(jìn)行了解讀。

五種合同無效。

“司法解釋”認(rèn)為以下五種合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí);二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義;三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效;四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程;五是承包人違法分包建設(shè)工程。

合同無效工程合格工程款參照約定結(jié)算。

“司法解釋”第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。

這一規(guī)定與以往有很大的不同。一方面，過去，宣布合同無效后，不管建筑工程是否合格，都要按照合同進(jìn)行結(jié)算，現(xiàn)在明確規(guī)定，工程合格才能結(jié)算;另一方面，以前宣布合同無效，原來的約定可以不參照，現(xiàn)在規(guī)定工程款參照約定結(jié)算，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動(dòng)和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚怼！八痉ń忉尅贝_立了參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的折價(jià)補(bǔ)償原則。

專利代理合同糾紛案件篇十七

203月24日，最高院審委會(huì)通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下簡(jiǎn)稱“《解釋》”），《解釋》將于年6月1日起施行。

學(xué)習(xí)了《解釋》，雖然略有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳之嫌，但學(xué)習(xí)下來，感到還是非常貼近近年來商品房買賣合同糾紛中出現(xiàn)的新動(dòng)向的。

我個(gè)人認(rèn)為，近幾年出現(xiàn)的商品房買賣合同糾紛與過去有不同的特點(diǎn)，其原因可能是商品房市場(chǎng)供需關(guān)系發(fā)生了較大變化。大家可能還記得，東南亞金融危機(jī)以來，我國商品房市場(chǎng)遭受重創(chuàng)，價(jià)格下挫，因此在過去（可以粗略地指以前）產(chǎn)生的商品房合同糾紛，往往表現(xiàn)為出現(xiàn)“爛尾樓”，辦不出“小產(chǎn)證”，開發(fā)商不接受小業(yè)主退房等。而近年來，我國商品房市場(chǎng)復(fù)蘇，價(jià)格上揚(yáng)，甚至有人認(rèn)為過熱或產(chǎn)生泡沫，因此近年產(chǎn)生的商品房合同糾紛，往往表現(xiàn)為產(chǎn)生問題后（包括無證預(yù)售或存在質(zhì)量缺陷等），開發(fā)商同意退房而小業(yè)主不同意退房。

針對(duì)商品房市場(chǎng)供需關(guān)系的變化，商品房合同糾紛也呈現(xiàn)不同特點(diǎn)，因此，《解釋》出臺(tái)十分必要。下面我就《解釋》的部分條款，結(jié)合近年來商品房買賣合同糾紛實(shí)務(wù)，談一下學(xué)習(xí)體會(huì)。

一、無證預(yù)售，合同是否有效。

對(duì)于無證預(yù)售問題，過去一般按照《合同法》的基本原理，以及《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為開發(fā)商在未獲得《商品房預(yù)售許可證》的情況下預(yù)售商品房，是一種違反法律和國務(wù)院行政法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。對(duì)此，《解釋》仍然遵守了這一法則，在第一條規(guī)定，“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！?/p>

但實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)了這種情況，開發(fā)商為盡早獲得建設(shè)資金，違規(guī)在未取得《商品房預(yù)售證》的情況下，就與購房者簽訂商品房預(yù)售合同，并獲取部分或全部房?jī)r(jià)款。但由于近年商品房?jī)r(jià)格的上揚(yáng)，開發(fā)商利用“無證預(yù)售合同無效”這一法律規(guī)定，要求認(rèn)定為該銷售合同無效，以便另行高價(jià)出售。顯然這是違背公平法則，也就導(dǎo)致了違法者獲利。因此，第一條進(jìn)一步規(guī)定：“但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！边@應(yīng)該是保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。反過來看，如果房?jī)r(jià)下跌，購房者以開發(fā)商無證預(yù)售為由，要求確認(rèn)合同無效而退房，是否可以？《解釋》沒有細(xì)分，但從以往審判實(shí)踐看，一般出于尊重當(dāng)事人意思自治，以及維護(hù)市場(chǎng)穩(wěn)定角度出發(fā)，也可以認(rèn)定合同有效。

從正反兩方面比較分析，我感到最高院仍然認(rèn)為，只要在起訴前補(bǔ)出手續(xù)，仍傾向于合同有效。

二、廣告及宣傳資料是否具有法律約束力。

從以往的司法實(shí)踐看，以及從《商品房銷售管理辦法》有關(guān)條款看，開發(fā)商售樓廣告及宣傳資料，一般不作為合同一部分，不具有法律約束力。只是《商品房銷售管理辦法》規(guī)定購房者可以要求將開發(fā)商在售樓廣告或宣傳資料中的承諾寫入合同。但這等于是說，如果不寫入合同，還是沒有法律約束力。就此，《解釋》第三條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)”，這一規(guī)定應(yīng)該與《商品房銷售管理辦法》精神一致。所謂要約邀請(qǐng)，從合同法原理看，當(dāng)然不存在對(duì)方一經(jīng)承諾立即生效的問題，當(dāng)然也就是不具有法律上的約束。但《解釋》第二條并不局限于此，而在條款上作了重大突破，第二條進(jìn)一步規(guī)定：“……但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

這里可以舉兩個(gè)例子，一個(gè)是會(huì)所，一個(gè)是學(xué)校。在開發(fā)商售樓廣告中，如果明確將在什么時(shí)間內(nèi)提供會(huì)所，以及購房小業(yè)主將享受哪些服務(wù)，筆者個(gè)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)符合“視為要約”的條件。近年來，對(duì)于會(huì)所問題其實(shí)購房者投訴也比較多，但一是缺乏合同依據(jù)，二是房?jī)r(jià)上漲，只要一向開發(fā)商投訴，開發(fā)商就說可以退房，許多購房者也只能啞巴吃黃蓮了。那么，如果在售樓廣告中介紹商品房周圍將建成九年一貫制小學(xué)，并且小業(yè)主不用繳納入學(xué)贊助費(fèi)，筆者認(rèn)為則并不符合“視為要約”的條件，具體講就是學(xué)校設(shè)施并不在商品房規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，對(duì)于入學(xué)的承諾在時(shí)間和條件上并不具體明確。為什么這樣講，又如何套用第二條的有關(guān)規(guī)定呢？這有待通過司法部門的具體適用案例作進(jìn)一步分析，但我初步認(rèn)為，第二條規(guī)定的“商品房規(guī)劃范圍”指的應(yīng)當(dāng)是商品房《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》確定的用地范圍，在開發(fā)商大產(chǎn)證上體現(xiàn)的是商品房共用土地面積的四至范圍。所謂“房屋及相關(guān)設(shè)施”應(yīng)當(dāng)指建筑物、構(gòu)筑物以及其他具有使用功能的機(jī)器、設(shè)備、線路、管道及裝飾。所謂“具體確定”，比較難以掌握，但基本上我認(rèn)為以審判機(jī)關(guān)據(jù)此作出判決是否可供執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，如果審判機(jī)關(guān)按照廣告中允諾作出判決根本不能執(zhí)行，理解會(huì)發(fā)生歧義，則不符合“具體確定”這一條件。所謂“對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響”也比較難掌握，必要時(shí)可委托評(píng)估機(jī)構(gòu)就此評(píng)估。

總之，在此條款下，很大程度上約束了開發(fā)商在售樓廣告和宣傳資料中允諾的任意性，并且一旦發(fā)生符合第二條規(guī)定的廣告允諾未兌現(xiàn)，則購房者可以要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，而不用擔(dān)心開發(fā)商說可以退房。

三、如何界定認(rèn)購書的`法律性質(zhì)。

實(shí)踐中也有這種情況，開發(fā)商與購房者簽訂了認(rèn)購書，或預(yù)訂書，但由于商品房?jī)r(jià)格上揚(yáng)，所以有的開發(fā)商以種種理由拒絕與購房者進(jìn)一步簽訂《商品房預(yù)售合同》。

從傳統(tǒng)法理角度分析，認(rèn)購書、預(yù)訂書是一種約定簽署合同的合同，也就是說，商品房認(rèn)購書是，開發(fā)商與購房者約定在某一時(shí)間，或在某一條件成就時(shí)，簽署商品房預(yù)售合同，悔約不簽，則需承擔(dān)某種違約責(zé)任。但《解釋》第五條也作了較重大的突破，第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！?/p>

那么是不是真的會(huì)發(fā)生認(rèn)購書具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容這種情況呢？的確是有的。最初的開發(fā)商制作的商品房認(rèn)購書一般都比較簡(jiǎn)單，購房者在簽署認(rèn)購書時(shí)支付一定比例的訂金。但也發(fā)生了購房者悔約退訂的情形，而且購房者為了訂金不被沒收，其往往不說自己悔約，而是說自己和開發(fā)商在簽署預(yù)售合同過程中重要條款不能達(dá)成一致，按照市房地局的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)獲全額退訂。

內(nèi)容。對(duì)于這種認(rèn)購書，在出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的情況下，第五條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同”，也就是說，對(duì)于這種認(rèn)購書，如果價(jià)格上揚(yáng)，開發(fā)商拒絕與購房者進(jìn)一步簽署商品房預(yù)售合同的，則該認(rèn)購書就是一份預(yù)售合同約束于開發(fā)商。

當(dāng)然，如果深入討論，個(gè)人認(rèn)為這也僅在司法實(shí)踐中可以應(yīng)用，也就是最終該認(rèn)購書是否可認(rèn)定為是一分預(yù)售合同，需要從程序上由法院或仲裁機(jī)構(gòu)來認(rèn)定。如果以此認(rèn)購書向房地產(chǎn)交易管理部門申請(qǐng)產(chǎn)權(quán)證，可能會(huì)不被接受，當(dāng)然也不能以條款認(rèn)為房地產(chǎn)交易管理部門行政不作為。

四、商品房退一賠一問題。

商品房是否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中有關(guān)“商家欺詐、退一賠一”的條款，曾經(jīng)是一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，可以說也一直沒有解決。最高院有關(guān)司法解釋曾明確，商品房作為大宗商品，不適用退一賠一。但實(shí)踐中，也發(fā)生過在仲裁案件中，支持了退一賠一。當(dāng)然，與消法不同的是，此退一賠一是指退賠購房者已支付房款的一倍，而不是房?jī)r(jià)款的一倍。

對(duì)此，《解釋》基本上采納了仲裁實(shí)務(wù)的一些做法，應(yīng)該說也是一個(gè)重大突破。在第八條規(guī)定了兩種情形，即在商品房買賣合同簽訂后，出賣人將房屋出賣或抵押給第三人，導(dǎo)致買受人無法取得房屋的，買受人可請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的賠償責(zé)任。在第九條還規(guī)定三種情形，即出賣人與買受人訂立商品房買賣合同時(shí)，出賣人隱瞞未獲預(yù)售許可證的事實(shí)、隱瞞房屋已抵押的事實(shí)、隱瞞房屋已出售的事實(shí)，導(dǎo)致合同無效或被撤銷，買受人可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。

這一規(guī)定，也是針對(duì)了實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，比如，在商品房預(yù)售合同簽訂后，開發(fā)商并未及時(shí)為購房者辦理商品房預(yù)售合同備案登記。因此，此時(shí)購房者并未取得對(duì)抗第三人的優(yōu)先權(quán)。在房?jī)r(jià)上漲的情況下，出現(xiàn)了開發(fā)商將房屋以高價(jià)另售第三人，并搶先辦理商品房預(yù)售登記的情況。在此情況下，由于只要該第三人為善意購房，且一旦預(yù)售登記則取得優(yōu)先權(quán)，原購房者反而不能對(duì)抗第三人要求取得房屋產(chǎn)權(quán)。這樣，前一份商品房預(yù)售合同勢(shì)必將解除，《解釋》的出臺(tái)，也就是保護(hù)了購房者利益，同時(shí)也懲罰了具有欺詐行為的開發(fā)商。

段和段律師事務(wù)所?游炯。

專利代理合同糾紛案件篇十八

6月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中，就人民法院如何適用法律問題作出了解釋。該《解釋》為人民法院正確、及時(shí)處理商品房買賣合同糾紛案件，公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益提供了法律支撐和依據(jù)。但是，由于《解釋》囿于效力位價(jià)的限制，它并不能代替法律和行政法規(guī)，并且有些解釋條款與行政法規(guī)還相抵觸，有些在審判實(shí)踐中需要解釋的又未涉及。比如買受人與出賣人舉證責(zé)任承擔(dān)問題，“按揭”合同糾紛的法律屬性及其處理原則問題，如何認(rèn)定房屋的質(zhì)量問題，在《解釋》中都沒涉及；又比如對(duì)于欺詐行為的認(rèn)定和處理問題，理論界以及審判實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)和作法也不盡一致；還比如出賣人在履約過程中惡意隱瞞規(guī)劃情況、不能依約交付配套設(shè)施的違約責(zé)任該如何追究等等。針對(duì)以上問題，亟待研究解決。

一、關(guān)于雙方當(dāng)事人舉證責(zé)任承擔(dān)。

由于《解釋》對(duì)雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任未作具體規(guī)定。在審判實(shí)踐中不好把握。對(duì)于雙方當(dāng)事人舉證責(zé)任承擔(dān)問題，依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第5條的規(guī)定，在商品房買合同賣糾紛中，應(yīng)由主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；由主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，如何理解《民事訴訟法》第64條第2款規(guī)定的法院依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查取證問題，《規(guī)定》第17條作出了列舉式解釋，規(guī)定了人民法院可依當(dāng)事人的申請(qǐng)調(diào)查收集證據(jù)的情形和范圍。筆者認(rèn)為，在商品房買賣合同中，法院依當(dāng)事人的申請(qǐng)調(diào)查取證的情形主要有以下兩種：一種是收集房產(chǎn)權(quán)屬證明；另一種是收集繳納稅費(fèi)等證明材料。除以上兩種情形外，其它證據(jù)材料原則上由雙方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，在依照《規(guī)定》也無法確認(rèn)舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，就應(yīng)該具體問題具體分析，可根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合分析當(dāng)事人舉證能力等因素來確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。我們不妨設(shè)想，在法院確定一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任后，可采取給一方當(dāng)事人委托的律師開具證據(jù)調(diào)查令的方式，對(duì)律師取證進(jìn)行規(guī)定。比如，在一方當(dāng)事人不知道對(duì)方是否繳納了房產(chǎn)稅費(fèi)，而自已又沒有證據(jù)時(shí)，可以向法院提出申請(qǐng)，填寫《請(qǐng)求調(diào)查申請(qǐng)書》，說明不能自行查證的理由，法官審查后，可以簽發(fā)調(diào)查令，其委托律師可到稅務(wù)部門查證。這樣一來，既不違反法律規(guī)定對(duì)稅費(fèi)實(shí)行專門機(jī)關(guān)檢查的規(guī)定，又可節(jié)約法院的人力和物力，體現(xiàn)取證過程中的當(dāng)事人主義。

二、關(guān)于按揭的法律屬性和糾紛處理。

1、按揭合同的法律屬性。商品房的擔(dān)保貸款，也就是人們所說的商品房“按揭”。按揭作為一種融資購樓方式，是英美法系中物的擔(dān)保的一項(xiàng)基本制度，其本質(zhì)與大陸法系中的讓與擔(dān)保制度相同，系指?jìng)鶆?wù)人或第三人將商品房的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期限內(nèi)得到清償?shù)膿?dān)保形式。我國現(xiàn)行法律中還找不到“按揭”這一概念，但這一概念在近幾年的商品房買賣特別是各類報(bào)刊樓市信息中已得到廣泛的引用。我國目前審判實(shí)踐中遇到的按揭主要包括現(xiàn)樓按揭和樓花按揭兩種。在現(xiàn)樓按揭中，買受人將所購房屋作為抵押物向銀行抵押貸款，當(dāng)其不履行債務(wù)時(shí)，銀行既可以將該房屋折價(jià)、拍賣或變賣，以該房屋的價(jià)款優(yōu)先受償；也可以事前與出賣人簽訂回購條款，當(dāng)買受人不履行債務(wù)時(shí)，要求出賣人回購。因此，現(xiàn)樓按揭可歸屬于不動(dòng)產(chǎn)抵押。而在樓花按揭中，買受人其實(shí)是將其享有的根據(jù)購房合同取得房屋的期待權(quán)作為抵押物向銀行提供擔(dān)保，屬于權(quán)利抵押即準(zhǔn)抵押的范疇，與將房屋作為抵押物向銀行提供擔(dān)?；鞠嗤坏┵I受人取得房屋所有權(quán)后，權(quán)利抵押就會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)椴粍?dòng)產(chǎn)抵押。因此，我國內(nèi)地的按揭其法律屬性仍為抵押，其內(nèi)涵與英美法系和我國香港特別行政區(qū)的按揭及大陸法系中的讓與制度不同。事先轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)是英美法系中按揭的基本特征，也是該制度與抵押、質(zhì)押的根本區(qū)別。

2、按揭糾紛的處理原則?！督忉尅穼⑸唐贩堪唇屹J款統(tǒng)稱為商品房擔(dān)保貸款，并在第23條至第27條較詳細(xì)規(guī)定了在商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除時(shí)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求解除按揭貸款的.一系列相關(guān)問題。結(jié)合審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，在審理商品房按揭糾紛案件時(shí)主要應(yīng)遵循以下原則：一是合并審理原則。《解釋》第25條規(guī)定，以擔(dān)保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當(dāng)事人一方請(qǐng)求確認(rèn)商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔(dān)保權(quán)人作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人提出訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)與商品房擔(dān)保貸款合同合并審理；未提出訴訟請(qǐng)求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔(dān)保人就商品房擔(dān)保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。二是平等保護(hù)原則。根據(jù)我國擔(dān)保法第49條、最高人民法院《規(guī)定》第35條的規(guī)定，在按揭銀行沒有參加買受人與出賣人購房合同糾紛的情形下，如果法院擬判決購房合同無效或解除購房合同時(shí)，法院應(yīng)告知按揭銀行參加訴訟，是否參加訴訟，應(yīng)由按揭銀行自行決定，人民法院不能強(qiáng)行追加其參加訴訟。在審判實(shí)踐中，我們應(yīng)充分保護(hù)按揭銀行的合法權(quán)益。三是權(quán)利優(yōu)先原則。在按揭糾紛案件中，象買受人與抵押權(quán)人的權(quán)益沖突是審判實(shí)踐中遇到的新問題。比如除按揭銀行的抵押權(quán)外，買受人所購房屋或樓花有可能還存在二種抵押權(quán)：即建筑商的法定抵押權(quán)和其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)。因此，一方面，我國應(yīng)對(duì)建筑商的法定抵押權(quán)實(shí)行預(yù)備登記制度，以登記時(shí)間確定權(quán)利成立的時(shí)間，并按“成立在先、權(quán)利優(yōu)先”的原則處理。另一方面，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的有關(guān)規(guī)定，建筑商的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于一般抵押權(quán)和其他債權(quán)，而已交付商品房全部或大部分購房款的消費(fèi)者的權(quán)益應(yīng)優(yōu)于建筑商的優(yōu)先受償權(quán)。

關(guān)于欺詐行為的認(rèn)定和處理。

1、對(duì)欺詐行為的認(rèn)定。從民法上來說，欺詐是指當(dāng)事人一方故意編造虛假或歪曲事實(shí)，使表意人陷入誤解，違背真實(shí)意思而作的意思表示。構(gòu)成欺詐應(yīng)具備以下要件：一是出賣人有惡意違約和欺詐的行為；二是出賣人的欺詐行為與買受人陷入錯(cuò)誤及其意思表示有因果關(guān)系；三是出賣人有制造假象、隱瞞真相的故意；四是實(shí)施欺詐之人為出賣人或者第三人。對(duì)于商品房買賣中欺詐行為的認(rèn)定，目前學(xué)界和司法界有兩種不同的觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，欺詐系出賣人主觀上故意欺騙買受人，但它是指從某一套商品房的整體而言，而不是指該套商品房的局部瑕疵，也不僅僅是“缺斤短兩”的問題。比如《解釋》第8條、第9條規(guī)定的可以適用懲罰性賠償責(zé)任的五種情形，《解釋》第14條第2款關(guān)于面積誤差比超過3%部分的房?jī)r(jià)款應(yīng)由出賣人雙倍返還買受人的懲罰性規(guī)定。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要出賣人實(shí)施了某種欺騙行為，這種行為足以揭示出賣人的內(nèi)心是故意隱瞞事實(shí)真相，就構(gòu)成欺詐。比如除《解釋》中規(guī)定的五種情形和面積“縮水”外，象在商品房買賣中出現(xiàn)的出賣人惡意隱瞞規(guī)劃情況，在履行合同過程中故意改變規(guī)劃設(shè)計(jì)等，均應(yīng)認(rèn)定為欺詐。筆者更傾向同意后一種觀點(diǎn)。因?yàn)槿糁粚ⅰ督忉尅返?條、第9條規(guī)定的五種情形和第14條第2款作為懲罰性賠償依據(jù)的話，容易使人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的混亂。

筆者認(rèn)為，出賣人的欺詐。

行為既可以表現(xiàn)為無中生有、顛倒黑白的虛假陳述或者誤導(dǎo)陳述，也可以表現(xiàn)為重大遺漏或者某部分的不正當(dāng)陳述，只要出賣人主觀上構(gòu)成故意隱瞞，惡意造假，就應(yīng)認(rèn)定為欺詐。

現(xiàn)主要有二種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，若出賣人存在主觀惡意，有欺詐行為，因《解釋》沒有涉及，也只能依照《解釋》第13條處理。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，若不是出賣人的主觀故意，或純屬違約行為，就應(yīng)按照《解釋》第13條的規(guī)定處理；若出賣人的該行為被認(rèn)定為欺詐，就應(yīng)適用懲罰性賠償。因?yàn)樯唐贩抠I賣反欺詐，雙倍索賠是利器。

筆者同意后一種觀點(diǎn)。因?yàn)樯唐贩抠I賣中的欺詐行為不應(yīng)局限在《解釋》第8條、第9條和第14條所規(guī)定的范圍，象《消法》還確定了其他欺詐行為。如果僅按《解釋》規(guī)定的條款確認(rèn)其欺詐范圍來進(jìn)行處理，就會(huì)導(dǎo)致買受人的其他合法權(quán)益受到損害。再說，全國人大及其常委會(huì)公布實(shí)施的《合同法》和《消法》的效力畢竟大于《解釋》的效力，既然《消法》已對(duì)欺詐的概念作出界定，在《消法》還沒有進(jìn)行修改的情況下，如果消費(fèi)者就《解釋》范圍以外的欺詐行為請(qǐng)求懲罰性賠償，人民法院就應(yīng)該依照《消法》的規(guī)定來裁判。因此，將商品房買賣中所有的欺詐行為都納入懲罰性賠償范圍，并根據(jù)欺詐所造成的損失大小來確定懲罰性賠償范圍，這樣更有利于對(duì)消費(fèi)者這一弱勢(shì)群體的法律保護(hù)，也有利于有效制裁和遏制欺詐，促進(jìn)社會(huì)誠信制度的確立。

專利代理合同糾紛案件篇十九

為正確審理。

借款合同。

糾紛案件，保護(hù)貸款人、借款人及第三人的合法權(quán)益，保障和促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）第十二章借款合同、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及其他法律的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合人民法院審判實(shí)踐，制定本規(guī)定。

第一條（調(diào)整借款合同類型）。

本規(guī)定適用于金融機(jī)構(gòu)作為貸款人自主承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)的自營(yíng)貸款合同和委托貸款合同。其中自營(yíng)貸款合同包括以非金融機(jī)構(gòu)為借款人的自營(yíng)貸款合同（含信托貸款合同）和以金融機(jī)構(gòu)為借款人的同業(yè)拆借合同。

非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)法人、非法人組織之間發(fā)生的借貸關(guān)系，亦按本規(guī)定處理。

第二條（非法金融活動(dòng)債務(wù)處理）。

非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)所形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系按國家有關(guān)規(guī)定處理。

當(dāng)事人就前款債權(quán)債務(wù)直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院告知其應(yīng)向有關(guān)部門請(qǐng)求處理；發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?。第三條（金融資產(chǎn)管理公司受讓銀行貸款債權(quán)再轉(zhuǎn)讓及糾紛處理有關(guān)規(guī)定）。

金融資產(chǎn)管理公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓其已從原債權(quán)銀行承接的借款合同項(xiàng)下的債權(quán)，其受讓人可以是中國境內(nèi)法人、其他組織、自然人，也可以為外國法人、其他組織、自然人。

金融不良債權(quán)受讓人自債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署生效后，享有對(duì)借款人依照原借款合同約定收取利息的權(quán)利。

貸款債權(quán)由金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓至其他受讓人后，金融資產(chǎn)管理公司或受讓人既可以采取已有相應(yīng)規(guī)定的方式履行通知義務(wù)，對(duì)受讓人直接將債務(wù)人提起訴訟的，可以視為已履行通知義務(wù)。涉及擔(dān)保人的，參照上述規(guī)定辦理。

金融資產(chǎn)管理公司受讓國有商業(yè)銀行債權(quán)時(shí)或者再次轉(zhuǎn)讓債權(quán)的沒有隨同主債權(quán)一同轉(zhuǎn)移擔(dān)保權(quán)利或者對(duì)擔(dān)保物權(quán)單獨(dú)作出處分的，新債權(quán)人不得向從債務(wù)人主張權(quán)利。

貸款銀行虛假剝離如隱瞞剝離前的抵債、訴訟、破產(chǎn)資料、或在債權(quán)轉(zhuǎn)移確認(rèn)。

通知書。

中私刻債務(wù)人、擔(dān)保人公章等的，金融資產(chǎn)管理公司或其他受讓人有權(quán)解除合同。

國有商業(yè)銀行貸款債權(quán)的主債務(wù)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，保證債務(wù)也超過保證責(zé)任期間，金融資產(chǎn)管理公司受讓債權(quán)后向債務(wù)人發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)移通知書，債務(wù)人在相應(yīng)回執(zhí)上簽章的，構(gòu)成主債務(wù)的重新確認(rèn)，具有效力；金融資產(chǎn)管理公司向原保證人發(fā)出具有要求繼續(xù)履行保證責(zé)任的擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)移通知書，原保證人在回執(zhí)上簽章的，視為對(duì)保證債務(wù)的重新確認(rèn)。

第四條（借款合同履行地確定）借款合同糾紛案件除當(dāng)事人依法約定管轄外，由借款合同履行地或被告住所地的法院管轄。

借款合同履行地為合同所載明貸款人的住所地。

委托貸款合同和信托貸款合同的履行地為受托人住所地。對(duì)于第二、三款，當(dāng)事人另有約定的，從其約定。

第五條（委托貸款合同訴訟主體）。

委托貸款合同借款人未按約定償還借款，委托人可以委托受托人起訴借款人，也可以直接起訴借款人。

借款合同訴訟時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)如實(shí)向法庭提供企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照或營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明、委托代理人授權(quán)。

委托書。

借款合同擔(dān)保合同借款借據(jù)公司章程董事會(huì)或股東會(huì)決議以及其它能夠證明案件事實(shí)的證據(jù)材料。

第七條（借款合同訂立形式）。

借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立。未訂立書面借款合同，但簽訂有要素齊全的借款借據(jù)的，視為采用了書面形式。沒有書面借款合同，也無借款借據(jù)，但當(dāng)事人各方對(duì)合同主要權(quán)利義務(wù)內(nèi)容無異議的，合同亦成立。

第八條（簽名蓋章）。

借款合同當(dāng)事人約定以簽名并蓋章為合同成立的，而實(shí)際簽訂只有簽名或者蓋章的，合同不成立。但合同一方當(dāng)事人已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，應(yīng)認(rèn)為合同已經(jīng)成立；當(dāng)事人約定合同簽字就成立，各方又都實(shí)際加蓋公章或合同章的，以最后一方簽字的時(shí)間為合同成立的時(shí)間。合同約定簽字即成立，但只加蓋個(gè)人私章，應(yīng)認(rèn)定與簽字有同等效力。

對(duì)于簽名即成立的借款合同，簽名主體應(yīng)限于當(dāng)事人的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或經(jīng)當(dāng)事人加蓋公章書面授權(quán)的其他人員。

借款合同當(dāng)事人沒有約定以加蓋財(cái)務(wù)專用章等代替公章或合同章簽訂合同的，但在簽訂合同時(shí)當(dāng)事人加蓋了財(cái)務(wù)專用章并為合同對(duì)方接受的，合同成立。

合同簽約一方或各方未在合同上簽署簽約時(shí)間的，應(yīng)以借款借據(jù)上記載的日期為合同簽訂時(shí)間或者以貸款人依借款合同發(fā)放第一筆貸款時(shí)間為合同成立的時(shí)間。如果一方已在合同上簽署簽約日期的，一方所簽署的日期為合同生效日期。

第十條（貸款人審查義務(wù)）。

借款人或擔(dān)保人，其公司章程對(duì)借款或?qū)ν馓峁?dān)保是否需要由董事會(huì)或股東會(huì)作出決議規(guī)定不明確的，貸款人簽訂借款合同和擔(dān)保合同之前，可以責(zé)令借款人和擔(dān)保人提供董事會(huì)或股東會(huì)的決議。第十一條（借款金額確定）。

發(fā)放貸款后，借款合同與借款借據(jù)記載的金額不一致的，以借款借據(jù)所記載的金額為確認(rèn)依據(jù)；借款借據(jù)記載金額與實(shí)際發(fā)放金額不一致的，以實(shí)際發(fā)放金額為準(zhǔn)。

第十二條（未經(jīng)行政批準(zhǔn)的效力）境內(nèi)機(jī)構(gòu)未履行法定的批準(zhǔn)手續(xù)借用境外貸款或者向境外貸款而簽訂的借款合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

第十三條（企業(yè)借貸效力）。

企業(yè)之間借貸合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但下列情形除外：

（二）銀行信譽(yù)好的企業(yè)接受銀行信譽(yù)差的企業(yè)的委托，從銀行貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，中間無加息牟利而簽訂企業(yè)間借貸合同。

（另一種觀點(diǎn)主張，企業(yè)之間相互借貸原則上認(rèn)定有效，除外部分無效。除外部分列舉無效的情形。）。

第十四條（提供虛假情況的效力）。

借款人違反《中華人民共和國合同法》第一百九十九條規(guī)定提供與借款有關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)和財(cái)務(wù)狀況的虛假情況，從而使貸款人違背真實(shí)意志簽訂借款合同，貸款人可以申請(qǐng)人民法院撤銷或變更借款合同。第十五條（迫于強(qiáng)令簽訂的借款合同的效力）。

任何單位、個(gè)人違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十一條規(guī)定強(qiáng)令商業(yè)銀行發(fā)放貸款構(gòu)成侵權(quán)的，商業(yè)銀行可以申請(qǐng)人民法院撤銷或變更借款合同。

第十六條（約定利率的限制）。

借款合同當(dāng)事人約定的利率超出了中國人民銀行公布的法定利率的浮動(dòng)上下限，超出部分無效。

專利代理合同糾紛案件篇二十

「提要」近幾年來，由于法律規(guī)定不明，致使審判實(shí)踐中對(duì)因公房租賃使用權(quán)發(fā)生糾紛的案件，理解不同、標(biāo)準(zhǔn)掌握不一，造成了審判結(jié)果的差異。本文作者結(jié)合審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)一些亟待解決的問題提出了自己的看法，以期能促進(jìn)認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：物業(yè)管理。

一、“出租人指定”是否應(yīng)作為前置程序。

公民之間為公房租賃戶名的變更、分列租賃戶名及公房使用部位等發(fā)生糾紛，是否可以直接向人民法院提起訴訟?由于理解不一，現(xiàn)在的做法比較混亂。有的法院直接予以受理，有的法院則認(rèn)為應(yīng)由出租人作出書面處理意見后，法院才能受理?，F(xiàn)行的《上海市房屋租賃條例》(以下簡(jiǎn)稱《租賃條例》)規(guī)定，“……可以繼續(xù)履行租賃合同者有多人的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定承租人。協(xié)商一致的，出租人應(yīng)當(dāng)變更承租人;協(xié)商不一致的，由出租人在可以繼續(xù)履行租賃合同者中確定承租人。租賃關(guān)系變更后，原承租人的生前共同居住人仍享有居住權(quán)。”筆者認(rèn)為，《租賃條例》明確由出租人確定承租人，對(duì)于可以繼續(xù)履行的租賃合同而言，指定變更承租人既是出租人的權(quán)利，也是出租人的義務(wù)，出租人應(yīng)當(dāng)履行該項(xiàng)職責(zé)，承租人取得承租權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠鲎馊说恼J(rèn)可或指定。出租人逾期不答復(fù)或同住人對(duì)出租人的指定不服，同住人方可向人民法院提起訴訟。出租人如果不盡指定之責(zé)，則該類糾紛大量涌入法院，無疑會(huì)增**院化解社會(huì)矛盾的司法成本。在我國目前公房使用權(quán)仍含有延續(xù)下來的福利性質(zhì)狀態(tài)下，在法規(guī)亦有明文規(guī)定的基礎(chǔ)上，出租人進(jìn)行指定應(yīng)當(dāng)是該類訴訟的前置程序，同時(shí)筆者認(rèn)為，即使個(gè)別情況下出租人指定有困難，其也應(yīng)當(dāng)出具書面證明文件，澄明系爭(zhēng)房屋相關(guān)租賃情況，以及不能指定的理由。當(dāng)事人經(jīng)過此前置程序，方能向法院提起訴訟。另外，筆者建議應(yīng)明確規(guī)定出租人指定承租人的期限，因?yàn)樵撈谙拗苯佑绊懏?dāng)事人的起訴條件，不明確規(guī)定會(huì)造成不同法院對(duì)何為“逾期”理解不一致的情況，可以考慮以一個(gè)月為宜。

二、當(dāng)事人的訴訟地位如何確定。

目前由于規(guī)定不明確，有的法院將出租人列為被告，另一方同住人列為第三人，有的法院則將出租人列為第三人，而以同住人為被告。筆者認(rèn)為，對(duì)出租人不指定的或?qū)Τ鲎馊酥付ú环?，?yīng)區(qū)別情況予以處理。

2、出租人進(jìn)行了指定，同住人對(duì)出租人的指定不服。這時(shí)同住人是直接權(quán)利義務(wù)人，筆者認(rèn)為，可以借鑒勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的處理方式，將直接權(quán)利義務(wù)人作為訴訟的原、被告，出租人列為第三人。當(dāng)前我國的公房租賃使用權(quán)仍具有社會(huì)福利性質(zhì)，出租人對(duì)承租人的指定實(shí)質(zhì)上帶有行政色彩，與勞動(dòng)仲裁兩者有相類似之處。公房租賃是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，公房的物權(quán)性質(zhì)有被虛化的一面，此類爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)上是同住人之間對(duì)承租權(quán)的爭(zhēng)議，故同住人應(yīng)列為原、被告。而對(duì)于出租人而言，其并不與同住人發(fā)生直接的民事權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，其對(duì)雙方爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果可能與其有法律上的利害關(guān)系，故其在訴訟終結(jié)后有義務(wù)根據(jù)法院的裁判結(jié)果與一方同住人建立房屋租賃關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)列出租人為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

三、出租人如何界定。

由于法規(guī)對(duì)“出租人”這一概念，并未明確其內(nèi)涵，加之我國公房制度改革的特殊性，各法院對(duì)“出租人”應(yīng)如何界定存有較大分歧。有的法院認(rèn)為物業(yè)管理公司直接行使房屋管理之職能，應(yīng)列物業(yè)公司為出租人，由其指定承租人，并在相關(guān)案件中作為當(dāng)事人。有的法院則認(rèn)為公房具有福利性質(zhì)，而房地局是國家公有房屋的行政主管部門，故應(yīng)列房地局為出租人，由其行使出租人的權(quán)利，履行出租人的義務(wù)。

現(xiàn)行《租賃條例》第五條規(guī)定，“上海市房地產(chǎn)管理部門是本市房屋租賃的行政主管部門。區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門是本轄區(qū)內(nèi)房屋租賃的行政管理部門，業(yè)務(wù)上受市房地產(chǎn)管理部門領(lǐng)導(dǎo)?！钡诹鶙l規(guī)定，“房屋出租人應(yīng)當(dāng)是擁有房屋所有權(quán)的自然人、法人或者其他組織。但依法代管房屋的代管人或者法律規(guī)定的其他權(quán)利人可以是房屋出租人?！薄蛾P(guān)于貫徹實(shí)施〈租賃條例〉的意見(一)》第二條第一款規(guī)定，“出租人應(yīng)當(dāng)是擁有房屋所有權(quán)的法人、其他組織和個(gè)人，依法代管房屋的代管人或者法律規(guī)定的其他權(quán)利人”?！蛾P(guān)于貫徹實(shí)施〈租賃條例〉的意見(二)》第一條第二款規(guī)定“各區(qū)縣房地集團(tuán)公司依法受托管理的代管、代理經(jīng)租等房屋的租賃參照公有房屋租賃執(zhí)行?！?/p>

目前管理公房租賃事項(xiàng)的部門主要是區(qū)縣房地局、房地集團(tuán)公司及房產(chǎn)物業(yè)管理部門。筆者認(rèn)為根據(jù)《租賃條例》及其貫徹意見的相關(guān)規(guī)定來看，出租人的主體應(yīng)該是區(qū)縣房地集團(tuán)公司。物業(yè)公司不是出租人，其主要的職責(zé)是對(duì)所屬房產(chǎn)進(jìn)行修繕、管理、改善環(huán)境，進(jìn)行物業(yè)等方面的服務(wù)，而對(duì)出租房屋沒有所有權(quán)或受托管理權(quán)，且沒有具體的法律條文賦予其對(duì)公房予以出租、管理的職權(quán)。區(qū)縣房地局主要負(fù)責(zé)本區(qū)域內(nèi)公有房屋產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理，是行政管理機(jī)關(guān)，亦非受托管理公房的部門。而房地集團(tuán)公司進(jìn)行房屋租賃活動(dòng)由各區(qū)縣房地局的授權(quán)及明確的法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)確定房地集團(tuán)公司為出租人。同住人對(duì)變更承租戶名意見不一時(shí)，由其指定承租人，并由其作為當(dāng)事人參加訴訟，當(dāng)然其可以委托物業(yè)公司中的具體經(jīng)辦人員作為委托代理人參加訴訟。

專利代理合同糾紛案件篇二十一

最高人民法院于年5月7日公布，6月1日起施行的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對(duì)房地產(chǎn)交易中發(fā)生糾紛較多的一些問題如何具體適用法律作了較為明確具體的規(guī)定。針對(duì)消費(fèi)者的合法權(quán)益，人民法院應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)一步為其保護(hù)合法權(quán)益，已成為近年來日益關(guān)切的話題，該司法解釋的第八條、第九條第一次明確適用懲罰性賠償責(zé)任，從而結(jié)束了長(zhǎng)期困擾司法實(shí)踐和民法理論的商品欺詐等糾紛如何處理的爭(zhēng)論，確保各級(jí)人民法院的審理做到法制統(tǒng)一適用。

商品房一個(gè)是預(yù)售，一個(gè)是現(xiàn)售。這里面有幾點(diǎn)比較重要，第一個(gè)就是涉及到《合同法》第286條司法解釋出臺(tái)以后對(duì)于銷售合同所產(chǎn)生的影響，就是說建筑工程的承包方依法行使優(yōu)先權(quán)對(duì)開發(fā)商就會(huì)形成很大的影響，房子至少是三層抵押，就是你的房子是在建工程給了施工企業(yè)的抵押權(quán)，然后開發(fā)商又拿這個(gè)工程去銀行去抵押貸款，第三個(gè)人就是買房人拿房子做抵押貸款。所以假如說是商品預(yù)售房，現(xiàn)在開發(fā)商欠了施工企業(yè)錢，施工企業(yè)去法院打官司，把這個(gè)建筑工程賣了，然后把錢給施工企業(yè)，那我買房人怎么辦？我已經(jīng)和開發(fā)商簽了合同了，這個(gè)商品房銷售合同肯定不能履行，就是說我買房人可以認(rèn)定銷售方構(gòu)成欺詐，要求解除合同并賠償其損失。

第二個(gè)問題是涉及到抵押。假如房地產(chǎn)開發(fā)商在建或者建成的商品房事先抵押出去了，但在與買房人簽合同的時(shí)候，隱瞞了該房屋已予以抵押的事實(shí)，或者是商品房銷售合同訂立以后未辦理登記備案，銷售方也未告訴購買方房屋已抵押出去，最后購買方的權(quán)利沒辦法實(shí)現(xiàn)的話，可以要求銷售方予以雙倍賠償。

第三個(gè)就是買房人也是靠買的房子抵押出去來買房。這個(gè)商品房銷售合同，假如說開發(fā)商有一方要求確認(rèn)這個(gè)商品房銷售合同無效或者要求解除合同，人民法院應(yīng)當(dāng)通知銀行作為第三人參加訴訟。那買房人跟開發(fā)商本身簽訂的商品房銷售合同，然后又是以所買的房子自己抵押貸款來支付該款，那么法院也應(yīng)當(dāng)通知銀行作為第三人參加訴訟。

第四個(gè)就是對(duì)于辦理房屋產(chǎn)權(quán)證至今沒有作出明確的規(guī)定，現(xiàn)在很多買房人都是買了房屋后辦不成房產(chǎn)證，原因就是房地產(chǎn)開發(fā)商不給資料。假如因?yàn)殇N售方的原因，購買方不能按照商品房銷售合同約定的期限辦理房屋產(chǎn)權(quán)證或者在預(yù)售商品房90天內(nèi)，購買方還不能辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，銷售方是否要承擔(dān)違約責(zé)任。

根據(jù)以上在審判中所遇到的問題，依據(jù)最高司法解釋，筆者根據(jù)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)從以下幾個(gè)方面予以解決：

一、銷售廣告應(yīng)當(dāng)作為合同內(nèi)容，買房人應(yīng)提供相關(guān)資料。

《解釋》明確規(guī)定，商品房的銷售廣告和圖片資料為要約邀請(qǐng)，只要具備以下條件，就應(yīng)當(dāng)視為要約：1、對(duì)商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明與允諾；2、此說明和允諾應(yīng)當(dāng)具體確定；3、對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響。

對(duì)符合上述條件說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

目前開發(fā)商的銷售廣告或圖片資料95%以上都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的小字，“本廣告的最終解釋權(quán)歸開發(fā)商所有，相關(guān)數(shù)據(jù)以政府最終批準(zhǔn)文件為準(zhǔn)”，依據(jù)法律規(guī)定，此格式性善告并不能免除開發(fā)商的誠信責(zé)任，只要其圖片的內(nèi)容符合解釋中所規(guī)定的要約條件，開發(fā)商違反時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

二、因雙方意思不一致導(dǎo)致簽約失敗，買房人交納的定金應(yīng)如數(shù)退還按《解釋》的規(guī)定，將簽訂商品房買賣合同前所交付的定金作為立約定金。如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理。但因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金如數(shù)返還買受人，這樣有利于充分地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

買房時(shí)常見的情況是雙方均有誠意簽訂買賣合同，基于誠實(shí)信用原則進(jìn)行公正談判，但因?qū)贤哪承l款意見不一致，最終導(dǎo)致簽約失敗。對(duì)于這種情況，不能歸責(zé)于當(dāng)事人的任何一方，此時(shí)出賣人不得以任何借口及理由占有定金，應(yīng)當(dāng)將定金如數(shù)返還買受人。

三、房屋質(zhì)量不合格消費(fèi)者可要求退房和要求開發(fā)商予以賠償《解釋》明確規(guī)定因房屋質(zhì)量不合格，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，法院應(yīng)予支持，開發(fā)商交付使用的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者無合同期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)。修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)期間造成的其它損失由出賣人承擔(dān)。

這里，應(yīng)當(dāng)注意的是，在法院審理中，買受人應(yīng)當(dāng)提供自己自行或者委托他人修復(fù)的證據(jù)，以及出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的證據(jù)。

四、開發(fā)商惡意欺詐，買受人可獲得雙倍賠償。

《解釋》明確規(guī)定，具有下列情況之一者買房人可要求雙倍賠償。

1、商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；2、商品房買賣合同簽訂后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；3、出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；4、出賣人訂立商品房預(yù)售合同時(shí)，故意隱瞞所出售的房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；5、出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。具備上述五種情形之一的，買受人可以請(qǐng)求解除合同，返還已付購房款及利息，賠償所造成損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。商品房買賣過程中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)惡意違約和欺詐，損害買受人權(quán)益的事件屢有發(fā)生，按《解釋》的規(guī)定，開發(fā)商將為此承擔(dān)賠償責(zé)任最高不超過已付購買房屋款的一倍，這一規(guī)定，將極好地遏制和制裁惡意違約，欺詐等嚴(yán)重?fù)p害市場(chǎng)交易安全的行為。

五、不能如期取得房產(chǎn)證可要求出賣人予以賠償。

《解釋》規(guī)定由于出賣人的原因，在一定期限內(nèi)，買受人不能如期辦理房產(chǎn)證，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定的辦理所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人有權(quán)解除合同和賠償損失。

因開發(fā)商的原因不能如期辦理房產(chǎn)證引發(fā)的糾紛屢見不鮮，如利用集體所有土地開發(fā)的項(xiàng)目，未經(jīng)立項(xiàng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，未取得規(guī)劃審批的項(xiàng)目，沒有銷售許可證的房屋，未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的項(xiàng)目，土地或房屋未解除抵押的，開發(fā)商未繳納相關(guān)稅費(fèi)等。在這些情況下，買受人都不能辦理房產(chǎn)證。當(dāng)然，不能如期辦理房產(chǎn)證，還可能有其它一些原因，這有待于進(jìn)一步探。

討，以便合理解決。

但是要想解除合同或者獲得賠償，必須注意以下幾點(diǎn)：第一，買受人不能任何過錯(cuò)，應(yīng)及時(shí)將辦理產(chǎn)權(quán)證要求的證件先進(jìn)提供給開發(fā)商，并且讓其簽收，注明收到日期，以分清責(zé)任；第二，根據(jù)《合同法》第15條關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記的約定，應(yīng)及時(shí)向有關(guān)部門查詢開發(fā)商是否按照合同約定或法律規(guī)定履行了“產(chǎn)權(quán)登記備案”的義務(wù)；第三，如果涉及土地等被抵押，向有關(guān)部門查詢抵押，是否已經(jīng)解除。

六、開發(fā)商“交鑰匙”就算房屋交付使用。

《解釋》明確規(guī)定，對(duì)房屋的轉(zhuǎn)移、占有，即“交鑰匙”應(yīng)視為對(duì)該房屋的交付使用，但如果當(dāng)事人在合同中明確約定了房屋的交付使用，不僅是轉(zhuǎn)移占有，而且要同時(shí)轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的，從其約定。

關(guān)于房屋的交付使用，買賣雙方的理解不一致，出賣人通常認(rèn)為“交鑰匙”即是房屋交付使用，而買受人則往往認(rèn)為，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移才是房屋的交付使用，由此引發(fā)的糾紛不斷。

《解釋》有了明確規(guī)定，對(duì)買賣雙方來說都很重要，有了法律依據(jù)，雙方操作起來更踏實(shí)。

《解釋》對(duì)一些具體情形下商品房預(yù)售合同的效力作了規(guī)定，如出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效；但是在起訴前開發(fā)商取得商品房預(yù)售合同證明的，可以認(rèn)定有效。當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，辦理登記備案手續(xù)為由請(qǐng)求合同無效的，不予支持等。

《解釋》的這些內(nèi)容從立法本意上不輕易將商品買賣合同確認(rèn)無效，從而有利于交易關(guān)系的穩(wěn)定和當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，也有利于商品房市場(chǎng)的健康發(fā)展。

八、支持拆遷戶優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房。

拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋，對(duì)被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請(qǐng)求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的應(yīng)予支持。

此規(guī)定體現(xiàn)了被拆遷人合法權(quán)益的.保護(hù)，即法院支持被拆遷人優(yōu)先取得補(bǔ)償安排房屋，如果被拆遷人請(qǐng)求解除拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，無法取得房屋的拆遷戶可以請(qǐng)求解除合同，返還已付購房款及利息，賠償損失并可以請(qǐng)求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。

我國傳統(tǒng)上，不法行為所導(dǎo)致的損害賠償，以被害人蒙受的損失為限，即損害賠償不能超過實(shí)際所受的損失?！逗贤ā返谝话僖皇龡l關(guān)于欺詐適用消法的規(guī)定，突破了傳統(tǒng)民法理論中合同賠償責(zé)任只在于填補(bǔ)損失，而不在于懲罰的觀念。司法解釋的出發(fā)，是否意味著對(duì)消法第四十九條的直接適用呢？最高法院副院長(zhǎng)黃松有已明確地予以否定問答，兩者在適用前提和結(jié)果上有區(qū)別，消法的適用前提是欺詐，而司法解釋規(guī)定了五種情形；在結(jié)果上，消法的標(biāo)準(zhǔn)是“雙倍”，而司法解釋是“不超過已付購房款的一倍”。這一條款給予了承辦人在個(gè)案中把握出賣人的情節(jié)斟酬衡量賠償數(shù)額的空間，不是機(jī)械地一律適用“一倍”的標(biāo)準(zhǔn)。

懲罰性賠償責(zé)任時(shí)適用，在司法上產(chǎn)生多種優(yōu)勢(shì)。它一方面保護(hù)了受害方的合法權(quán)益，而且額外的賠償給予其相應(yīng)程度的獎(jiǎng)勵(lì)；另一方面使加害者受到應(yīng)有的懲罰，還可以阻止將來出現(xiàn)同樣的違法行為，該制度代表了法律的前進(jìn)方向。即便如此，懲罰性賠償責(zé)任有無限制的必要呢？答案是肯定的，它是把雙刃劍.因?yàn)槊绹鴮?shí)際陪審制，民眾的感情或偏見很難通過陪審團(tuán)帶入審判中，懲罰性賠償會(huì)帶來諸多不利因素，因此許多州規(guī)定不僅適用于一定范圍的案件。立法者力圖通過規(guī)定適用懲罰性賠償?shù)南拗茥l件和將賠償數(shù)額控制在合理的范圍以內(nèi)，使懲罰性賠償?shù)牟焕蛩氐玫接行У恼{(diào)控。

另一方面是說商品房的所有權(quán)轉(zhuǎn)移消費(fèi)者的時(shí)候，承包人的優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗消費(fèi)者的問題。我們大家都會(huì)知道，擔(dān)保物權(quán)按照目前的情況來講是跟物的所有權(quán)的變更沒有關(guān)系的。這是因?yàn)槲覀兏鶕?jù)《合同法》第286條規(guī)定承包人的優(yōu)先受償權(quán)是先于工程折價(jià)的價(jià)款，就是說當(dāng)商品房所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的時(shí)候，就存在一個(gè)承包人的優(yōu)先受償權(quán)是否存在的問題。由于商品房是作為居住使用的情況下，對(duì)于消費(fèi)者的特殊保護(hù)就是我們所有的工作當(dāng)中一項(xiàng)不可缺少的原則，也就是說任何一項(xiàng)工作即正當(dāng)有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要，我們所有的工作恐怕也包括建設(shè)行為，法院的審判行為不可能不考慮到社會(huì)秩序問題的需要。

我國的法律及其司法解釋在參考外國立法和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，結(jié)合房地產(chǎn)開發(fā)的實(shí)際情況，具體而詳細(xì)地規(guī)定了各項(xiàng)基本原則，以在于充分地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，既保護(hù)了作為弱勢(shì)群體的消費(fèi)者，又使不良開發(fā)商受到了應(yīng)有的懲罰，從而在受害人和不良房產(chǎn)商之間得到有效平衡，使懲罰性賠償制度與買受人利益控制在一個(gè)合理限度內(nèi)，無疑會(huì)促進(jìn)社會(huì)誠信和房地產(chǎn)市場(chǎng)的相對(duì)健康發(fā)展。

專利代理合同糾紛案件篇二十二

基本案情：

2000年7月21日購房戶甲與房地產(chǎn)開發(fā)公司乙簽訂《商品房購銷合同書》，約定：由乙將跨世紀(jì)花園一套住房出賣給甲，總房款638000元，由甲首付238000元，余款以銀行貸款按揭方式支付。房屋交付日期為2001年7月27日，房屋產(chǎn)權(quán)證交付日期為房屋交付后一年內(nèi)即2002年7月26日前。為確保該購房合同目的實(shí)現(xiàn)，2001年3月18日、21日，甲、乙與銀行丙分別簽訂抵押合同、個(gè)人住房借款合同（抵押加階段性保證借款）、個(gè)人住房貸款委托扣款協(xié)議各一份。

三方在上述三份合同中約定：由甲以所購乙住房抵押，丙銀行向甲提供按揭貸款40萬元用于購買乙開發(fā)建設(shè)的跨世紀(jì)花園一套住房，借款期限15年，貸款月利率4.65‰，每月歸還本息。甲所借貸款由丙直接劃入乙在丙銀行開立的存款帳戶。乙愿在保證期內(nèi)對(duì)甲的債務(wù)承擔(dān)階段性連帶保證責(zé)任，保證期間從借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有權(quán)證，辦妥房產(chǎn)保險(xiǎn)和抵押登記，并將房屋他項(xiàng)權(quán)證交丙銀行代為保管之日。乙在貸款發(fā)放之日起3個(gè)月內(nèi)辦妥抵押房屋的`所有權(quán)證和抵押他項(xiàng)權(quán)證交付丙銀行，否則承擔(dān)由此引起的一切法律后果。

上述四份合同簽訂后，甲依約如期向乙支付了首期購房款238000元，丙銀行也依約將甲所借40萬元款項(xiàng)直接劃入了乙在丙銀行開立的存款帳戶。甲按合同約定按期向丙銀行支付了三期按揭款。然而至今，雖經(jīng)甲多次催告，乙未按合同約定向甲交付房屋和辦理房屋所有權(quán)證，也無法按合同約定在貸款發(fā)放之日起3個(gè)月內(nèi)，辦妥抵押房屋所有權(quán)證和抵押他項(xiàng)權(quán)證交付丙銀行。房地產(chǎn)開發(fā)公司乙主要負(fù)責(zé)人因涉嫌犯罪，司法機(jī)關(guān)正在處理中，該公司開發(fā)的跨世紀(jì)花園項(xiàng)目已停工。該項(xiàng)目停工后，引起購房戶恐慌，甲認(rèn)為自己的購房目的無法實(shí)現(xiàn)，從2001年11月起未再向丙銀行償還按揭貸款，并同其他購房戶一樣，紛紛向所購房產(chǎn)所在地的a法院起訴，要求解除商品房購銷合同和與銀行簽訂的抵押借款合同。

a法院以要先行處理乙公司負(fù)責(zé)人刑事犯罪為由，未予受理。丙銀行考慮到乙公司抵押房屋無法交付，依靠擔(dān)保權(quán)人乙公司無法清償債權(quán)，在a法院未受理甲的起訴之后，于2003年9月向貸款發(fā)放地也是丙銀行所在地b法院搶先起訴，要求先行解除住房借款合同、抵押合同，判令甲提前償還40萬元借款本息，乙公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。甲隨即提起反訴和另行起訴，要求解除商品房購銷合同和與銀行簽訂的抵押借款合同。b法院均未受理。甲在被拒絕受理后第二天，重新向a法院起訴，要求解除商品房購銷合同和與銀行簽訂的抵押借款合同，判令乙退還甲購房款和已交的按揭款并支付違約金，判令乙直接返還丙銀行40萬元借款本息。甲在a法院受理后，告知b法院并要求兩案合并審理或中止訴訟，等a法院判決后再處理，未被采納。a法院考慮到自己受理的商品房購銷合同一案與b法院受理的借款合同一案有密切聯(lián)系，根據(jù)最高法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“商品房買賣司法解釋”）的規(guī)定，應(yīng)合并審理，遂向與b法院共同的上級(jí)法院請(qǐng)示，請(qǐng)求上級(jí)法院指令b法院將借款合同案移送本院合并審理。b法院在上級(jí)法院答復(fù)之前，已作出一審判決，判令解除甲、乙、丙三方簽訂的《個(gè)人住房借款合同》，甲歸還丙銀行40萬借款本息，乙公司對(duì)借款抵押物（甲所購住房）處置后不足清償部分債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。甲的住所地不在a、b法院管轄區(qū)，乙公司住所地在a法院管轄區(qū)。

分歧：

該案中后起訴的商品房購銷合同到底應(yīng)不應(yīng)該與先起訴的借款合同合并審理，爭(zhēng)論較大。

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