最新析民法論文（熱門(mén)16篇）

人生是一場(chǎng)不斷總結(jié)和學(xué)習(xí)的旅程，總結(jié)是我們進(jìn)步的階梯?？偨Y(jié)的內(nèi)容要有邏輯性和條理性，避免重復(fù)或過(guò)多的廢話(huà)。這些總結(jié)范文是經(jīng)過(guò)精心篩選和整理的，具有一定的可借鑒性。

析民法論文篇一

民法作為一門(mén)傳統(tǒng)的實(shí)體部門(mén)法有著1700多年的歷史，它起源于羅馬私法，主要調(diào)整社會(huì)成員之間的關(guān)系，維護(hù)個(gè)人利益。在我國(guó)，民法是指調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人與法人之間的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。然而相對(duì)于民法而言的經(jīng)濟(jì)法則是一門(mén)新興學(xué)科，“經(jīng)濟(jì)法”由18世紀(jì)法國(guó)空想社會(huì)主義者摩萊里在其名著《自然法典》(1755)中首先提出來(lái)的，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在國(guó)外存在近百年，在我國(guó)僅二三十年的歷史。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的概念問(wèn)題，學(xué)界存在頗多觀點(diǎn)，筆者贊同武漢大學(xué)漆多俊教授的觀點(diǎn)，即經(jīng)濟(jì)法調(diào)整在國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，保障國(guó)家調(diào)節(jié)、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱(chēng)。

(一)二者的表層區(qū)別。

1、二者的調(diào)整對(duì)象及其特點(diǎn)不同。經(jīng)濟(jì)法主要是調(diào)整經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場(chǎng)規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，故其調(diào)整不可避免地帶有公共性和干預(yù)性;民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其調(diào)整具有平等性、私人性和自治性，并且人身關(guān)系不屬于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。

2、二者的主體不同。經(jīng)濟(jì)法的主體既包括公主體也包括私主體，公主體主要是包括市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)關(guān)和宏觀調(diào)控機(jī)關(guān)的管理主體，私主體則包括被監(jiān)管和與宏觀調(diào)控有關(guān)的市場(chǎng)主體，因公、私主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的地位存在明顯的差異性，故經(jīng)濟(jì)法對(duì)二者實(shí)施“差異保護(hù)”以實(shí)現(xiàn)二者實(shí)質(zhì)上的“平等”目標(biāo);民法的主體則只包括自然人和法人兩個(gè)私主體，民法對(duì)這兩個(gè)主體實(shí)施“平等保護(hù)”，因?yàn)樽匀蝗撕头ㄈ嗽诿穹ㄉ系姆扇烁衿降仁翘摂M的，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的自然人與法人之間、法人與法人之間的差異是確實(shí)存在的，故民法追求的是“形式平等”。

3、二者的法律屬性不同。民法是一種典型的私法，尊崇個(gè)人本位，強(qiáng)調(diào)意思自治，保障私權(quán)利，這種權(quán)利即可以是法定的也可以由當(dāng)事人約定，個(gè)人可以將選擇放棄或轉(zhuǎn)讓這一權(quán)利;而經(jīng)濟(jì)法是法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，是公法私法化和私法公法化，公私法融合的產(chǎn)物，其主要表現(xiàn)為公法性質(zhì)，它以社會(huì)為本位，以維護(hù)社會(huì)利益為宗旨，通過(guò)公權(quán)力的介入對(duì)社會(huì)整體進(jìn)行調(diào)整，這種依法律規(guī)定的社會(huì)性公共權(quán)力必須有序進(jìn)行，不可隨意放棄、轉(zhuǎn)讓或變更。

4、二者的利益本位不同。法的本位是在整個(gè)法律中權(quán)利和義務(wù)誰(shuí)居于主導(dǎo)地位的問(wèn)題。經(jīng)濟(jì)法和民法根本目標(biāo)的不同決定了二者利益本位的價(jià)值取向不同：民法主張“個(gè)人本位”，社會(huì)成員只追求自身利益的最大化，甚至可能會(huì)危害社會(huì)整體利益;而經(jīng)濟(jì)法主張“社會(huì)本位”，即保障社會(huì)整體利益的最大化，既要保證經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同時(shí)也要兼顧環(huán)境、社會(huì)等綜合目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)法追求實(shí)質(zhì)正義，體現(xiàn)為對(duì)經(jīng)濟(jì)弱者的保護(hù);對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的追求;以及，反貧困;強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)自由;健康;可持續(xù)發(fā)展;社會(huì)安全;對(duì)環(huán)境的保護(hù)等等。

5、二者的國(guó)際通用程度不同。民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)規(guī)則，雖然各國(guó)民法具體規(guī)定因各國(guó)具體國(guó)情而異，但各國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境卻是大同小異的，故民法在一定程度上具有國(guó)際通用性;經(jīng)濟(jì)法是法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，根據(jù)不同國(guó)家的政治體制和國(guó)家發(fā)展階段水平的不同，社會(huì)所噬待解決的問(wèn)題也各不相同，故各國(guó)經(jīng)濟(jì)法具有國(guó)別差異性。

(二)二者的深層區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法與民法作為社會(huì)學(xué)科中的法。

學(xué)理論，兩者的基本假設(shè)不同，具體表現(xiàn)如下：1、二者關(guān)于主體的假設(shè)不同。民法誕生于市民社會(huì)，市民與市民之間是均質(zhì)、平等的，同時(shí)市民又具有經(jīng)濟(jì)人的屬性，即追求自身利益的最大化卻無(wú)法保障他人與社會(huì)的利益;經(jīng)濟(jì)法的主體既包括代表公權(quán)力的管理主體，也包括代表私權(quán)利的市場(chǎng)主體，這兩種主體的地位實(shí)質(zhì)上是有差別、不平等的，而經(jīng)濟(jì)法的主體主要呈現(xiàn)社會(huì)人的性質(zhì)，即在追求經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)還要兼顧社會(huì)利益。2、二者關(guān)于市場(chǎng)整體的假設(shè)不同。民法是在商品經(jīng)濟(jì)條件下個(gè)人追求利益的產(chǎn)物，眾多個(gè)人的集合便形成了市場(chǎng)，即市場(chǎng)整體是市場(chǎng)個(gè)體的簡(jiǎn)單相加，市場(chǎng)個(gè)體利益的增加也就是市場(chǎng)整體利益的增加，亞當(dāng)·斯密認(rèn)為“個(gè)體利益的最大化必然能帶來(lái)整體利益的最大化”，故民法對(duì)市場(chǎng)整體利益的保護(hù)最終是為了保障個(gè)體追求利益的順利進(jìn)行;而經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)整體是個(gè)體有機(jī)地結(jié)合,市場(chǎng)個(gè)體利益的增加并不必然導(dǎo)致市場(chǎng)整體利益的增加,市場(chǎng)個(gè)體差異很大,不同市場(chǎng)個(gè)體在市場(chǎng)中的地位不一樣,影響不一樣。3、二者關(guān)于市場(chǎng)與政府功能的假設(shè)不同。民法認(rèn)為市場(chǎng)是萬(wàn)能的，政府是無(wú)能的，市場(chǎng)是“無(wú)形的手”足以使”使社會(huì)資源分配達(dá)到最佳狀態(tài)，政府只需充當(dāng)“守夜人”的角色;然而經(jīng)濟(jì)法既認(rèn)為市場(chǎng)存在缺陷，也認(rèn)為政府存在缺陷。當(dāng)市場(chǎng)失靈的時(shí)候，必須要加強(qiáng)政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，即由亞當(dāng)·斯密的自由經(jīng)濟(jì)理論向凱恩斯的`國(guó)家干預(yù)理論發(fā)展，但是當(dāng)政府失靈的時(shí)候則只有求助于法律，政府是必要的“惡“，但同時(shí)也要運(yùn)用法律約束和規(guī)范政府的干預(yù)行為。

經(jīng)濟(jì)法與民法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在二者在不同程度上相互關(guān)聯(lián)，互為補(bǔ)充。首先，二者調(diào)整范圍的關(guān)聯(lián)性。經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系可分為部分的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系?？v向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系包括市場(chǎng)規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，主要由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整;而橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系主要是交易關(guān)系和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，其中交易關(guān)系主要由民商法調(diào)整，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。二者都在不同程度上對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，民法屬第一次調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法是第二次調(diào)整。其次，二者調(diào)整功能的互補(bǔ)性。民法強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位，注重保障個(gè)人利益，尊重個(gè)人對(duì)財(cái)產(chǎn)自由支配的權(quán)利，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，個(gè)人過(guò)分追逐私利的最大化必然會(huì)損害社會(huì)公共利益;經(jīng)濟(jì)法則是強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，國(guó)家通過(guò)采取強(qiáng)制性措施管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)現(xiàn)修正市場(chǎng)運(yùn)行的缺陷、實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體效益的最大化的目標(biāo)。再次，二者在調(diào)整的原則和方法上的互補(bǔ)性。民法是從市民社會(huì)中自然形成的，它以人本主義為出發(fā)點(diǎn)，其理念是自由主義;而經(jīng)濟(jì)法以追求社會(huì)整體利益為其立法宗旨，即站在社會(huì)整體的角度，通過(guò)法律對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，消除極端個(gè)體權(quán)利本位對(duì)整體社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成的消極影響，以解決個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性的矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。結(jié)語(yǔ)：筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法作為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科是毋庸置疑的。

經(jīng)濟(jì)法和民法在七大部門(mén)法中居于同等地位，二者相輔相成、辯證統(tǒng)一于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系之中，只有協(xié)調(diào)好經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，才能充分發(fā)揮二者對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)范和調(diào)節(jié)作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]何平.論民法與經(jīng)濟(jì)法價(jià)值定位的二元互補(bǔ)律[j].山東法學(xué),,4.

[2]丁國(guó)民.民法現(xiàn)代化抑或經(jīng)濟(jì)法的興起——民法與經(jīng)濟(jì)法分野之爭(zhēng)[j].福建行政學(xué)院學(xué)報(bào),,5.

[3]鄧峰.試論民法的商法化——對(duì)民法、經(jīng)濟(jì)法社會(huì)本位的比較思考[j].法學(xué)家,,3.

[4]王軍有.試論民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系[j].吉林省教育學(xué)院學(xué)報(bào),,9.

[5]史際春,鄧峰.經(jīng)濟(jì)法學(xué)漫談:正義、效率與社會(huì)本位,經(jīng)濟(jì)法學(xué)評(píng)論(第四卷)[m].北京:中國(guó)法制出版社,.

析民法論文篇二

摘要：正義是人類(lèi)永恒的理想和追求。法作為實(shí)現(xiàn)正義的重要路徑，蘊(yùn)含著人們對(duì)于正義的訴求，但是法對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整，對(duì)于正義的追求卻是通過(guò)各個(gè)部門(mén)法來(lái)實(shí)現(xiàn)的。每個(gè)部門(mén)法都有其特定的調(diào)整范圍，擔(dān)負(fù)著特定的社會(huì)職能，因此表現(xiàn)在每個(gè)部門(mén)法中的正義觀就有所不同。這種不同主要取決于部門(mén)法的形成基礎(chǔ)的差異上。作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法學(xué)共同發(fā)展的產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有其特殊性，這決定了它所追求的價(jià)值理念以及建立于其上的正義觀就不同于其他的部門(mén)法。經(jīng)濟(jì)法追求實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。而形式正義是民法追求的目標(biāo)。本文將從形式正義與實(shí)質(zhì)正義不同入手來(lái)闡述民法與經(jīng)濟(jì)法的分界點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：正義，形式正義，實(shí)質(zhì)正義，公共利益。

一：正義的探索。

[1][2][3]。

析民法論文篇三

在我國(guó)民事審判中，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)用公共利益原則判案的情況，如曾經(jīng)的“”案，社會(huì)影響很大，人們對(duì)此的爭(zhēng)議也頗大。由于社會(huì)生活的不確定性、復(fù)雜性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”這樣一些不確定的概念作為一種兜底條款，讓法有相對(duì)的伸縮空間，操作起來(lái)更具有靈活性。這本身也符合合同法的基本規(guī)律和現(xiàn)代立法的基本趨勢(shì)，使法律的生命力和活力更強(qiáng)。

但應(yīng)當(dāng)看到的是，“公共利益”這一概念的內(nèi)涵和外延都是非常不確定的，因此，我們有必要探究公共利益的內(nèi)涵，以指導(dǎo)涉及公共利益的司法審查。

二、對(duì)公共利益的追溯和理解。

(一)關(guān)于“公共利益”的立法例。

我國(guó)《民法通則》、《合同法》上均有公共利益條款。有關(guān)的法律上的措辭有：公共利益、社會(huì)公德、國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、公共秩序等。立法措辭上顯得有點(diǎn)混亂，但從其他措辭的基本意義來(lái)看，我國(guó)的公共利益的概念是和其他國(guó)家的“公序良俗”概念是基本相當(dāng)?shù)摹?/p>

世界范圍內(nèi)首先以法律形式將公序良俗原則規(guī)定下來(lái)的是18《法國(guó)民法典》。該法典第6條規(guī)定:“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗的法律?！钡?131條和第1133條規(guī)定:“原因違反善良風(fēng)俗或公共秩序時(shí),此種原因?yàn)椴环ㄔ?基于不法原因的債,不發(fā)生任何效力?！贝藭r(shí),公序良俗不過(guò)是對(duì)于契約自由原則的例外的限制。

到了《德國(guó)民法典》,公序良俗的觀點(diǎn)成為了支配私法全部領(lǐng)域的基本原則,該法典第138條規(guī)定:“違反善良風(fēng)俗的法律行為,無(wú)效?！币院笤S多國(guó)家或地區(qū)制定的民法典紛紛效仿這一規(guī)定。如《日本民法典》第90條規(guī)定:“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為,為無(wú)效?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第72條規(guī)定:“法律行為,有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者,無(wú)效。”《蘇俄民法典》第49條規(guī)定:“實(shí)施目的違反國(guó)家和社會(huì)利益的法律行為無(wú)效?！薄睹裰鞯聡?guó)民法典》第68條規(guī)定:“為社會(huì)主義道德準(zhǔn)則所不容的契約無(wú)效。”

(二)、關(guān)于公共利益的理論性認(rèn)識(shí)及其評(píng)估。

1、主觀公共利益論和客觀公共利益論。

防止恣意決定公共利益的含義，存在著兩種進(jìn)路。一種是從實(shí)體出發(fā)，說(shuō)明權(quán)力的'合法邊界;另一種是從程序出發(fā)，以框架下的民主決策程序限制恣意行使權(quán)力。按照前一進(jìn)路，客觀上存在公共利益概念的合法邊界;按照后一進(jìn)路，公共利益概念是主觀的，隨參與決策程序的主體以及決策規(guī)則的不同而有所變化。

公共利益客觀說(shuō)在大陸法學(xué)上受到重視。德國(guó)學(xué)者華特克萊恩的“量廣”、“質(zhì)高”理論，影響頗大。華特認(rèn)為，公共利益是受益者盡量廣、對(duì)受益人生活盡量有益的事物。[2]此外，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的公共貨物理論也提供了一種客觀解釋。該理論把產(chǎn)品和服務(wù)分為公共貨物和私人貨物。在私人提供公共貨物的情況下，消費(fèi)者將“免費(fèi)乘車(chē)”，即享有這些貨物而不付款。潛在的供貨人會(huì)因此轉(zhuǎn)向其他地方謀取利潤(rùn)。因此，如果私人無(wú)法提供某種公共產(chǎn)品或者服務(wù)，那么，它就需要由國(guó)家予以實(shí)現(xiàn)的公共利益。公共貨物說(shuō)的理論大致是清晰的，然而在現(xiàn)實(shí)生活中，公共貨物的外延卻是一個(gè)懸而未決的問(wèn)題。

公共利益客觀說(shuō)是有它的意義的，但是實(shí)際上并不能提供公共利益性的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。更令人不安的是，公共利益客觀說(shuō)具有決定論的色彩，導(dǎo)致以權(quán)威損害民主。因此，另辟蹊徑，假定公共利益是主觀的抉擇，依靠公正的程序界定，在有的時(shí)候似乎更能夠起到比較好的效果。這就是主觀說(shuō)。

2、公共利益的具體表述的兩個(gè)不同方法。

第一種方法是，具體列舉哪些是屬于公共利益。如粱慧星的《物權(quán)法(草案)》中第48條對(duì)公共利益的表述是：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，以及國(guó)家法律規(guī)定的其他公共利益?！弊叩氖侨枕n等國(guó)的列舉概括。在我國(guó)的其他單行立法中，也是有這些方面的列舉性概括的，比如，我國(guó)信托法第六十條，就規(guī)定了幾種類(lèi)型的信托屬于公共信托。這些列舉雖然不能完全確定公共利用的內(nèi)涵，但有在部分領(lǐng)域內(nèi)相對(duì)確定的意義。即在這些領(lǐng)域只有這些情況屬于公共利益。

第二種方法是，澄清公共利益的內(nèi)在含義是民法學(xué)家史尚寬先生在談到公共利益時(shí)指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，蓋以公共利益理解為偏于國(guó)家的利益，為強(qiáng)調(diào)社會(huì)性之意義，該用公共福祉字樣，即為公共福利。其實(shí)，公共利益不獨(dú)國(guó)家的利益，社會(huì)的利益亦包括在內(nèi)。”這種說(shuō)法，旨在表明公共利益并不等同于國(guó)家利益。

而流行歐美的盧梭式的民主理論則把公共利益界定為所謂公意，或者人民的意志，政府行為的合法性來(lái)源于人民意志。還有人把公共利益界定為有關(guān)各方進(jìn)行沖突和達(dá)成妥協(xié)這一過(guò)程的結(jié)果，如果政府的行為表達(dá)了這一妥協(xié)過(guò)程的結(jié)果，那么它就是合法的;反之就是不合法的。

無(wú)論是對(duì)公共利益的列舉性認(rèn)識(shí)，還是對(duì)公共利益本身內(nèi)涵的追索，都是有它的意義的。列舉性認(rèn)識(shí)能夠讓公共利益的內(nèi)涵在某些領(lǐng)域相對(duì)確定些。而對(duì)公共利益概念本身的追索，也使人們?cè)诳紤]一項(xiàng)事件是不是公共利益所應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)方面。

三、對(duì)公共利益加以司法審查的幾點(diǎn)建議。

各國(guó)雖然在不同程度上規(guī)定了公序良俗原則,但在實(shí)踐中相當(dāng)復(fù)雜,我們還有必要講究一些尋求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的規(guī)則。

(一)、可以把公共利益進(jìn)行一定范圍內(nèi)的分類(lèi)。

一些典型的案例和國(guó)內(nèi)外立法已經(jīng)很好的確認(rèn)了一些公共利益屬性比較明顯的情形，對(duì)于這些情形可以在我們的立法中進(jìn)一步確認(rèn)，并可以在此基礎(chǔ)上可以探討對(duì)公共利益在一定范圍內(nèi)加以分類(lèi)從而以類(lèi)型化的方法將當(dāng)前社會(huì)中的典型的違背公序良俗的行為歸納出來(lái),確立對(duì)實(shí)務(wù)具有指導(dǎo)意義的典型案例,維護(hù)法律適用的統(tǒng)一。

(二)在具體個(gè)案中涉及到公共利益的認(rèn)識(shí)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)先從個(gè)案中抽象出來(lái)看一般意義上公共利益，然后再回到個(gè)案中去。從個(gè)案本身看公共利益開(kāi)始是只能有表面的一般人的心理層面的認(rèn)識(shí)。這就有必要從個(gè)案中抽象出一般情況，來(lái)同我們以往對(duì)公共利益的理解加以比較確定，最后再回到具體的個(gè)案中，以指導(dǎo)具體的解決方法。

同時(shí)，我們注意到，在具體的個(gè)案中，我們對(duì)公共利益的理解應(yīng)該打破傳統(tǒng)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)上，這時(shí)候提到公共利益，就把他歸入到很多人的范圍中去，而具體的合同條款就屬于合同幾方的事情。但在實(shí)踐當(dāng)中，有些涉及到公共利益的事項(xiàng)，它所實(shí)際涉及的也只是一部分人的利益，并非與整個(gè)社會(huì)每個(gè)人的利益相關(guān)。而在某一個(gè)合同中，合同所涉及的可能只是很少數(shù)的人，但是，把合同放在社會(huì)領(lǐng)域去看，每一個(gè)人都有可能寫(xiě)出相似的條款。所以，每一個(gè)合同的背后都暗含著一群人。所以，我們可以在抽象上講，公共利益是群體性的，個(gè)人利益是要服從整體利益的。但在具體的辦案中，很多時(shí)候卻要把實(shí)際的公共利益和實(shí)際的個(gè)人利益看做是一群人與一群人的較量，而不是一群人對(duì)幾個(gè)人的較量。有了這種認(rèn)識(shí)，就能夠一定程度上預(yù)防假借公共利益，以所謂的多數(shù)人的利益來(lái)壓制具體相對(duì)人的利益。

(三)公共利益不僅僅是個(gè)法律概念，有時(shí)候還被看作是個(gè)政治概念。所以有時(shí)候在評(píng)價(jià)公共利益的時(shí)候要注意一個(gè)政策導(dǎo)向的問(wèn)題。

由于特殊的歷史背景，國(guó)家政策、指令性計(jì)劃在我國(guó)曾有法律的權(quán)威性。但是我國(guó)新的合同法卻沒(méi)有確定這種做法。按照“新法優(yōu)于舊法”的原則，違反政策、指令性計(jì)劃的合同并不當(dāng)然無(wú)效。雖然他們?cè)趯?shí)踐中發(fā)揮了很大的作用，但應(yīng)該把他們也納入公共利益這個(gè)框架中加以考量，避免某些人、部門(mén)打著國(guó)家政策、指令性計(jì)劃之名，行謀取不法利益之實(shí)。

(四)在具體的個(gè)案中，公共利益是排除合意的。合同雖然從起初是合同各方之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，但是這種合意超過(guò)合理的界限的時(shí)候，即使合同各方認(rèn)為他們是符合公共利益的，但是否真的符合，仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此，關(guān)于公共利益的認(rèn)識(shí)是不能調(diào)解的，在問(wèn)題的定性上，必須由裁判者給出明確的判斷。

(五)公共利益是相對(duì)保守的?？匆粋€(gè)事情是否符合公序良俗，一般應(yīng)當(dāng)基于就過(guò)去對(duì)這項(xiàng)公序良俗的共同性理解或者過(guò)去社會(huì)對(duì)這項(xiàng)公序良俗的一般心理認(rèn)識(shí)。以個(gè)案來(lái)否定、打破既有的認(rèn)識(shí)是有很大的風(fēng)險(xiǎn)的，所以也是必須慎重的。比如說(shuō)，一個(gè)人定了個(gè)合同，把他的遺產(chǎn)贈(zèng)與他的情婦。那么這個(gè)合同就是無(wú)效的。

(六)公共利益的最終界定機(jī)關(guān)應(yīng)該是法院。要正確處理行政機(jī)關(guān)的界定和法院之間界定的協(xié)調(diào)。鑒于目前司法機(jī)關(guān)受到地方政府很大影響的實(shí)際，有必要提高“公共利益”爭(zhēng)議案件的審級(jí)，當(dāng)事人一方是縣級(jí)政府的，一審則由中院審理，以此照推，以切實(shí)維護(hù)公共利益不被濫用。

(七)公共利益不是經(jīng)營(yíng)性的利益，公共利益從其本身而言決不能是經(jīng)營(yíng)行為，不能追逐利潤(rùn)。否則，不成為社會(huì)“不特定的多數(shù)人”服務(wù)。公共利益注重福利性，而非獲利性。注意到了這點(diǎn)，就能一定程度上警惕有些人因?yàn)槟承┦马?xiàng)內(nèi)在的獲利性誘惑，打著公共利益的旗號(hào)，損害相對(duì)方的權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1]李累，《略論我國(guó)憲法財(cái)產(chǎn)征用制度的缺陷》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》第2期第42卷。

[2]陳新民，《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(上)，山東人民出版社版。

[3]高天姿、王才亮，《公共利益”的界定及程序》，載《中國(guó)律師》第8期。

[5]史尚寬，民法總論，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,版。

[6]梁慧星，《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》,載《民法學(xué)說(shuō)與判例研究(二)》,北京:國(guó)家行政學(xué)院出版社,。

[7]金振豹,《對(duì)一起“第三者”受遺贈(zèng)案的思考》,載《法學(xué)雜志》第2期第24卷。

析民法論文篇四

一部民法史，就是市民社會(huì)、民法、人文精神互動(dòng)的關(guān)系史，一部弘揚(yáng)民法的人文精神和推動(dòng)人的自由全面發(fā)展的歷史。在民法文明這一個(gè)歷史形態(tài)中，人終于或多或少地發(fā)現(xiàn)了馬克思所說(shuō)的人的全面自由的發(fā)展及對(duì)人的本質(zhì)的占有。雖然作為歷史范疇的民法文明會(huì)因歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)制度、政治制度和地理環(huán)境等諸因素影響具有歷史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那么它引導(dǎo)人民走提升主體性及高揚(yáng)自由平等精神的本質(zhì)就不會(huì)改變，否則它不成其為民法。因此作為歷史范疇的民法所抽象的“民法人”，一方面具有歷史局限性，他要反映并記錄那個(gè)時(shí)代的時(shí)代精神，另一方面，他又具有歷史進(jìn)步性，他要弘揚(yáng)和實(shí)現(xiàn)民法的人文精神，這是人類(lèi)認(rèn)識(shí)非至上性與至上性、真理的相對(duì)性與絕對(duì)性在民法文明中的矛盾表現(xiàn)。民法的崇高正在于它以人文精神喚醒人去做一個(gè)“民法人”，從而使他在人的解放的道路上前進(jìn)。所以耶林說(shuō)：“羅馬帝國(guó)曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國(guó)的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺(jué)悟的提高、科學(xué)的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服?！绷_馬法律對(duì)世界的征服之所以最為持久，既在于其私法制度的相對(duì)完備，更在于其私法精神對(duì)人的權(quán)利的肯定、對(duì)人的關(guān)懷已蘊(yùn)涵了近代、現(xiàn)代民法人文精神的胚胎。

我們認(rèn)為，民法的人文精神是民法文明內(nèi)在、深層的精髓與內(nèi)核，是民法文明的價(jià)值追求和終極關(guān)懷，是民法的最高原則。一方面，它旨在高揚(yáng)人的主體性，肯定人的尊嚴(yán)與價(jià)值，肯定人-物關(guān)系中人的主體地位，對(duì)這一關(guān)系作出民法回答；另一方面，它旨在弘揚(yáng)自由的精髓，肯定有限制的自由主義的價(jià)值，肯定人-人關(guān)系中的自由與平等，對(duì)這一關(guān)系作出民法回答。簡(jiǎn)言之，民法的人文精神就是主體精神與自由精神。

我們可以說(shuō)近代民法的人文精神是市民社會(huì)及哲學(xué)革命矛盾運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物。首先，近代民法肯定提升了人的主體性，在人類(lèi)歷史上第一次真正把所有人生而平等享有權(quán)利寫(xiě)進(jìn)了法典，承認(rèn)了人的獨(dú)立性與平等性，使人從等級(jí)、身份制度的壓迫中解放出來(lái)，它是以尊重人、肯定人、解放人為己任的；但另一方面，它對(duì)人的獨(dú)立性與平等性的關(guān)懷又是形式上的，以物的依賴(lài)性為基礎(chǔ)的，這導(dǎo)致了近代民法關(guān)注形式正義、整體正義而忽視實(shí)質(zhì)正義、個(gè)別正義和重物輕人、重客體輕主體的現(xiàn)象，使民法降格為單純的財(cái)產(chǎn)法。其次，近代民法以唯理主義和自由主義為其靈魂，奉“所有權(quán)絕對(duì)，契約自由和過(guò)失責(zé)任”為圭臬，與此同時(shí)它的革命性又把辯證法的另一面丟掉了，缺少應(yīng)有的相對(duì)的一面和節(jié)制精神。所以說(shuō)，近代民法的人文精神是矛盾的統(tǒng)一，它具有二律背反和形而上學(xué)的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主體性與絕對(duì)自由主義，它反映了那個(gè)時(shí)代的時(shí)代精神。近代民法正是這一矛盾在制度上的展開(kāi)。

析民法論文篇五

公共管理的公共利益是怎么樣的?恐怕我們這些沒(méi)學(xué)過(guò)公共管理的人士是完全不懂的了，那么讓我們一起看看這些相關(guān)論文，看一看懂不懂吧!

論文1：淺析公共管理中的公共利益。

摘要:在公共管理的過(guò)程中，由于公共利益的特殊性，大多數(shù)人共享的特征，在為社會(huì)上的大多數(shù)人創(chuàng)造賴(lài)以生存和發(fā)展的利益。

所以如何實(shí)現(xiàn)公共管理過(guò)程中公共利益的最大化，就是我們要追求的目標(biāo)。

公共利益是公共管理中的核心目標(biāo)，對(duì)公共利益的研究是公共管理中不可回避的問(wèn)題。

目前，關(guān)于公共管理與公共利益的研究主要集中在對(duì)公共管理和公共利益的含義及特點(diǎn)的界定上，以及二者之間的關(guān)系，在實(shí)際中如何平衡的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞:公共管理;公共利益;關(guān)系。

一、公共管理和公共利益的界定及特點(diǎn)。

要區(qū)分公共利益之前，我們首先對(duì)利益做一個(gè)簡(jiǎn)單的界定。

利益是屬于每一個(gè)人的生存和發(fā)展需要的，我們可以選擇不使用我們的利益，但是擁有利益卻是每個(gè)人的權(quán)力。

第一，利益的需求具有普遍性。

利益的需求因人而異，但是每個(gè)人相同的是都會(huì)有利益的訴求。

不分性別、年齡或者高低貴賤，在這個(gè)各方面?zhèn)ト撕推胀ㄈ艘粯有枰妗?/p>

第二，利益的表現(xiàn)形式有兩種，即精神層面的和物質(zhì)層面的，不管是以哪種形式表現(xiàn)出來(lái)的，都需要一定的物質(zhì)載體來(lái)體現(xiàn)，在這一方面具有客觀存在性。

第三，利益是人們生活中所必須的，比如生存和生活。

第四，相對(duì)于主體來(lái)說(shuō)，利益算是客體，但是在需求上與主體是具有一致性的。

公共利益我們可以看成兩部分進(jìn)行理解，它主要包括了公共和利益兩方面內(nèi)容。

由于公共這個(gè)含義比較難以理解，從而促使公共利益研究比較難以做出比較明確的界定。

第一，相對(duì)于個(gè)人利益而言，公共利益的受眾范圍更加廣泛，即全體社會(huì)人民，包含的內(nèi)容十分復(fù)復(fù)雜。

通常來(lái)講，利益和需求之間是有著相應(yīng)的關(guān)系的，個(gè)人利益的簡(jiǎn)單加總并不構(gòu)成公共利益這一概念，也不一定會(huì)滿(mǎn)足所有人的需求。

比如，公共廣場(chǎng)、公共汽車(chē)以及公共環(huán)境等，彰顯的并非是單個(gè)人的訴求，而是盡量做到使每個(gè)人都能享受到公共利益帶來(lái)的好處，因而公共物品和私人物品所顯著的區(qū)別就是公共物品具有非排他性。

第二，公共利益最重要的特點(diǎn)就是共享性，即建立在社會(huì)會(huì)上的每個(gè)人對(duì)自己應(yīng)該享受的公共利益平等索取的基礎(chǔ)上。

盡量使社會(huì)上的每個(gè)人平等的享受公共利益，但是也并不排除公共利益在實(shí)際的分享中會(huì)存在著不公平的現(xiàn)象。

例如，把社區(qū)看成是一個(gè)公共場(chǎng)所，社區(qū)的居民在社區(qū)中所享受到的可以當(dāng)作是公共利益，但是份額可能會(huì)不一樣，可能會(huì)多一點(diǎn)，可能會(huì)少一點(diǎn)，不會(huì)實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的公平。

即便是某些居民已經(jīng)在這個(gè)社區(qū)里面生活了很長(zhǎng)一段時(shí)間，他們所分享得到的利益還是會(huì)存在一定的差異。

要想解決這種沖突，主要由兩種方式：一是為了防止公共利益受眾不均，應(yīng)對(duì)其中的差額進(jìn)行控制，避免份額繼續(xù)擴(kuò)大，盡量追求公正平等。

二是在分配的過(guò)程中，若發(fā)生擁擠，可以采用收費(fèi)的方式保證公平分配的順利進(jìn)行。

(二)公共管理。

公共管理除了要依靠政府的力量，還需要結(jié)合社會(huì)的力量，既需要法律規(guī)范的約束，也少不了道德觀念的制約，再加上一些新的技術(shù)和觀念在公共領(lǐng)域的輔助，這樣公共管理才能更好地服務(wù)于人民群眾，在政治經(jīng)濟(jì)和文化思想的各個(gè)方面發(fā)揮應(yīng)有的作用。

政府和社會(huì)力量在公共管理領(lǐng)域的有效結(jié)合，能夠有效提高社會(huì)治理的效果，為人民群眾多謀社會(huì)利益。

所謂的公共管理就是和社會(huì)性質(zhì)相關(guān)的一系列管理活動(dòng)，這個(gè)過(guò)程由政府機(jī)構(gòu)和非政府機(jī)構(gòu)共同參與，共同致力于為人民創(chuàng)造更多的公共利益。

公共管理是一種手段，是一種以實(shí)現(xiàn)公共利益為核心的重要手段，而政府和非政府組織在此過(guò)程中就充當(dāng)著主體的作用，而政府在這其中處在一個(gè)統(tǒng)籌全局的領(lǐng)導(dǎo)地位，利用各種法規(guī)和權(quán)利影響著公共管理向著正確的方向發(fā)展。

然而隨著公共管理的進(jìn)程不斷前進(jìn)，政府和非政府的力量在這個(gè)過(guò)程中也有了輕微的變化，非政府組織的力量不斷壯大，很多社會(huì)保障方面的管理工作將由政府一方轉(zhuǎn)移到非政府一方。

二、公共管理以及公共利益之間的關(guān)系。

公共管理的主體所做的努力是公共利益實(shí)現(xiàn)的保障，包括政府和非政府機(jī)構(gòu)，政府在此過(guò)程中應(yīng)該給予充分的政策指導(dǎo)。

在公共管理中，群眾的意見(jiàn)和建議是十分重要的，因?yàn)楫吘谷罕姴攀枪怖娴淖罱K享有者，政策的制定要從公共利益的角度出發(fā)。

然而，目前我國(guó)在公共管理領(lǐng)域還存在著諸多問(wèn)題，各相關(guān)方經(jīng)常會(huì)在某些重大政策的制定方面出現(xiàn)難以協(xié)調(diào)的局面，影響整個(gè)大局的實(shí)現(xiàn)。

而政府在這其中應(yīng)該起一個(gè)主導(dǎo)大局的作用，統(tǒng)籌全局、協(xié)調(diào)各方，從公共利益出發(fā)，避免個(gè)人利益和公共利益出現(xiàn)沖突的局面。

關(guān)于公共管理和公共利益之間的關(guān)系應(yīng)該是相輔相成，共同促進(jìn)的：公共管理是公共利益的實(shí)現(xiàn)手段，也是保障，公共利益應(yīng)該是公共管理需要最為核心的目標(biāo)心，具體體現(xiàn)在以下兩方面：

(一)公共利益是公共管理的價(jià)值來(lái)源。

人們的行為是具有一定的利益性和導(dǎo)向性的，更通俗的一點(diǎn)說(shuō)就是和經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)是類(lèi)似的，人總是從自身的利益出發(fā)，這也就是創(chuàng)造價(jià)值以及實(shí)現(xiàn)價(jià)值的一個(gè)過(guò)程，沒(méi)有利益，價(jià)值無(wú)從談起，換言之，沒(méi)有利益，價(jià)值也就無(wú)從體現(xiàn)。

(二)公共利益決定公共管理的形式。

上面我們說(shuō)過(guò)，人們對(duì)于利益的需求一方面是物質(zhì)的，即外在需要，一方面是精神層面上的，即內(nèi)在需要，即便可能不被每個(gè)人都意識(shí)到，但也實(shí)實(shí)在在存在的。

而公共管理的目標(biāo)是為了公共利益的實(shí)現(xiàn)，力求滿(mǎn)足兩方面的需求。

但是公共利益又不是受每個(gè)人的意愿左右的，公共管理也不能滿(mǎn)足每個(gè)人的需要，政府利益屬于公共利益的表現(xiàn)形式之一。

政府在實(shí)行公共管理職能的時(shí)候，保障公共利益實(shí)現(xiàn)自身職能。

但是，在公共領(lǐng)域的利益和個(gè)人利益之間，個(gè)人一般會(huì)選擇維護(hù)自己的利益，對(duì)公共利益采取漠視的態(tài)度。

作為公共管理的主體，此時(shí)就應(yīng)該試圖協(xié)調(diào)二者之間的利益沖突。

政府作為公共利益的實(shí)踐者和創(chuàng)造者，就應(yīng)該時(shí)刻牢記切實(shí)保障人民的利益，做到以人民為中心，為人民服務(wù)。

三、關(guān)于公共管理中的公共利益的思考。

(一)公共利益的考量標(biāo)準(zhǔn)不全是依據(jù)需求者數(shù)目。

在進(jìn)行公共利益的決定時(shí)，如果所有人的趨向都是相同的，那么問(wèn)題就簡(jiǎn)單了，大眾的需求就是公共利益的體現(xiàn)。

比如，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過(guò)程中，大家對(duì)公共產(chǎn)品的需求，對(duì)公共利益的趨同，大家一致需求的公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，容易使人們?cè)诠补芾眍I(lǐng)域作出決策。

但是當(dāng)人們的利益存在分歧的時(shí)候，是否還存在公共利益，或者說(shuō)是否大多數(shù)人的需求就是公共利益?事實(shí)可能并不完全是這樣。

公共利益的衡量標(biāo)準(zhǔn)之一就是，這種公共利益被多少人需要。

被大多數(shù)人需要或認(rèn)可的自然是具有共享性的社會(huì)利益。

但是還有兩種特殊情形：一是并不是大多數(shù)人需要的社會(huì)利益，可能只有少部分人需要，但是由于社會(huì)的分享性，這同樣可以稱(chēng)之為公共利益。

二是這部分利益可能只有少數(shù)人需要，但是卻對(duì)多數(shù)人產(chǎn)生影響，他可能由于這少部分人的接受而是其余的大部分人不得不被動(dòng)接受，通過(guò)合法程序?qū)崿F(xiàn)。

公共利益不僅僅是絕大多數(shù)人需要的，更不能以人數(shù)的多寡。

其實(shí)，公共利益的決定性特征應(yīng)該是，這種利益是否具有分享性，能否通過(guò)分享性為社會(huì)上的大多數(shù)人認(rèn)可，并創(chuàng)造福利。

(二)公共利益的領(lǐng)域不局限在一個(gè)狹隘的范圍內(nèi)。

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，公共利益表現(xiàn)在個(gè)人利益和國(guó)家利益發(fā)生沖突時(shí)，所選取后者時(shí)所做的抉擇，即公共利益其實(shí)和國(guó)家層面的利益是一樣的，這樣的說(shuō)法就減少了各種層次的公共利益和國(guó)家整體之間的沖突。

然而，社會(huì)分享性中的“社會(huì)”不是一個(gè)泛泛的概念，是具有一定的層級(jí)性的。

在我國(guó)，社會(huì)既可以指全國(guó)范圍內(nèi)，也可以小到一個(gè)省市縣等行政區(qū)域，這樣在空間層面，社會(huì)的范圍就有了區(qū)分。

析民法論文篇六

題目：法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與法律職業(yè)契合探討。

摘要:法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)對(duì)于提高法學(xué)本科畢業(yè)生的職業(yè)能力至關(guān)重要，應(yīng)當(dāng)從教學(xué)理念、實(shí)踐課程體系、評(píng)價(jià)體系、經(jīng)費(fèi)支持、師資隊(duì)伍五個(gè)方面分析地方高校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題，尋求法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與法律職業(yè)的契合途徑。

關(guān)鍵詞:法學(xué)實(shí)踐教學(xué);法律職業(yè);契合模式;卓越法律人才培養(yǎng)。

一、地方高校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與職業(yè)培養(yǎng)的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題。

(一)地方高校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)的現(xiàn)狀。

(二)地方高校法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)存在的問(wèn)題。

二、法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)與法律職業(yè)的契合途徑。

(一)積極探討實(shí)踐教學(xué)和法律職業(yè)銜接的基本理論。

(二)構(gòu)建科學(xué)的法學(xué)實(shí)踐教學(xué)課程體系。

(三)建立和完善科學(xué)的實(shí)踐教學(xué)評(píng)價(jià)體系。

(四)構(gòu)建法學(xué)“雙師型”教師隊(duì)伍。

參考文獻(xiàn):。

[1]祖彤.論法律職業(yè)與高校法學(xué)教育的契合[j].教育探索，，(10).

[2]李娜，薛然巍.完善法學(xué)本科實(shí)踐教學(xué)的若干建議[j].教育探索，，(8).

[3]楊積堂.應(yīng)用型法律職業(yè)人才培養(yǎng)與法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的探索與創(chuàng)新[j].實(shí)驗(yàn)室研究與探索，，(7).

[4]楊佶，張玲.我國(guó)法學(xué)實(shí)踐教學(xué)中法律職業(yè)培養(yǎng)的探索[j].教育教學(xué)論壇，，(35).

[5]廖柏明.法學(xué)實(shí)踐教學(xué)與法律職業(yè)人才培養(yǎng)的探討[j].教育與職業(yè)，，(36).

法律畢業(yè)論文提綱模板【2】。

題目：法學(xué)教育與法律職業(yè)探析。

一、法學(xué)教育對(duì)法律職業(yè)的影響。

二、法學(xué)教育與法律職業(yè)現(xiàn)狀存在的問(wèn)題。

三、我國(guó)法學(xué)教育及法律職業(yè)現(xiàn)狀的反思。

參考文獻(xiàn)：

[1]孫曉樓著.《法律教育》.中國(guó)政法大學(xué)出版社,版.

[2]沈忠俊.《司法道德新論》.法律出版社,版.[3]張文顯.《法理學(xué)》.北京大學(xué)出版社,2011出版.

胎兒權(quán)利民法保護(hù)探討【3】。

摘要:隨著我們國(guó)家法治社會(huì)建設(shè)目標(biāo)的提出，構(gòu)建法治國(guó)家已經(jīng)成為社會(huì)各界關(guān)注的熱點(diǎn)，民法作為我們國(guó)家對(duì)民事問(wèn)題處理和解決的基本依據(jù)是開(kāi)展依法治國(guó)的重要法律文件，胎兒作為每個(gè)自然人生命的開(kāi)端，同時(shí)也是必經(jīng)階段，對(duì)胎兒合法權(quán)利的保護(hù)是民法的責(zé)任，本文主要就是針對(duì)胎兒權(quán)利的民法保護(hù)展開(kāi)的詳細(xì)的分析和研究，希望對(duì)于更好地保障我們國(guó)家胎兒的合法權(quán)利，保護(hù)胎兒的生命安全有所幫助。

關(guān)鍵詞:胎兒權(quán)利;民法保護(hù);法治社會(huì)。

由于各種各樣的原因，社會(huì)上總是會(huì)發(fā)生各種各樣的侵害胎兒生命安全的事件，這樣的事件的出現(xiàn)不僅嚴(yán)重影響社會(huì)和諧程度，更是對(duì)生命的不尊重，從法律的角度來(lái)講胎兒和自然人一樣也受法律保護(hù)，也有相應(yīng)的法律權(quán)利，但是縱觀我們國(guó)家的民法中關(guān)于胎兒合法權(quán)利政策的制定還有很多需要完善的地方，根據(jù)我們國(guó)家的實(shí)際需要制定符合我們國(guó)家法治社會(huì)建設(shè)的胎兒權(quán)利保護(hù)法律是我們國(guó)家民法相關(guān)政策制定的主要目標(biāo)。

一、胎兒權(quán)利概述。

(一)胎兒權(quán)利的法律概念。

胎兒權(quán)利的法律概念的確定是依法保護(hù)胎兒合法權(quán)利的第一步，同時(shí)也是民法維護(hù)胎兒合法權(quán)利的基礎(chǔ)。

從醫(yī)學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，胎兒是指從女子妊娠之日起形成的.整個(gè)過(guò)程。

而生物學(xué)家則把胚胎形成然后逐漸形變?yōu)樘褐蟮臅r(shí)期稱(chēng)為是胎兒。

法律上對(duì)胎兒含義雖然沒(méi)有明確的認(rèn)定，但是也沒(méi)有否定這兩種說(shuō)法中的任何一種。

在民法中關(guān)于胎兒的定義是指具有社會(huì)性質(zhì)和社會(huì)權(quán)利的正在母體中孕育著的人的個(gè)體，這樣的胎兒權(quán)利的法律定義有兩層含義，一方面胎兒具有社會(huì)性質(zhì)，已經(jīng)屬于社會(huì)中的一份子，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，另一方面胎兒在母體中和母體一樣受到法律保護(hù)，明確胎兒權(quán)利的法律概念有助于更加合法、公平地維護(hù)胎兒的合法權(quán)利。

(二)胎兒的人格概述。

胎兒的人格在法律意義上來(lái)講是指胎兒的民事權(quán)利能力，民事權(quán)利是作為合法公民的基本權(quán)利，盡管胎兒仍然存在于母體中，沒(méi)有實(shí)際的實(shí)踐能力，但是社會(huì)上總是有各種各樣的民事實(shí)踐牽涉到胎兒的民事權(quán)利，比如繼承、遺贈(zèng)、在母體中受傷害等，在這樣的背景下胎兒就被社會(huì)和法律賦予了民事責(zé)任和能力。

胎兒的人格的形成是胎兒具有法律權(quán)利的根本，也是胎兒法律權(quán)利得以實(shí)施和保障的基礎(chǔ)。

我們國(guó)家的民法關(guān)于胎兒的人格的確定盡管沒(méi)有明確的指示，但是在各項(xiàng)法律政策的制定和實(shí)施過(guò)程中已經(jīng)默認(rèn)了胎兒人格的存在。

總的來(lái)說(shuō)胎兒的人格與胎兒權(quán)利保障之間是相輔相成的，只要明確了這一點(diǎn)胎兒權(quán)利才會(huì)得到更好地保障。

(三)各國(guó)對(duì)胎兒權(quán)利法律保護(hù)的實(shí)踐。

胎兒是國(guó)家、民族的未來(lái)和希望，同時(shí)也是我們國(guó)家法律重要保護(hù)對(duì)象，因此關(guān)于胎兒權(quán)利的保護(hù)各國(guó)在立法方面都做出了極大的努力，在具體的實(shí)踐過(guò)程中也得到了很多的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

我國(guó)《民法通則》第9條規(guī)定:“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！卑凑者@一規(guī)定，胎兒的民事權(quán)利能力只能從出生時(shí)開(kāi)始起算。

以英美法為代表的西方國(guó)家尤為重視對(duì)胎兒的權(quán)利保護(hù)，而且這些國(guó)家的胎兒權(quán)利保護(hù)制度相對(duì)來(lái)說(shuō)比較完善，他們最重視的就是如果胎兒在母體的孕育過(guò)程中受到傷害時(shí)有權(quán)利在出生之后得到相應(yīng)的補(bǔ)償。

1976年英國(guó)通過(guò)了《生而殘障民事責(zé)任法》，對(duì)胎兒的賠償請(qǐng)求權(quán)給予了明文規(guī)定。

該法是世界上唯一一部對(duì)出生前侵害民事責(zé)任立法的法律。

而美國(guó)起初認(rèn)為胎兒不具備主體能力，直到1946年bonbrestvkotz一案，美國(guó)才意識(shí)到自然人就胎兒期間侵害需要得到法律的保護(hù)，從而肯定了胎兒的權(quán)利能力。

而在我們國(guó)家胎兒的權(quán)利的確定是近幾年來(lái)逐漸確定并發(fā)展起來(lái)的，社會(huì)和國(guó)家的司法機(jī)關(guān)逐步意識(shí)到了胎兒權(quán)利保護(hù)的重要性，并且制定了一系列的胎兒權(quán)利保護(hù)政策和措施。

胎兒權(quán)利保護(hù)仍然是未來(lái)社會(huì)管理和法治維護(hù)中的重要項(xiàng)目。

二、胎兒權(quán)利的民法保護(hù)概述。

(一)民法中胎兒民事權(quán)利的范圍。

隨著社會(huì)各項(xiàng)制度的不斷發(fā)展，我們國(guó)家的民法體系也在不斷完善，胎兒民事范圍認(rèn)定是胎兒權(quán)利保護(hù)中非常重要的一項(xiàng)，由于胎兒不具備正常人的民事權(quán)利，也不具備自我思考的行為和能力，胎兒的民事權(quán)利認(rèn)定就顯得非常困難。

我國(guó)民法認(rèn)定的胎兒的民事權(quán)利范圍有健康權(quán)、身份權(quán)、和財(cái)產(chǎn)權(quán)，其中健康權(quán)是指法律充分保障胎兒的生命權(quán)，胎兒一旦形成就是一個(gè)生命的形成，任何人和事物一旦對(duì)胎兒的生命造成威脅和傷害都必須要受到法律的懲罰，這不僅是對(duì)胎兒健康生命的保障也是對(duì)生命的尊重。

身份權(quán)則是指胎兒盡管沒(méi)有固定的身份，但是依照法律的規(guī)定也需要有身份權(quán)，具體地來(lái)說(shuō)是指胎兒作為人子，為人親屬的身份，這樣的身份賦予胎兒的權(quán)利就被稱(chēng)之為胎兒的身份權(quán)，身份權(quán)為胎兒正常行使自己的權(quán)利提供了最基礎(chǔ)的條件，也為胎兒維護(hù)自己權(quán)利做出了寄出的準(zhǔn)備。

而胎兒是沒(méi)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的，并且沒(méi)有財(cái)產(chǎn)支配的能力，但是胎兒是有財(cái)產(chǎn)權(quán)的，這是指胎兒在母腹中由于家庭親屬之間的關(guān)系導(dǎo)致的財(cái)務(wù)繼承和遺贈(zèng)所獲得的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這些權(quán)利在胎兒出生后仍然有效，而且對(duì)于胎兒未來(lái)的成長(zhǎng)有著至關(guān)重要的作用。

總的來(lái)說(shuō)健康權(quán)、身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是胎兒權(quán)利確定的重要環(huán)節(jié)。

(二)民法中胎兒合法權(quán)利的行使。

民法中胎兒的合法權(quán)利的行使是非常重要的一步，它不僅涉及到胎兒正常的法律權(quán)利的認(rèn)定，而且也需要確保在法律的保護(hù)下胎兒如何行使自己的權(quán)利。

確定胎兒的合法權(quán)利的行使首先需要確定行使胎兒合法權(quán)益的主體，胎兒盡管已經(jīng)可以定義為自然人但是胎兒沒(méi)有思考和辨別是非的能力。

在這樣的背景下胎兒的合法權(quán)利的行使就需要有一個(gè)合法的主體來(lái)代替，一般意義上的主體就是胎兒的父母親，但是也不得不考慮一些不負(fù)責(zé)任的父母以非法的名義損害胎兒，對(duì)于這樣的情況應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定確定的主體作為胎兒行使自己正常權(quán)利的代表。

但是由于其未出生就被剝奪了這個(gè)權(quán)利，在這樣的情況下胎兒的委托代理人也即父母有權(quán)利也有責(zé)任按照法律程序維護(hù)胎兒的正當(dāng)權(quán)益，因此總的來(lái)說(shuō)民法中胎兒合法權(quán)利的行使需要按照法律的程序和步驟開(kāi)展，需要法律的支持，同時(shí)也需要胎兒監(jiān)護(hù)人或代理人的主動(dòng)支持和協(xié)助。

(三)侵害胎兒權(quán)利的行為分析。

任何侵害胎兒正當(dāng)權(quán)利的行為都可以定義為侵權(quán)行為，這些行為不僅影響胎兒的正常發(fā)育，而且對(duì)于母體也是非常嚴(yán)重的傷害，結(jié)合我們國(guó)家的實(shí)際情況可以看出侵害胎兒權(quán)利的行為非常復(fù)雜多變，而且一旦產(chǎn)生就會(huì)嚴(yán)重危害到胎兒的生命。

一般情況下侵害胎兒的權(quán)利也可以區(qū)分為侵害胎兒的健康權(quán)、身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，健康權(quán)是指某種行為對(duì)胎兒生命健康的威脅，而身份權(quán)則是對(duì)胎兒應(yīng)當(dāng)正常存在的身份權(quán)利的破壞或者篡改等，最后財(cái)產(chǎn)權(quán)則是指對(duì)胎兒按照法律程序應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的剝奪和占有。

這些侵害胎兒正常權(quán)利的行為嚴(yán)重的會(huì)導(dǎo)致胎兒的生命受到威脅，甚至是母體的生命也會(huì)受到影響，最少的也會(huì)使胎兒應(yīng)有的權(quán)利受損或者合法權(quán)利的剝奪。

我們國(guó)家民法確保每一個(gè)公民的生命財(cái)產(chǎn)安全不受侵害，對(duì)于胎兒也同樣如此。

當(dāng)侵害胎兒的行為發(fā)生時(shí)法律應(yīng)該根據(jù)侵權(quán)的具體行為，以及這些行為給當(dāng)事人和胎兒帶來(lái)的影響進(jìn)行法律裁定。

(四)父母侵害胎兒權(quán)利的責(zé)任劃分。

在胎兒權(quán)利受侵害的各種案件中也有一部分是由于父母的原因?qū)е碌摹?/p>

這樣的案件在民法裁決過(guò)程中是最困難的。

因?yàn)楦改笇?duì)胎兒的影響是最大的。

當(dāng)在侵害胎兒權(quán)力過(guò)程中父母作為加害人時(shí)，應(yīng)該依法對(duì)侵犯胎兒權(quán)利的父母根據(jù)實(shí)際情況確定對(duì)其實(shí)施相應(yīng)的懲罰措施。

但是有一種比較特殊的情況就是當(dāng)胎兒在母腹中健康受到侵害時(shí)父母應(yīng)該受到的不應(yīng)該僅僅是法律的懲罰，更應(yīng)該是道德的譴責(zé)。

另外一種就是當(dāng)父母只是間接地對(duì)胎兒的權(quán)利實(shí)現(xiàn)侵害而并非直接參與時(shí)的情況，比如由于醫(yī)生的錯(cuò)誤判斷導(dǎo)致孕婦的錯(cuò)誤用藥，給胎兒的健康造成了影響，這樣的案件實(shí)際上是醫(yī)生的責(zé)任占大多數(shù)，但是作為母親、監(jiān)護(hù)人沒(méi)有做好對(duì)胎兒的保護(hù)工作，盲目相信醫(yī)生等，這些是孕婦的責(zé)任，但是總的來(lái)說(shuō)孕婦的責(zé)任比較小，屬于一般過(guò)失，可考慮不必讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

但不管是什么情況，父母是胎兒一生的監(jiān)護(hù)人，對(duì)于保障胎兒的安全有著不可推卸的責(zé)任，胎兒合法權(quán)利受到損害，無(wú)論父母是直接加害人還是間接加害人都有不可推卸的責(zé)任。

三、完善我國(guó)民法對(duì)胎兒權(quán)利保護(hù)的相關(guān)政策和措施。

(一)我國(guó)民法中對(duì)胎兒權(quán)利保護(hù)中不完善的地方。

由于胎兒并不是正常的具有民事行為能力的主體，我們國(guó)家在設(shè)定民法的各項(xiàng)規(guī)定的過(guò)程中對(duì)于胎兒保護(hù)這一方面沒(méi)有進(jìn)行詳細(xì)的約定，因此我國(guó)民法中對(duì)胎兒權(quán)利保護(hù)方面還有很多不完善的地方，這些缺陷的存在是胎兒的合法權(quán)益受到侵害事件屢禁不止的主要原因，總的來(lái)說(shuō)這些不完善主要表現(xiàn)為:一方面是立法的不完善。

析民法論文篇七

近年來(lái)，民法修法引起了廣泛的關(guān)注和討論，由此引發(fā)的民法知識(shí)和實(shí)踐的熱潮更是前所未有。在個(gè)人經(jīng)歷中，我也深深感受到了民法對(duì)于個(gè)人和社會(huì)的重要性。通過(guò)學(xué)習(xí)和實(shí)踐，我不僅對(duì)于法律知識(shí)有了更加深刻的理解，也體會(huì)到法律與人民生活息息相關(guān)的緊密聯(lián)系。在這篇文章中，我將分享我對(duì)于民法的心得體會(huì)。

第二段：民法的重要性。

民法是一部對(duì)于民事行為進(jìn)行規(guī)范的法律，它是整個(gè)法律體系的基礎(chǔ)和核心。民法是保障公民合法權(quán)益的保障狀態(tài)，是現(xiàn)代法治建設(shè)的基石。在我們的日常生活中，每一個(gè)個(gè)體都與民法有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。無(wú)論是購(gòu)買(mǎi)日常用品，簽訂工作合同，進(jìn)行社交交往等等，都可能涉及到民法的規(guī)范。因此，熟悉民法對(duì)于我們每個(gè)人來(lái)說(shuō)都至關(guān)重要。

第三段：民法的實(shí)踐意義。

不僅如此，民法在實(shí)踐中也起到了極其重要的作用。一方面，民法的實(shí)踐貫穿于我們的生活中的各個(gè)領(lǐng)域。因此，在遇到民事糾紛時(shí)，我們需要依據(jù)民法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行申訴和維權(quán)。另一方面，良好的民法實(shí)踐也為我們的社會(huì)治理提供了必要的法律依據(jù)和支持。通過(guò)堅(jiān)持公平、公正、公開(kāi)的民法實(shí)踐，我們可以維護(hù)公民的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。

第四段：法律意識(shí)的培養(yǎng)。

民法的重要性和實(shí)踐意義已經(jīng)得到了廣泛認(rèn)可，而如何增強(qiáng)公民的法律意識(shí)和法律素養(yǎng)則是未來(lái)發(fā)展的重點(diǎn)方向。在我看來(lái)，提高法律意識(shí)和素養(yǎng)的方法有很多，包括廣泛宣傳普及法律知識(shí)，加強(qiáng)法律教育的普及和深度，同時(shí)鼓勵(lì)公民自覺(jué)遵紀(jì)守法，對(duì)于那些違法行為進(jìn)行有效打擊。

第五段：結(jié)論和展望。

通過(guò)對(duì)于民法的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，我感受到了法律和生活的密不可分聯(lián)系。在我看來(lái)，在日常生活中，我們需要始終牢記民法的重要性和實(shí)踐意義，增強(qiáng)法律意識(shí)和素養(yǎng)，從而更好地維護(hù)自己的權(quán)益和社會(huì)的穩(wěn)定。在未來(lái)，我們對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)和應(yīng)用將會(huì)面臨更多的挑戰(zhàn)和機(jī)遇，我們需要攜手共進(jìn)，共同推動(dòng)民法的實(shí)踐和發(fā)展，為構(gòu)建更加公正和有序的社會(huì)秩序而努力。

析民法論文篇八

公司合并是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活中較為常見(jiàn)的一種企業(yè)活動(dòng)，在成熟的資本市場(chǎng)，公司合并是企業(yè)迅速做大的有效途徑之一，如美國(guó)在線(xiàn)(aol)與時(shí)代華納、惠普與康柏的合并，都因造就了行業(yè)的巨無(wú)霸而倍受矚目。當(dāng)前，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)改革、國(guó)企戰(zhàn)略改制等進(jìn)一步的深入，我國(guó)的公司合并步伐亦進(jìn)一步加快。公司合并既有助于資源的優(yōu)化配置，又有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化，對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。

公司合并中，不僅涉及原有公司股東權(quán)益保護(hù)、公司員工利益，而且對(duì)公司債權(quán)入等相關(guān)利益人都會(huì)產(chǎn)生重大影響。因此，對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)受到各國(guó)立法的重視，其原因在于公司的有限責(zé)任制度，即股東以其出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任制度的確立意味著原則上公司的債權(quán)人不能對(duì)股東提出請(qǐng)求，只能要求公司償還債務(wù)。有限責(zé)任制度是公司法的基本制度之一，美國(guó)學(xué)者巴特爾(n．m．butter)說(shuō)，“有限責(zé)任公司是當(dāng)代最偉大的發(fā)明，其產(chǎn)生的意義甚至超過(guò)蒸汽和電的發(fā)明。川有限責(zé)任在為股東帶來(lái)福音，減少投資風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，卻給公司的債權(quán)人留下了隱患。因此在公司的有限責(zé)任制度前提下，如何使公司合并不對(duì)債權(quán)人造成不法侵害就廣為關(guān)注。

我國(guó)公司合并起步較晚，又處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行初期，所以關(guān)于公司合并相關(guān)的法律法規(guī)屈指可數(shù)。特別是在債權(quán)人利益保護(hù)方面，存在著諸多問(wèn)題，侵害債權(quán)人的現(xiàn)象嚴(yán)重?？梢哉f(shuō)，僵化的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制與不合理的公司法相關(guān)規(guī)定，已成為了我國(guó)公司合并無(wú)法逾越的障礙。因此，如何完善公司法關(guān)于合并中債權(quán)人保護(hù)制度，改善消極僵化的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制，建立卓有成效的債權(quán)人保護(hù)規(guī)則就成為了公司立法及學(xué)者們努力的方向。在此背景之下，筆者將從多視角對(duì)公司合并中的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制進(jìn)行探討。

二、課題背景及研究意義。

公司合并是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活中較為常見(jiàn)的一種企業(yè)活動(dòng)。隨著經(jīng)濟(jì)改革、國(guó)企戰(zhàn)略改制等進(jìn)一步的深入，我國(guó)的公司合并步伐亦進(jìn)一步加快。公司合并既有助于資源的優(yōu)化配置，又有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化，對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。

20xx年修訂的我國(guó)公司法試圖達(dá)到對(duì)公司合并中債權(quán)人利益的保護(hù)目的。但事與愿違，由于保護(hù)機(jī)制的消極僵化，遠(yuǎn)未達(dá)到公司法保護(hù)公司合并中債權(quán)人利益的預(yù)期目標(biāo)。《公司法》第一條規(guī)定：公司法的重要作用之一是為公司債權(quán)人的利益提供保護(hù)。此種保護(hù)始于公司設(shè)立之際，貫穿于公司營(yíng)運(yùn)之中，終于公司清算之時(shí)。第一百七十四條規(guī)定：“公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書(shū)之日起三十日內(nèi)，未接到通知書(shū)的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！惫痉ǖ诙倭阄鍡l第一款規(guī)定：“公司在合并、分立、減少注冊(cè)資本或者進(jìn)行清算時(shí)，不依照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)公司處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款?！贝巳龡l規(guī)定為公司合并時(shí)對(duì)債權(quán)人保護(hù)確定了基本原則，但是從理論及實(shí)踐看，我國(guó)立法和程序設(shè)計(jì)上仍存在許多缺陷。

在公司合并中沒(méi)有出現(xiàn)而在合并后才出現(xiàn)的原被合并方的債務(wù)應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承但？債權(quán)人的利益應(yīng)如何保護(hù)？又應(yīng)如何平衡企業(yè)與債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)呢？這種債務(wù)因在合并時(shí)尚未顯現(xiàn)或因條件未成就而尚未發(fā)生，直到合并后才顯現(xiàn)或發(fā)生，這種“公司合并中的隱性債務(wù)”對(duì)于債權(quán)人以及合并后的公司而言都是極為頭疼的問(wèn)題。若處理不好，債權(quán)人及合并公司的利益都會(huì)受到極大損害。所以我們有必要用立法的形式來(lái)解決這種問(wèn)題。除此之外，企業(yè)合并的債權(quán)人保護(hù)程序還存在很多問(wèn)題，如：我國(guó)公司法雖然定了債權(quán)人保護(hù)程序，但是并未明確規(guī)定違反此規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，僅有第兩百零五條第一款規(guī)定了罰款和責(zé)令改正，懲罰幅度過(guò)?。粵](méi)有賦予債權(quán)人以相應(yīng)的權(quán)利來(lái)保護(hù)自己的利益。雖然我國(guó)公司法規(guī)定了最為嚴(yán)格的保護(hù)程序，但是這條規(guī)定在實(shí)踐中的操作性并不好，往往成為一紙空文；沒(méi)有關(guān)于公司合并的限制性規(guī)定和公司合并無(wú)效的規(guī)定；我國(guó)公司合并的概念很小，僅指有限責(zé)任公司和股份有限公司的吸收合并和新設(shè)合并；我國(guó)公司法僅規(guī)定了對(duì)債權(quán)人的保護(hù)措施，并未規(guī)定對(duì)債權(quán)人以外的其他的相關(guān)利益主體的保護(hù)措施等。

針對(duì)上述問(wèn)題，公司合并中的債權(quán)人保護(hù)應(yīng)基于“對(duì)債權(quán)提供適度保護(hù)，平衡債權(quán)人保護(hù)與公司利益、合并效益”的原則，采用事前防范與事后補(bǔ)救相結(jié)合的方式，在此基礎(chǔ)上對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)范圍、強(qiáng)化債權(quán)債務(wù)概括繼承的原則，詳細(xì)規(guī)定統(tǒng)一的涵蓋一切企業(yè)合并的債權(quán)人保護(hù)程序；對(duì)債權(quán)人進(jìn)行平等的保護(hù)，但又要根據(jù)實(shí)際情況的不同，對(duì)不同的債權(quán)人要具體情況具體分析；要明確公司未履行債權(quán)人保護(hù)程序、未對(duì)債權(quán)人清償或擔(dān)保時(shí)進(jìn)行合并的法律后果。同時(shí)，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)的時(shí)候還要注意保護(hù)公司的合法權(quán)益，以求雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡，進(jìn)而體現(xiàn)法律平等公正的理念。

三、課題研究目標(biāo)和內(nèi)容。

1、研究對(duì)象、目標(biāo)與研究方法。

本課題的研究對(duì)象是公司合并中的債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制，通過(guò)現(xiàn)狀闡述和研究分析，結(jié)合當(dāng)下國(guó)情以期得出立法上和程序上對(duì)于債權(quán)人利益保護(hù)進(jìn)一步完善的具體建議。筆者將根據(jù)不同的具體內(nèi)容，分別側(cè)重運(yùn)用不同的研究方法，大體說(shuō)來(lái)可以包括引用、解釋、量化分析、比較研究以及綜合歸納等方法。

2、基本提綱（擬）。

論公司合并中的債權(quán)人利益保護(hù)引言（擬用案例引出題目）。

一、公司合并中的債權(quán)人利益保護(hù)概述。

(一)公司合并的意義。

1.公司合并的內(nèi)涵。

2.公司合并的法律性質(zhì)。

3.公司合并的意義。

(二)公司合并中的債權(quán)人地位分析。

1.公司合并中的債權(quán)人的界定。

2.公司合并中債權(quán)人弱勢(shì)地位剖析。

(三)公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的理論依據(jù)。

1.公司解散、清算說(shuō)。

2.債務(wù)人更替說(shuō)。

3.債務(wù)人公司財(cái)產(chǎn)減少說(shuō)。

二、公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的原則與范圍。

(一)公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的原則。

1.適度保護(hù)原則。

2.事前防范與事后補(bǔ)救相結(jié)合原則。

3.效益優(yōu)先兼顧公平原則。

(二)公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的范圍。

1.關(guān)于債權(quán)人保護(hù)范圍的兩種學(xué)說(shuō)。

2.評(píng)析債權(quán)人保護(hù)范圍。

三、公司合并中債權(quán)人利益保護(hù)的程序設(shè)計(jì)與現(xiàn)實(shí)困境。

(一)告知。

1.告知的內(nèi)容。

2.告知的形式。

3.告知的時(shí)間。

4.告知的效力。

析民法論文篇九

本人在學(xué)習(xí)民法的過(guò)程中，深刻體會(huì)到民法對(duì)于每一個(gè)公民都是至關(guān)重要的，它不僅是一部國(guó)家法律體系中的重要組成部分，更是每個(gè)人日常生活和行為的指導(dǎo)和約束。作為一名法律專(zhuān)業(yè)學(xué)生，我進(jìn)一步認(rèn)為，民法不僅僅是一部法律條文的歸納和總結(jié)，它更是蘊(yùn)含著國(guó)家制度、道德規(guī)范、和諧共處的理念。在我的學(xué)習(xí)過(guò)程中，我從五個(gè)方面得到了一些關(guān)于民法的心得體會(huì)，現(xiàn)在將這些體會(huì)分享于此。

第一，法律意識(shí)的培養(yǎng)。民法對(duì)于我們的提高法律意識(shí)有著至關(guān)重要的作用。法律作為一種社會(huì)文明的進(jìn)化成果，給予了我們準(zhǔn)確判斷和處理問(wèn)題的方法和思路，是保證個(gè)人和社會(huì)權(quán)益不受侵害的基石。在學(xué)習(xí)民法的過(guò)程中，我們不僅僅是學(xué)習(xí)法律條文，更是要建立起一種自覺(jué)、自發(fā)、自律的法律思想和法律道德。只有通過(guò)不斷學(xué)習(xí)、實(shí)踐和反思，我們才能在生活中不斷提升自己的法律意識(shí)，更好地保護(hù)自己的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

第二，公民權(quán)利的保護(hù)。作為每一個(gè)公民，我們?cè)谏钪锌赡軙?huì)遇到各種各樣的問(wèn)題，例如合同違約、侵權(quán)行為、家庭糾紛等等。在這些問(wèn)題中，我們常常感到無(wú)助和無(wú)從下手。而民法對(duì)于公民權(quán)利的保護(hù)和維護(hù)提供了一個(gè)清晰的法律框架。通過(guò)民法的學(xué)習(xí)，我們能夠更加清晰地了解自己的權(quán)利，更加明確地知道如何展開(kāi)維權(quán)行動(dòng)。例如，通過(guò)了解民法中的“合同自由原則”，我們就能夠更加清晰地了解合同的相關(guān)法律規(guī)定，從而在簽署合同時(shí)加強(qiáng)自我保護(hù)；通過(guò)了解民法中的侵權(quán)行為法律規(guī)定，我們就能夠更加明確地知道如何進(jìn)行侵權(quán)行為的起訴，保護(hù)自己的合法權(quán)益。

第三，法律思維的培養(yǎng)。民法不僅要求我們掌握大量的法律條文，更要求我們具有一定的法律思維能力。在學(xué)習(xí)民法的過(guò)程中，我們不僅要遵循法律條文的規(guī)定，更要注重運(yùn)用法律條文，合理應(yīng)用到各個(gè)案件中去。例如，在解決家庭糾紛案件時(shí)，我們不僅要深刻理解各個(gè)條文的意義，還要通過(guò)合理的邏輯思維，深入分析案情，并結(jié)合法律條文和前例進(jìn)行合理的判決決策。這種法律思維的培養(yǎng)，不僅有利于我們?cè)趯?shí)踐中取得成功，更有利于提高我們的綜合素質(zhì)和競(jìng)爭(zhēng)力。

第四，合理協(xié)商和解決糾紛的能力。民法中的許多條文，都涉及到如何合理協(xié)商和解決民事糾紛的問(wèn)題。例如，在婚姻家庭領(lǐng)域，我們可以通過(guò)協(xié)商解決諸如財(cái)產(chǎn)分配、撫養(yǎng)費(fèi)等問(wèn)題；在租賃合同中，我們也可以通過(guò)合理協(xié)商解決租金、裝修問(wèn)題等。這種合理協(xié)商和解決糾紛的能力，不僅有利于我們解決實(shí)際問(wèn)題，更有利于社會(huì)和諧發(fā)展。

第五，提高學(xué)習(xí)能力和素養(yǎng)。在學(xué)習(xí)民法的過(guò)程中，我們需要閱讀大量的法律條文、判例和相關(guān)文獻(xiàn)資料。學(xué)習(xí)民法不僅要求我們具有良好的學(xué)習(xí)能力，更要求我們具有高度的學(xué)習(xí)素養(yǎng)。通過(guò)學(xué)習(xí)民法，我們可以不斷提高我們的學(xué)習(xí)能力和素養(yǎng)。例如，通過(guò)精讀法律條文和相關(guān)案例，我們可以提高我們的理解和分析能力；通過(guò)寫(xiě)民法論文和參加討論，我們可以提高我們的論證和表達(dá)能力；通過(guò)參加模擬法庭的活動(dòng)，我們可以提高我們的司法實(shí)踐能力。

綜上所述，學(xué)習(xí)民法不只是為了能夠通過(guò)法律考試，更是培養(yǎng)了我們的法律意識(shí)、維護(hù)了我們的公民權(quán)利、強(qiáng)化了我們的法律思維能力、提高了我們的合理協(xié)商和糾紛解決能力，以及提高我們的學(xué)習(xí)能力和素養(yǎng)。這些都是我們?cè)诮窈蟮姆晒ぷ骱蜕钪兴枰暮诵乃刭|(zhì)和競(jìng)爭(zhēng)力。因此，我們應(yīng)該珍惜民法學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，不斷提高我們的法律意識(shí)和素質(zhì)，更好地為社會(huì)和諧和個(gè)人幸福做出貢獻(xiàn)。

析民法論文篇十

第一節(jié)概述。

一、民事責(zé)任的概念和特征。

是指當(dāng)事人不履行民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民法上的后果。其具有如下特征：

1．民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)而承擔(dān)的不利后果。

2．民事責(zé)任既是對(duì)國(guó)家的一種責(zé)任，也是對(duì)當(dāng)事人的一種補(bǔ)償責(zé)任。

3．民事責(zé)任具有強(qiáng)制性和一定程度的任意性。

4．民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

二、民事責(zé)任與其他法律責(zé)任的區(qū)別。

民事責(zé)任和刑事責(zé)任、行政責(zé)任相比，具有如下區(qū)別：

第一，責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同。前者是違反民事義務(wù)所產(chǎn)生的法律責(zé)任，后者是違反了行政法和刑法上的強(qiáng)制性規(guī)定。

第二，適用的對(duì)象不同。前者適用侵權(quán)和違約。

第三，使用的目的不同。前者主要是補(bǔ)償受害人的損失，后者是懲罰和制裁。

第四，責(zé)任性質(zhì)不同。前者有一定程度的任意性，后者則是強(qiáng)制性。

第二節(jié)民事責(zé)任的分類(lèi)。

一、侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反法律、合同規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任是指行為人因其過(guò)錯(cuò)侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任以及沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，在造成損害以后，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。兩類(lèi)責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

第一，從違反義務(wù)的性質(zhì)來(lái)看，違約責(zé)任是因?yàn)檫`反了約定義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任是行為人違反了法定義務(wù)。

第二，從侵害的對(duì)象來(lái)看，違約行為所侵害的是相對(duì)權(quán)即合同債權(quán)，后者侵害的是絕對(duì)權(quán)，如物權(quán)、人身權(quán)。

第三，從事先是否存在合同關(guān)系來(lái)看。

第四，從侵害的后果來(lái)看，違約損害賠償僅限于財(cái)產(chǎn)損失賠償，而后者既包括財(cái)產(chǎn)損失，也包括人身傷害和精神傷害。

二、過(guò)錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任。

過(guò)錯(cuò)責(zé)任，是指一方違反民事義務(wù)并致他人損害時(shí)，應(yīng)以過(guò)錯(cuò)作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任主要適用于違約責(zé)任和特殊的侵權(quán)責(zé)任。在嚴(yán)格責(zé)任條件下，違約方只有證明違約行為是發(fā)生在不可抗力和存在特約的免責(zé)條款下，才能免責(zé)。

公平責(zé)任，是指在當(dāng)事人雙方對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)補(bǔ)償?shù)囊环N責(zé)任形式。

三、財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

前者是指以一定的財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的責(zé)任，典型的形式就是損害賠償、支付違約金、返還財(cái)產(chǎn)。后者是指不法行為人承擔(dān)的主要不具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的責(zé)任形式。如，消除影響、賠禮道歉。

第三節(jié)民事責(zé)任形式。

一、停止侵害。

二、排除妨礙。

三、消除危險(xiǎn)。

四、返還財(cái)產(chǎn)一是返還不當(dāng)?shù)美?。二是指不法侵占?cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還原物。

五、恢復(fù)原狀。

六、賠償損失。

賠償損失是指行為人因違反合同或侵權(quán)行為而給他人造成損害，應(yīng)以其財(cái)產(chǎn)賠償受害人所受損害的一種責(zé)任形式。

七、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。

消除影響，是指行為人因其侵害了公民或法人的人格權(quán)，故應(yīng)承擔(dān)在影響所及的范圍內(nèi)消除不良后果的一種責(zé)任形式。

恢復(fù)名譽(yù)，是指行為人因其行為侵害了公民或法人的名譽(yù)，故應(yīng)在影響所及的范圍內(nèi)將受害人的名譽(yù)恢復(fù)至未受侵害時(shí)狀態(tài)的一種責(zé)任形式。

八、賠禮道歉。

是指責(zé)令違法行為人向受害人公開(kāi)認(rèn)錯(cuò)、表示歉意，主要適用于侵害人身權(quán)的情況。

第四節(jié)民事責(zé)任的競(jìng)合和聚合。

一、民事責(zé)任的競(jìng)合。

廣義的責(zé)任競(jìng)合，是指同一法律事實(shí)，違反多個(gè)法律規(guī)定，產(chǎn)生多個(gè)法律責(zé)任的現(xiàn)象。

狹義的責(zé)任競(jìng)合僅指選擇性的競(jìng)合。廣義責(zé)任競(jìng)合具體包括以下幾種形態(tài)：

1．規(guī)范排斥的競(jìng)合，也稱(chēng)為法條競(jìng)合，是指其中某項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)因具有特殊性而排斥其他請(qǐng)求權(quán)的適用。

2．選擇性競(jìng)合，是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生后發(fā)生多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)事人只能選擇其中一項(xiàng)行使，即使一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)行使后，不能使受害人得到充分補(bǔ)救，受害人也不能再選擇另外一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。

3．請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生后發(fā)生多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)事人可以選擇其中一項(xiàng)行使，如果一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)行使使受害人得到充分的補(bǔ)救，原則上受害人不可以請(qǐng)求另外一種請(qǐng)求權(quán)。如果一個(gè)請(qǐng)求權(quán)因目的達(dá)到以外之原因而消滅時(shí)，仍可以行使其他的請(qǐng)求權(quán)。

4．請(qǐng)求權(quán)聚合，是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生后發(fā)生多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)事人對(duì)于數(shù)種以不同給付為內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)，可以同時(shí)主張。

二、責(zé)任聚合。

責(zé)任聚合，是指同一法律事實(shí)基于法律的規(guī)定和損害后果的多樣性，而應(yīng)當(dāng)使責(zé)任人向權(quán)利人承擔(dān)多種法律責(zé)任的形態(tài)。責(zé)任聚合可以分為兩種類(lèi)型：

（一）不同法律部門(mén)之間的責(zé)任聚合。

是指同一法律事實(shí)分別違反了不同法律部門(mén)的規(guī)定，將導(dǎo)致多種性質(zhì)的法律責(zé)任并存的現(xiàn)象。

（二）民事責(zé)任內(nèi)部產(chǎn)生的責(zé)任聚合。

是指同一法律事實(shí)產(chǎn)生了多種民事責(zé)任形式，各種責(zé)任同時(shí)并存的現(xiàn)象。

第二編人格權(quán)法。

第十三章人格權(quán)概述。

第一節(jié)人格權(quán)的概念與性質(zhì)。

一、人格概念的涵義。

（一）人格的概念。

簡(jiǎn)言之，人格就是人在法律上的資格。

（二）人格概念的涵義。

1．人格是指具有獨(dú)立法律地位的民事主體。

2．人格是指民事權(quán)利能力，即成為民事主體所必備的資格。

3．人格是指人格權(quán)的客體，即民事主體在人格關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離，受法律保護(hù)的利益。

（三）法人的人格。

法人的人格就是民法所保護(hù)的法人實(shí)體在社會(huì)關(guān)系中所享有的法人意志自由和精神利益完整性等人格利益。

二、人格權(quán)的概念和特征。

（一）人格權(quán)的概念界定。

現(xiàn)代民法的人格權(quán)，是指民事主體專(zhuān)屬享有，以人格利益為客體，為維護(hù)其獨(dú)立人格所必備的固有權(quán)利。

（二）人格權(quán)的法律特征。

1．人格權(quán)是民事主體的固有權(quán)利。所謂固有，就是人格權(quán)是由主體始終享有的權(quán)利。

2．人格權(quán)是民事主體的專(zhuān)屬權(quán)利。

3．人格權(quán)是維護(hù)民事主體獨(dú)立人格的必備權(quán)利。

4．人格權(quán)是以人格利益為客體的基本權(quán)利。

三、人格權(quán)法律關(guān)系。

（一）人格權(quán)法律關(guān)系的主體。

是指在人格權(quán)民事法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人或法人。

（二）人格權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容。

是指人格權(quán)法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和負(fù)有的義務(wù)。

人格權(quán)的權(quán)利主體所享有的權(quán)利，是指人格權(quán)的權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定，依據(jù)自己的意愿，為實(shí)現(xiàn)自己人格利益，為某種行為或不為某種行為的可能性。

人格權(quán)的義務(wù)是義務(wù)主體為了滿(mǎn)足權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)其人格利益和身份利益，而不為一定行為的必要性。

（三）人格權(quán)法律關(guān)系的客體。

是指人格權(quán)民事法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)所共同指向的對(duì)象。人格權(quán)的客體就是人格利益。

第二節(jié)人格權(quán)的種類(lèi)。

二、人格權(quán)的種類(lèi)。

（一）一般人格權(quán)。

一般人格權(quán)是基本的人格權(quán)，其客體是一般人格利益。

（二）物質(zhì)性人格權(quán)。

是以自然人的物質(zhì)載體所體現(xiàn)的人格利益為客體，概括保障這些物質(zhì)性人格利益的權(quán)利。包括身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)三種。

（三）精神性人格權(quán)。

就是以民事主體的精神性人格利益為客體，維護(hù)其不受侵害的人格權(quán)。包括姓名權(quán)、名稱(chēng)權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)和性自主權(quán)。

第三節(jié)人格權(quán)的民法保護(hù)。

就是指用民法上以人格權(quán)自身的請(qǐng)求權(quán)方法和確認(rèn)侵害人格權(quán)的違法行為為侵權(quán)行為的方法，以使權(quán)利人享有損害賠償為主要內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)的形式，對(duì)人格權(quán)遭受侵害的權(quán)利人予以救濟(jì)的法律保護(hù)方法。

一、人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)方法。

人格權(quán)的請(qǐng)求權(quán)是指民事主體在其人格權(quán)的圓滿(mǎn)狀態(tài)受到妨害或者有妨害的可能時(shí)，可以向加害人或人民法院請(qǐng)求加害人為一定行為或者不為一定行為，以回復(fù)人格權(quán)的圓滿(mǎn)狀態(tài)的權(quán)利。

二、侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)方法。

就是確認(rèn)侵害人格權(quán)的違法行為為侵權(quán)行為，賦予權(quán)利人以侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，通過(guò)行使該請(qǐng)求權(quán)，使損害得到救濟(jì)，受到侵害的權(quán)利得到恢復(fù)，保護(hù)人格權(quán)的圓滿(mǎn)狀態(tài)。

認(rèn)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)行為，該種行為應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)行為的法律特征：

第一，侵權(quán)行為是一種違法行為。第二，是一種有過(guò)錯(cuò)的行為。第三，是侵害民事主體權(quán)利的行為。第四，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的行為。

第四節(jié)人格權(quán)與其他民事權(quán)利。

一、人格權(quán)與身份權(quán)。

身份權(quán)是指民事主體基于特定的身份關(guān)系產(chǎn)生并由其專(zhuān)屬享有，以其體現(xiàn)的身份利益為客體，為維護(hù)該種關(guān)系所必須的權(quán)利。

（一）人格權(quán)和身份權(quán)的相同之處。

1．兩者同為專(zhuān)屬權(quán)。

2．兩者都為支配權(quán)。

3．兩者均非具有直接的財(cái)產(chǎn)性。

（二）人格權(quán)與身份權(quán)的區(qū)別。

1．兩者的法律作用不同。前者以維護(hù)自然人、法人的基本人格為其基本功能，使其實(shí)現(xiàn)人之所以為人的法律效果。后者是為維護(hù)特定的身份關(guān)系所必須的權(quán)利。

2．身份權(quán)與人格權(quán)相比，不是民事主體固有權(quán)利。

3．身份權(quán)不是民事主體的必備權(quán)利。

4．權(quán)利客體不同。前者是人格利益，表現(xiàn)人之所以為人的資格。后者的客體是身份利益。

二、人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（一）人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系。

1．人格權(quán)的享有和保障是財(cái)產(chǎn)權(quán)行使和取得的基本前提。

2．某些人格權(quán)的行使可以使權(quán)利人獲得財(cái)產(chǎn)利益。

3．財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)于維護(hù)個(gè)人的人格利益具有十分重要的作用。

（二）人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別。

1．人格權(quán)是非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，不以財(cái)產(chǎn)利益為基本內(nèi)容。

2．人格權(quán)都是固有權(quán)，是與生俱來(lái)的權(quán)利，而不是事后取得的權(quán)利。

3．人格權(quán)是專(zhuān)屬權(quán)，只能為權(quán)利人所享有，不能轉(zhuǎn)讓或者拋棄，也不能繼承。

4．人格權(quán)具有普遍性和平等性。

三、人格權(quán)與人權(quán)。

人權(quán)，是每個(gè)人都應(yīng)該普遍享有的、須臾不可離開(kāi)的權(quán)利。

人權(quán)是指第一文庫(kù)網(wǎng)人在社會(huì)、國(guó)家中的地位，是人在一切社會(huì)關(guān)系和社會(huì)領(lǐng)域中的地位和權(quán)利的綜合，既包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利及政治權(quán)利，也包括人身權(quán)利。

（一）人格權(quán)與人權(quán)的聯(lián)系。

1．人格權(quán)是人權(quán)的基礎(chǔ)。

2．人權(quán)是人格權(quán)的指導(dǎo)思想和精神力量。人權(quán)的基本精神就在于尊重個(gè)人的人格平等、人格自由和人格尊嚴(yán)，保障每一個(gè)人的基本權(quán)利得到尊重和保護(hù)。

（二）人格權(quán)與人權(quán)的區(qū)別。

1．人格權(quán)僅僅是人權(quán)中的一個(gè)具體內(nèi)容，除了人格權(quán)外，還有憲法上的權(quán)利、公權(quán)利。

2．人權(quán)與人格權(quán)的基本性質(zhì)不同，受到侵害后的救濟(jì)方法也不同。人格權(quán)是法定權(quán)利，是民事權(quán)利。

第十四章一般人格權(quán)。

第三節(jié)一般人格權(quán)概述。

一、一般人格權(quán)概念和特征。

（一）一般人格權(quán)的概念。

是指自然人和法人享有的，概括人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部?jī)?nèi)容的一般人格利益，并由此產(chǎn)生和規(guī)定具體人格權(quán)的基本權(quán)利。

（二）一般人格權(quán)的法律特征（與具體人格權(quán)相比較）。

1．權(quán)利主體具有普遍性。

2．權(quán)利客體具有高度概括性。

3．權(quán)利內(nèi)容具有廣泛性。

4．一般人格權(quán)是人的基本權(quán)利。

二、一般人格權(quán)的基本功能。

（一）解釋功能。

是具體人格權(quán)的母權(quán)，對(duì)具體人格權(quán)進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一般人格權(quán)的基本原則和基本特征為原則。

（二）創(chuàng)造功能。

是具體人格權(quán)的淵源，從中可以創(chuàng)造出各種具體的人格權(quán)。

（三）補(bǔ)充功能。

第四節(jié)一般人格權(quán)的內(nèi)容。

一、一般人格權(quán)的內(nèi)容概說(shuō)。

二、人格獨(dú)立。

是民事主體對(duì)人格獨(dú)立地享有，表現(xiàn)為民事主體在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主體都享有平等地主體資格，享有獨(dú)立人格，不受他人的支配、干涉和控制。

（二）人格獨(dú)立的內(nèi)容。

1．民事主體的人格不受他人支配。2。不受他人的干涉。3。不受他人控制。

三、人格自由。

（一）人格自由的概念。

具體內(nèi)容是人身自由和意志自由。

（二）人格自由的內(nèi)容。

1．保持人格的自由。2。發(fā)展人格的自由。

四、人格尊嚴(yán)（三者中的核心）。

（一）人格尊嚴(yán)的概念。

它是指民事主體作為一個(gè)“人”所應(yīng)有的最起碼的社會(huì)地位，并且應(yīng)受到社會(huì)和他人最起碼的尊重。

（二）人格尊嚴(yán)的內(nèi)容。

1．人格尊嚴(yán)是一種人的觀念。2。具有客觀的因素。3。是人的主觀認(rèn)識(shí)和客觀評(píng)價(jià)的結(jié)合。

第十五章具體人格權(quán)。

第一節(jié)生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)。

一、生命權(quán)。

（二）生命權(quán)。

是以公民的生命安全的利益為內(nèi)容的、獨(dú)立的具體人格權(quán)。其法律特征為：

1．生命權(quán)以民事主體的生命安全為客體。2。以維護(hù)人的生命活動(dòng)延續(xù)為其基本內(nèi)容。3。保護(hù)對(duì)象是人的生命活動(dòng)能力。

二、健康權(quán)。

健康權(quán)是指公民以其機(jī)體生理機(jī)能正常運(yùn)作和功能完善發(fā)揮，因而維持人體生命活動(dòng)的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。

勞動(dòng)能力是自然人從事創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富活動(dòng)的腦力和體力的總和，是健康權(quán)的一項(xiàng)基本人格利益。

三、身體權(quán)。

是公民維護(hù)其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的具體人格權(quán)。

第三節(jié)名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。

名譽(yù)權(quán)是指公民和法人就其自身屬性和價(jià)值所獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)，享有的保有和維護(hù)的具體人格權(quán)。

信用權(quán)是指民事主體就其所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會(huì)上獲得的相應(yīng)信賴(lài)與評(píng)價(jià)所享有的保有和維護(hù)的人格權(quán)。

榮譽(yù)權(quán)是指民事主體對(duì)其所獲得的榮譽(yù)及其利益所享有的保持、支配的基本身份權(quán)。

人身自由權(quán)，包括身體自由權(quán)和精神自由權(quán)。

隱私權(quán)是自然人享有的對(duì)其個(gè)人的，與公共利益無(wú)關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的具體人格權(quán)。

第三編物權(quán)法。

第十六章物權(quán)與物權(quán)法。

第一節(jié)物權(quán)的概念與特征。

一、物權(quán)的概念與本質(zhì)。

物權(quán)，是指物權(quán)人對(duì)物享有的直接支配并排他的權(quán)利。

二、物權(quán)的法律特征。

（一）作為支配權(quán)的物權(quán)。

所謂“支配”是指依據(jù)權(quán)利人的意思對(duì)權(quán)利進(jìn)行管領(lǐng)或處置；

物權(quán)特定原則是指，每一個(gè)獨(dú)立的物上都存在單獨(dú)的所有權(quán)，一個(gè)所有權(quán)只能設(shè)立在唯一的、特定的物之上，而不能設(shè)定在數(shù)個(gè)物的集合之上。

（二）作為絕對(duì)權(quán)的物權(quán)。

也稱(chēng)為對(duì)世權(quán)，是指能夠相對(duì)于每一個(gè)人產(chǎn)生效力，每一個(gè)人都必須尊重此種權(quán)利的權(quán)利。

三、物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別。

財(cái)產(chǎn)權(quán)是指，通過(guò)對(duì)有體物和權(quán)利的直接支配，或者通過(guò)向他人請(qǐng)求為一定行為而享受生活中的利益的權(quán)利。

第一，物權(quán)是靜態(tài)的因素而債權(quán)是動(dòng)態(tài)的因素。

第二，物權(quán)是支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)，而債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)、相對(duì)權(quán)、第三，物權(quán)具有排他性，而債權(quán)具有平等性。

第二節(jié)物權(quán)的客體。

二、物的概念與特征。

民法中的物，是指存在于人體之外，為人力所能支配，且能夠滿(mǎn)足人類(lèi)社會(huì)生活需要的有體物。具有如下特征：

1．須存在于人體之外。2。須為人力所能控制。3。能夠滿(mǎn)足人類(lèi)社會(huì)生活的需要。4。須為有體物。

三、物的分類(lèi)及其意義。

（一）不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)。

不動(dòng)產(chǎn)是指依其自然性質(zhì)不能移動(dòng)，或一經(jīng)移動(dòng)便會(huì)損害其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物，包括土地、土地上的定著物。動(dòng)產(chǎn)是指不動(dòng)產(chǎn)以外的物。區(qū)分兩者的意義在于：

第一，基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)的公示方法不同。

第二，能夠設(shè)立的物權(quán)類(lèi)型不同。

第三，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的限制要多于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

第四，租賃權(quán)是否具有物權(quán)效力上的不同。

（二）主物與從物。

所謂從物是指非主物的成分，常助主物之效用而同屬一人之物；為從物所輔助的物被稱(chēng)為主物。

（三）原物與孳息。

產(chǎn)生孳息的物或權(quán)利稱(chēng)原物，而孳息分為天然孳息與法定孳息。前者是指按照物質(zhì)的自然生產(chǎn)規(guī)律而產(chǎn)生的果實(shí)與動(dòng)物的出產(chǎn)物。后者是指因法律關(guān)系而得到的利息、租金及其他收益。

（四）消費(fèi)物與非消費(fèi)物。

前者是指按照對(duì)該物通常的適用方法只可使用一次即不得再行同一使用的物。

（五）可替代物與不可替代物。

前者是指具有共同的特征，在交易時(shí)能夠依據(jù)品種、規(guī)格、數(shù)量、容量或重量等加以確定的動(dòng)產(chǎn)。

（六）特定物與不特定物。

前者是指根據(jù)當(dāng)事人的意思或者其他事實(shí)具體指定的物。不特定物也稱(chēng)種類(lèi)物，它是指僅以品種、規(guī)格、質(zhì)量、數(shù)量抽象指定的物。

（七）可分物與不可分物。

前者是指經(jīng)分割不改變其性質(zhì)或者影響其用途的物。

（八）單一物、結(jié)合物與集合物。

單一物是指在形態(tài)上能夠獨(dú)立成為個(gè)體的物。結(jié)合物是指由數(shù)個(gè)物結(jié)合而成，在社會(huì)觀念上視為一個(gè)獨(dú)立個(gè)體的物。集合物是指有多個(gè)單一物或結(jié)合物集合而成的物。

第三節(jié)物權(quán)的效力。

一、物權(quán)效力的概念與種類(lèi)。

物權(quán)效力是指，在物權(quán)產(chǎn)生之后，為實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容，法律所賦予的效果與權(quán)能。

二、物權(quán)的排他效力。

基于物權(quán)的排他性，在同一物上不得同時(shí)存在兩個(gè)所有權(quán)或者內(nèi)容相互或者內(nèi)容相互沖突的兩項(xiàng)他物權(quán)，這就是所謂的“一物一權(quán)原則”。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，在同一物上，只能存在一項(xiàng)所有權(quán)。

第二，在第三人因善意取得或取得時(shí)效而取得某物的所有權(quán)時(shí)，該物原先存在的所有權(quán)因而消滅。

第三，在同一物上，不能同時(shí)存在兩個(gè)或兩個(gè)以上性質(zhì)互不相容的他物權(quán)。

第四，物權(quán)的排他效力有強(qiáng)弱之分。

三、物權(quán)的優(yōu)先效力。

（一）物權(quán)優(yōu)先效力的范圍。

物權(quán)的優(yōu)先效力不僅包括物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的效力，也包括同一物上存在多項(xiàng)物權(quán)時(shí)其相互之間的優(yōu)先效力。

（二）物權(quán)的優(yōu)先效力的表現(xiàn)。

1．物權(quán)對(duì)債權(quán)的優(yōu)先效力。

2．物權(quán)之間的優(yōu)先效力。

第一，不相容的物權(quán)之間的效力。在同一物上不得存在兩項(xiàng)性質(zhì)互不相容的物權(quán)，后設(shè)定的物權(quán)無(wú)效。

第二，可相容的物權(quán)之間的優(yōu)先效力。其一，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)。其二，同一物上存在兩項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)時(shí)，依據(jù)“時(shí)間在先，權(quán)利在先”的原則。其三，同一物上存在用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)時(shí)，也依據(jù)“時(shí)間在先，權(quán)利在先”的原則。

第四節(jié)物權(quán)的類(lèi)型。

一、物權(quán)法定原則。

（一）物權(quán)法定原則的涵義于存在的合理性。

物權(quán)法定原則是指，物權(quán)的類(lèi)型、內(nèi)容以及物權(quán)變動(dòng)的公示方法均須由法律加以規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定不同的物權(quán)或者合意改變物權(quán)的內(nèi)容及公示方法。

二、物權(quán)的分類(lèi)。

（一）所有權(quán)與定限物權(quán)。

前者是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。

后者也稱(chēng)限制物權(quán)（他物權(quán)），它是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，權(quán)利人基于與所有權(quán)人的合意或法律規(guī)定而取得了對(duì)物進(jìn)行直接控制的某些權(quán)能，他只能在一定的范圍內(nèi)對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行支配。

（二）用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。

前者是指以對(duì)他人的物的使用價(jià)值進(jìn)行支配為內(nèi)容，權(quán)利人取得用益物權(quán)即能對(duì)他人的物占有、使用并可獲得相應(yīng)的收益。

后者是指為了擔(dān)保債的履行，在債務(wù)人或第三人的特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的、以對(duì)他人之物的交換價(jià)值進(jìn)行支配為內(nèi)容的限制物權(quán)。有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。

（三）動(dòng)產(chǎn)物權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。

根據(jù)物權(quán)的客體時(shí)動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)所作的分類(lèi)。存在于動(dòng)產(chǎn)之上的物權(quán)稱(chēng)為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)；存在于不動(dòng)產(chǎn)之上的物權(quán)，為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。

（四）主物權(quán)和從物權(quán)。

主物權(quán)是指獨(dú)立存在的物權(quán)；從物權(quán)是指必須依附于其他權(quán)利而存在的物權(quán)。從物權(quán)應(yīng)與其所從屬的權(quán)利共擔(dān)法律命運(yùn)。

（五）意定物權(quán)與法定物權(quán)。

前者是指，雖屬法律明確規(guī)定的物權(quán)，但基于當(dāng)事人的意思而產(chǎn)生的物權(quán)。

后者是基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生的物權(quán)，如留置權(quán)、法定抵押權(quán)。

（六）有期限物權(quán)與無(wú)期限物權(quán)。

前者是指有一定存續(xù)期間的物權(quán)；后者是指沒(méi)有一定存續(xù)期間而永久存續(xù)的物權(quán)，如所有權(quán)。

第十七章物權(quán)變動(dòng)。

第一節(jié)概述。

一、物權(quán)變動(dòng)的涵義。

就是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅。

（一）物權(quán)的取得。

1．原始取得。

又稱(chēng)“固有取得”，它是指直接依據(jù)法律的'規(guī)定而取得物權(quán)，而不是基于原物權(quán)人對(duì)其物權(quán)的轉(zhuǎn)讓取得。

2．繼受取得。

又稱(chēng)“傳來(lái)取得”，它是指基于他人對(duì)其物權(quán)的讓與而取得該項(xiàng)物權(quán)。

（二）物權(quán)的變更。

物權(quán)內(nèi)容的變更是指，在不影響物權(quán)屬性的情況下物權(quán)的客體、效力范圍、方式所發(fā)生的改變。

（三）物權(quán)的消滅。

物權(quán)的消滅應(yīng)僅指物權(quán)的絕對(duì)消滅，即物權(quán)從此不再存在。

二、物權(quán)變動(dòng)的分類(lèi)。

（一）基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)與非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)。

前者是指由于法律行為而引發(fā)的物權(quán)變動(dòng)，包括單方法律行為和雙方法律行為。

后者是指，由于法律行為之外的其他法律事實(shí)，如實(shí)事行為或事件而引發(fā)的物權(quán)變動(dòng)，包括取得時(shí)效、征收或沒(méi)收，因繼承等。

第二節(jié)公示原則與公信原則。

一、公示原則。

（一）公示原則的涵義與存在的合理性。

公示原則是指，在物權(quán)發(fā)生變動(dòng)時(shí)，必須透過(guò)一定的方式向外界展現(xiàn)此種變動(dòng)的后果，即變動(dòng)后物上的權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利歸屬，否則就無(wú)法產(chǎn)生一定法律效果的原則。

公示方法所具有的使物權(quán)變動(dòng)發(fā)生實(shí)際法律效果的功能就是“公示力”。

不動(dòng)產(chǎn)以登記為公示方法，而動(dòng)產(chǎn)以占有為公示方法。

二、公信原則。

（一）公信原則的涵義。

是指，依物權(quán)變動(dòng)所展現(xiàn)出來(lái)的物權(quán)即便事實(shí)上不存在或者內(nèi)容有欠缺，但對(duì)于信賴(lài)此項(xiàng)公示方法所展現(xiàn)出來(lái)的物權(quán)并以之為標(biāo)的物進(jìn)行交易的人，法律上依舊承認(rèn)其進(jìn)行的物權(quán)交易具有與真實(shí)物權(quán)存在時(shí)相同的法律效果，以便對(duì)其利益加以保護(hù)的原則。

（二）公信力。

物權(quán)的公示不僅產(chǎn)生了物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力，而且具有了保護(hù)交易中善意第三人的功能，此種功能就是“公信力”。

第四節(jié)不動(dòng)產(chǎn)登記。

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)具有三項(xiàng)要件：首先，處分人具有處分權(quán)；其次，存在物權(quán)變動(dòng)的意思表示；再次，須辦理登記。

一、不動(dòng)產(chǎn)登記的概念與特征。

它是指權(quán)利人申請(qǐng)有關(guān)機(jī)關(guān)將其不動(dòng)產(chǎn)上的物權(quán)變動(dòng)相關(guān)事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的事實(shí)。

二、登記的公信力。

第五節(jié)動(dòng)產(chǎn)的交付。

基于法律行為的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，其要件有三：首先，處分人須有處分權(quán)；其次，存在物權(quán)變動(dòng)的意思表示；再次，原則上須交付。交付可分為以下兩類(lèi)：

一、現(xiàn)實(shí)交付。

即動(dòng)產(chǎn)占有的現(xiàn)實(shí)移轉(zhuǎn)，它是指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的讓與人將其對(duì)物權(quán)的直接管領(lǐng)力現(xiàn)實(shí)地移轉(zhuǎn)給受讓人。

1．通過(guò)占有輔助人進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)交付。2。通過(guò)占有媒介人進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)交付。3。通過(guò)被指令人進(jìn)行的現(xiàn)實(shí)交付。

二、觀念交付。

（一）簡(jiǎn)易交付。

是指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的受讓人及其代理人已經(jīng)占有了該動(dòng)產(chǎn)，在讓與物權(quán)合意達(dá)成之時(shí)，就已發(fā)生交付該動(dòng)產(chǎn)的效果。

（二）占有改定。

是指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的讓與人使受讓人取得對(duì)標(biāo)的物的間接占有，以代替該動(dòng)產(chǎn)現(xiàn)實(shí)移轉(zhuǎn)的交付。

（三）指示交付。

也稱(chēng)“返還請(qǐng)求權(quán)的讓與”，它是指在讓與動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的時(shí)候，如果讓與人的動(dòng)產(chǎn)由第三人，讓與人可以將其享有的針對(duì)第三人的返還請(qǐng)求權(quán)讓與給受讓人，以代替現(xiàn)實(shí)交付。

第六節(jié)物權(quán)的消滅。

物權(quán)因法律行為與其他法律事實(shí)而消滅。

一、混同。

所謂混同，是指兩個(gè)無(wú)并存必要的法律上地位同歸于一人的法律事實(shí)。

二、拋棄。

拋棄是以消滅物權(quán)為目的的單獨(dú)行為，屬于單方法律行為。第十八章物權(quán)的保護(hù)。

第一節(jié)物權(quán)保護(hù)的概念與類(lèi)型。

一、自力保護(hù)。

也稱(chēng)為自力救濟(jì)，它是指當(dāng)物權(quán)人的權(quán)利受到侵害時(shí)，通過(guò)自己的個(gè)人力量對(duì)權(quán)利加以保護(hù)。

（一）自助行為。

是指權(quán)利人為了保護(hù)自己的權(quán)利，對(duì)于他人的自由或財(cái)產(chǎn)施以拘束、扣留或毀損的行為。

二、公力保護(hù)。

也稱(chēng)“公力救濟(jì)”，它是指物權(quán)人在其權(quán)利受到侵害后，依法請(qǐng)求國(guó)家司法機(jī)關(guān)依據(jù)民法、民事訴訟法運(yùn)用公權(quán)利加以保護(hù)。

第二節(jié)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)概述。

一、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的概念與性質(zhì)。

也稱(chēng)“物上請(qǐng)求權(quán)”，它是基于物權(quán)產(chǎn)生的，旨在排除對(duì)物權(quán)現(xiàn)實(shí)或潛在的妨害，從而回復(fù)物權(quán)圓滿(mǎn)支配狀態(tài)的請(qǐng)求權(quán)。

二、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的種類(lèi)。

有三種：所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)、排除妨害請(qǐng)求權(quán)與預(yù)防妨害請(qǐng)求權(quán)。

三、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與訴訟時(shí)效。

不適用訴訟時(shí)效。

四、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與其他請(qǐng)求權(quán)的區(qū)別。

（二）物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

1．目的不同。前者是排除物權(quán)受侵害的事實(shí)，恢復(fù)與保障物權(quán)的圓滿(mǎn)狀態(tài)。后者以恢復(fù)原狀或者金錢(qián)賠償?shù)姆绞绞故芎θ嘶貜?fù)到損害事故發(fā)生之前的狀態(tài)。

2．構(gòu)成要件不同。前者并不一定要求有損害事實(shí)，存在妨害的危險(xiǎn)時(shí)，就可以行使。

3．效力不同。在破產(chǎn)的時(shí)候，返還原物請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生別除權(quán)或取回權(quán)。

4．能否讓與不同。前者原則上不能讓與。

5．訴訟時(shí)效期限不同。

第三節(jié)返還所有物請(qǐng)求權(quán)。

是指所有權(quán)人以及其他物權(quán)人依法享有的要求物權(quán)占有其物或侵奪其物的人返還該物的請(qǐng)求權(quán)。

第四節(jié)排除妨害請(qǐng)求權(quán)與預(yù)防妨害請(qǐng)求權(quán)。

前者是指當(dāng)所有權(quán)與他物權(quán)的圓滿(mǎn)狀態(tài)受到他人以侵奪占有或無(wú)權(quán)占有以外的方式妨害時(shí)，物權(quán)人享有的請(qǐng)求排除妨害，使自己的權(quán)利恢復(fù)圓滿(mǎn)狀態(tài)的一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)。主要適用不動(dòng)產(chǎn)。

后者是物權(quán)人針對(duì)有妨害其物權(quán)的危險(xiǎn)事由享有的加以防止的請(qǐng)求權(quán)。

第十九章所有權(quán)。

第一節(jié)概述。

一、所有權(quán)的概念與特性。

具有以下五個(gè)特性：

1．完全性。是指所有人一般的、全面的支配其客體的物權(quán)。

2．受限制性。在法律的限度內(nèi)支配其客體的物權(quán)。

3．整體性。所有權(quán)是具有渾然一體的內(nèi)容的物權(quán)。

4．彈力性。對(duì)所有權(quán)的限制在經(jīng)過(guò)了一定期限后會(huì)回復(fù)到其圓滿(mǎn)狀態(tài)。

5．永久性。

二、所有權(quán)的權(quán)能。

（一）積極權(quán)能。

1．占有。是指對(duì)于物具有事實(shí)上的管領(lǐng)力的一種狀態(tài)。

2．使用。是指在不毀損物或變更物的性質(zhì)的情形下，依照物的通常使用方法以滿(mǎn)足所有人需要的行為。

3．收益。是指收取物的天然孳息或法定孳息。

4．處分。分為事實(shí)上的處分與法律上的處分。

（二）消極權(quán)能。

是指所有權(quán)人能夠排除他人不正當(dāng)?shù)母缮?。主要就是物?quán)請(qǐng)求權(quán)。

四、取得時(shí)效。

（一）取得時(shí)效的概念。

是指無(wú)權(quán)利人以行使某權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過(guò)一定期間后，遂取得該權(quán)利的制度。

（二）動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得時(shí)效的構(gòu)成要件。

1．占有。2。經(jīng)過(guò)一定的期限。3。動(dòng)產(chǎn)為他人所有。

（三）不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得時(shí)效的構(gòu)成要件。

1．占有。2。經(jīng)過(guò)一定的期限。3。不動(dòng)產(chǎn)。

（六）取得時(shí)效的中斷。

是指因一定事由的出現(xiàn)而使已經(jīng)過(guò)的期間失去效力，待該事由消滅后，取得時(shí)效期間重新起算的情形。

第三節(jié)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

一、善意取得。

（一）善意取得的概念。

是指動(dòng)產(chǎn)的占有人無(wú)權(quán)處分其占有的動(dòng)產(chǎn)，將該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給他人或者為他人設(shè)定他物權(quán)。如果該人在受讓所有權(quán)或取得他物權(quán)時(shí)為善意，則其將依法取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。

（二）善意取得的構(gòu)成要件。

1．標(biāo)的物是動(dòng)產(chǎn)。

2．出讓人是無(wú)處分權(quán)的占有人。

3．無(wú)處分權(quán)人與受讓人之間的原因行為有效。

4．無(wú)處分權(quán)人已將動(dòng)產(chǎn)交付給了受讓人。

5．受讓人在取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或者他物權(quán)時(shí)為善意。

二、先占。

是指以所有的意思占有無(wú)主的動(dòng)產(chǎn)而取得該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的法律事實(shí)。構(gòu)成要件：

1．標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)。2。須為無(wú)主的動(dòng)產(chǎn)。3。該動(dòng)產(chǎn)不是法律禁止流通物。4。以所有的意思而占有。

五、添附。

添附是指不同所有人的財(cái)產(chǎn)合并在一起形成不能分離的財(cái)產(chǎn)的一種法律事實(shí)。包括三種：附合、混合以及加工。

附合是指兩個(gè)以上不同所有人的有形物相互結(jié)合，在社會(huì)交易上被認(rèn)為是一個(gè)物的情形。

混合是指不同所有人的動(dòng)產(chǎn)相互結(jié)合在一起，難以分開(kāi)或者分開(kāi)在時(shí)間或金錢(qián)上都花費(fèi)很大，從而產(chǎn)生所有權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)。加工是指對(duì)于他人的動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行加工改造的法律事實(shí)。

第四節(jié)共有。

一、概述。

共有是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上民事主體對(duì)同一物共同享有所有權(quán)的狀態(tài)。

二、按份共有。

是指數(shù)人按照各自的份額，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)。

三、共同共有。

是指數(shù)人依據(jù)法律之規(guī)定或者合同之約而形成某一共同關(guān)系，基于該共同關(guān)系而共同享有一物的所有權(quán)。

共同共有與按份共有的區(qū)別：

1．產(chǎn)生的原因不同。共同共有是基于共同關(guān)系產(chǎn)生的。

2．權(quán)利享有與義務(wù)承擔(dān)上的不同。

3．分割的限制上不同。

4．對(duì)共有物的管理不同。

四、準(zhǔn)共有。

是指數(shù)人按份共有或者共同共有所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，數(shù)人共同享有一個(gè)抵押權(quán)。

第二十章用益物權(quán)。

第一節(jié)用益物權(quán)概述。

一、用益物權(quán)的概念與特征。

用益物權(quán)是指對(duì)他人所有的物，在一定的范圍內(nèi)加以使用、收益的定限物權(quán)。其特征：

1．用益物權(quán)是一種定限物權(quán)。

2．用益物權(quán)是以使用、收益為內(nèi)容的定限物權(quán)。

3．用益物權(quán)是以不動(dòng)產(chǎn)為客體的物權(quán)。

4．用益物權(quán)通常以他人所有的物為客體。

三、用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的關(guān)系。

兩者的區(qū)別：

1．內(nèi)容不同。前者是在于取得他人之物的使用價(jià)值，后者則是對(duì)他人之物的交換價(jià)值加以控制。

2．客體不同。用益物權(quán)的客體原則上限于不動(dòng)產(chǎn)，而后者既可以是不動(dòng)產(chǎn)，也可以是動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利。

3．獨(dú)立性不同。前者是一種獨(dú)立的物權(quán)，無(wú)須與債權(quán)相伴而生。而后者則從屬于債權(quán)。

4．權(quán)利實(shí)現(xiàn)的時(shí)間不同。一旦某人取得了用益物權(quán)，其權(quán)利即告實(shí)現(xiàn)，而后者只有當(dāng)債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)。

第二節(jié)國(guó)有土地使用權(quán)。

是指單位或者個(gè)人依法享有的在國(guó)家所有的土地上營(yíng)造建筑物或其他附著物，并進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利。

第七節(jié)地役權(quán)。

是指土地所有人或者使用人為了便利地使用自己的土地而設(shè)定的對(duì)他人所有或使用的土地加以使用的權(quán)利。

地役權(quán)與相鄰權(quán)的區(qū)別：

相鄰關(guān)系，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的不動(dòng)產(chǎn)所有人或占有人在對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)行使占有、使用、收益或處分時(shí)，由于不動(dòng)產(chǎn)相鄰而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

1．相鄰權(quán)并非一類(lèi)獨(dú)立的物權(quán)形態(tài)，是一種法益而非權(quán)利。

2．相鄰權(quán)是依據(jù)法律的規(guī)定對(duì)相鄰不動(dòng)產(chǎn)一方的所有權(quán)或使用權(quán)的限制，因此是法定關(guān)系；而后者則是約定關(guān)系。

3．前者無(wú)需登記，后者須辦理登記。

4．相鄰權(quán)僅限于法律明確列舉的情形，后者可以自由加以設(shè)定。

5．前者無(wú)需支付金錢(qián)等代價(jià)，后者要支付一定的代價(jià)。

6．前者不存在期限。

第八節(jié)典權(quán)。

典權(quán)是指支付典價(jià)占有他人的不動(dòng)產(chǎn)并而進(jìn)行使用收益的權(quán)利。轉(zhuǎn)典，是指典權(quán)人以自己的責(zé)任將其所承典的不動(dòng)產(chǎn)再行出典于他人的行為。

第九節(jié)特別法上的用益物權(quán)。

海域使用權(quán)是指依法經(jīng)批準(zhǔn)獲得的持續(xù)使用特定海域3個(gè)月以上的排他性的使用權(quán)。

捕撈權(quán)是指依法經(jīng)批準(zhǔn)獲得的在我管轄的內(nèi)水、灘涂、領(lǐng)海、專(zhuān)屬經(jīng)濟(jì)區(qū)以及我國(guó)管轄的一切其他海域內(nèi)從事捕撈水生動(dòng)物、植物等活動(dòng)的權(quán)利。

采礦權(quán)，根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，開(kāi)采礦產(chǎn)資源合獲得所開(kāi)采的礦產(chǎn)品的權(quán)利。

取水權(quán)是指自然人、法人或者其他組織依法經(jīng)批準(zhǔn)取得的利用水工程或者機(jī)械提水設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取水的權(quán)利。

析民法論文篇十一

2.?論民法對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)的意義。

3.?論民法對(duì)人身權(quán)的保護(hù)。

4.?論民法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

5.?論我國(guó)人身權(quán)制度的完善。

6.?論我國(guó)物權(quán)法制定的原則。

7.?論知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要意義。

8.?論民法與商法的關(guān)系。

9.?論民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系。

10.?論民事法律關(guān)系的制度意義。

析民法論文篇十二

現(xiàn)在，無(wú)論我們是打開(kāi)電視、電腦、手機(jī)等電子媒介，還是心無(wú)雜念地走在街上，坐在咖啡廳里，甚或背包行走鄉(xiāng)間，都可能會(huì)有各種自然人形象代言的廣告充斥眼球。哪怕閉上眼睛，也有名人熟悉的聲音向你介紹或夸贊某個(gè)產(chǎn)品。我們已經(jīng)無(wú)從考究到底誰(shuí)是第一位為產(chǎn)品代言的明星，但我們清楚地感受到明星代言廣告無(wú)孔不入地充斥著我們的生活，再進(jìn)一步觀察還可以發(fā)現(xiàn)這類(lèi)廣告使我們的消費(fèi)心理和消費(fèi)行為發(fā)生著微妙的變化，實(shí)質(zhì)上就是我們?cè)诓恢挥X(jué)中為代言產(chǎn)品的明星形象掏出錢(qián)包。形象代言可以快速將消費(fèi)者對(duì)代言人的認(rèn)知度和識(shí)別性轉(zhuǎn)移到被代言的產(chǎn)品上，以影響消費(fèi)選擇，增加銷(xiāo)售額度。換言之，具有可識(shí)別性的形象可以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益。一方面是根據(jù)知名度不同，明星通過(guò)代言廣告獲得高額的代言費(fèi)，另一方面是大量商家未經(jīng)允許擅自使用名人形象為其產(chǎn)品代言后，遭受的高額訴訟賠償。名人的肖像作為傳統(tǒng)人格權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，在堅(jiān)持人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的我國(guó)民法中，人格權(quán)保護(hù)精神利益，財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益，那么高額形象代言費(fèi)的民法正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？商家未經(jīng)允許擅自使用形象為產(chǎn)品代言后應(yīng)支付的高額財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)拿穹ㄕ?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)又何在？對(duì)這一問(wèn)題，我國(guó)司法實(shí)踐基本上進(jìn)入承認(rèn)并保護(hù)此種財(cái)產(chǎn)利益但說(shuō)不清楚為什么的狀態(tài)，我國(guó)學(xué)術(shù)界雖然也有近二十年的研究，但在基本術(shù)語(yǔ)選擇上都未達(dá)成一致。對(duì)于自然人表現(xiàn)于外的，具有識(shí)別性?xún)r(jià)值，并能將消費(fèi)者對(duì)自然人的認(rèn)知度轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品上的外在形象，究竟用怎樣的術(shù)語(yǔ)概括，民法學(xué)界眾說(shuō)紛紜。在基本術(shù)語(yǔ)選擇上的分歧體現(xiàn)了對(duì)形象代言這一法律現(xiàn)象之民法學(xué)本質(zhì)認(rèn)識(shí)不清。術(shù)語(yǔ)選擇這基礎(chǔ)問(wèn)題沒(méi)有解決之前，難以實(shí)現(xiàn)制度的合理建構(gòu)。對(duì)自然人表現(xiàn)與外并具有可識(shí)別性的外在形象，民法學(xué)界在術(shù)語(yǔ)選擇上有以下兩種思路：其一為“舊瓶裝新酒”的思路，以民法理論中舊有概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的外在形象。如，人格權(quán)、人格要素；其二為“新瓶裝新酒”的方式，創(chuàng)設(shè)民法理論還沒(méi)有的新概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的外在形象。如，使用形象、人格標(biāo)識(shí)、人格標(biāo)志、人格符號(hào)。

（一）以“人格權(quán)”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的外在形象。

使用人格權(quán)概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的外在形象的代表作是程合紅在政法論壇上發(fā)表的文章《商事人格權(quán)――人格權(quán)的商業(yè)利用與保護(hù)》，該文是對(duì)以自然人形象為產(chǎn)品做宣傳廣告的社會(huì)現(xiàn)象提供的法律解決路徑，全文舉例說(shuō)明了人格特征商業(yè)利用現(xiàn)象，但沒(méi)有交代為何使用“人格權(quán)商業(yè)利用”這一術(shù)語(yǔ)，也沒(méi)有界定術(shù)語(yǔ)的含義。但人格權(quán)作為傳統(tǒng)民法理論中固有的術(shù)語(yǔ)，尤其特定含義。人格權(quán)始于財(cái)產(chǎn)權(quán)相對(duì)的，用以保護(hù)人與生俱來(lái)的精神利益的權(quán)利。人格權(quán)是一種內(nèi)向性的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利，顯然與承載財(cái)產(chǎn)利益的自然人外在形象不同。更何況，將人格權(quán)作為商業(yè)利用的對(duì)象除了在動(dòng)賓搭配上存在基本語(yǔ)法錯(cuò)誤外，也顯露出將精神性權(quán)利與商業(yè)化利用聯(lián)系起來(lái)的內(nèi)在邏輯矛盾。因此，用人格權(quán)這一術(shù)語(yǔ)來(lái)概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象不合理。

（二）以“人格要素”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的外在形象。

比較有代表性的文章是李建偉和鄭其斌的《論人格信息財(cái)產(chǎn)權(quán)――附著于人格要素的經(jīng)濟(jì)利益的定位與保護(hù)》一文，文章以人格要素概括這種現(xiàn)象的目的在于標(biāo)明其與主體本身的天然聯(lián)系，以確定所產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利歸屬。但是人格要素在民法學(xué)中一般是作為人格權(quán)保護(hù)的客體來(lái)使用，既包括肖像、姓名等外在人格表征也包括身體健康、自由等內(nèi)在人格需求，而且以其上所承載的精神利益為觀察對(duì)象。因此，人格要素這一術(shù)語(yǔ)雖然可以拉近代言所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益與人格利益之間的距離，有助于認(rèn)識(shí)此種經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生的本質(zhì)和權(quán)利歸屬，但借用人格權(quán)保護(hù)客體這一術(shù)語(yǔ)，容易使人格權(quán)本來(lái)就不十分清晰的權(quán)利體系更加混亂。同時(shí)，以人格要素概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象很難體現(xiàn)其外在可識(shí)別性的本質(zhì)特征。

（三）以“形象”一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象。

比較有代表性的文章是《名人形象的商業(yè)化利用及其權(quán)利保護(hù)嚴(yán)格―形象權(quán)的歷史解讀》和《形象的商品化與商品化的形象權(quán)》，前文中的形象一詞特指自然人形象，后文中的形象既包括自然人形象也包括角色形象。形象這一術(shù)語(yǔ)關(guān)注外在表征，也符合日常用語(yǔ)習(xí)慣。但“形象”一詞一般指一個(gè)人的外表和容貌，是個(gè)人的實(shí)體性表征，而不是以載體展現(xiàn)出來(lái)的個(gè)人具有可識(shí)別性的特征。現(xiàn)實(shí)生活中被用作商業(yè)利用的是個(gè)人實(shí)體形象以一定載體（照片、錄像等）體現(xiàn)出來(lái)的可識(shí)別性特征。因此，形象一詞的使用容易在進(jìn)一步對(duì)自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性特征上承載的財(cái)產(chǎn)利益和利用方式進(jìn)行分析時(shí)產(chǎn)生阻礙。

（四）以“人格符號(hào)”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象。

此種觀點(diǎn)的代表是《人格符號(hào)的利益擴(kuò)張與衡平》，使用這一術(shù)語(yǔ)是在充分認(rèn)識(shí)到：此種財(cái)產(chǎn)利益之所以會(huì)產(chǎn)生是源于人類(lèi)是符號(hào)的動(dòng)物，一種可識(shí)別性的符號(hào)即意味著經(jīng)濟(jì)利益。但根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋?zhuān)?hào)有兩類(lèi)含義，一是指記號(hào)、標(biāo)記，二是指佩戴在身上表明職別、身份的標(biāo)志。無(wú)論哪種定義，都是一種外在于人的中立的術(shù)語(yǔ)。此一種術(shù)語(yǔ)的使用容易使人割裂自然人可識(shí)別性形象上的財(cái)產(chǎn)利益與其人格利益之間的聯(lián)系。

（五）以“人格標(biāo)志”或“人格標(biāo)識(shí)”概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象。

標(biāo)識(shí)和標(biāo)志在漢語(yǔ)里面是可以通用的詞語(yǔ)，其含義相同。因此，此處做統(tǒng)一考察。此種觀點(diǎn)比較有代表性的是：《人格標(biāo)志上經(jīng)濟(jì)利益的民法保護(hù)――學(xué)說(shuō)考察與理論探討》和《論人格標(biāo)識(shí)商品化及其民法保護(hù)》，前文作者對(duì)人格標(biāo)識(shí)的含義做了基本介紹，認(rèn)為人格標(biāo)志是“對(duì)姓名、肖像、聲音等可以供以識(shí)別自然人的標(biāo)記的統(tǒng)一稱(chēng)謂”。后文作者將人格標(biāo)識(shí)定義為：“人格標(biāo)識(shí)是民事主體標(biāo)表其個(gè)性特征的人身識(shí)別因素，如自然人的肖像、姓名、形象、聲音，法人或其它組織的名稱(chēng)等?！彼麄兌汲浞终J(rèn)識(shí)到了可識(shí)別性這一本質(zhì)屬性，也認(rèn)識(shí)到這種可識(shí)別性與人格之間的天然聯(lián)系。但根據(jù)現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋?zhuān)瑯?biāo)志（或標(biāo)識(shí)）標(biāo)明特征的記號(hào)，相比較特征而言是更外圍的概念。綜上，如果把人格標(biāo)識(shí)（或人格標(biāo)志）略作修正，以人格特征一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識(shí)別性的形象最為恰當(dāng)。特征一詞可以作為“事物特點(diǎn)（特點(diǎn)是人或事物所具有的獨(dú)特的地方）的征象和標(biāo)志”，而且習(xí)慣用語(yǔ)中也有將其與人的'外在形象相連的用法，如相貌特征。人格特征相較人格標(biāo)志（或人格標(biāo)識(shí)）而言，在漢語(yǔ)語(yǔ)義上更靠近人本身，容易兼顧其內(nèi)在的精神利益和外在的財(cái)產(chǎn)利益，同時(shí)又不失其可識(shí)別性?xún)?nèi)涵。因此，本文提出以人格特征一詞概括自然人形象代言的社會(huì)現(xiàn)象。

二、人格特征的界定與發(fā)展。

（一）人格特征的內(nèi)涵。

人格特征是表現(xiàn)于外具有可識(shí)別性并可用作商業(yè)利用的自然人形象。人格特征至少有以下四個(gè)本質(zhì)性特點(diǎn)：

1.人格特征與自然人人格具有天然聯(lián)系。人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系最顯著的表現(xiàn)在于未經(jīng)同意擅自使用他人人格特征可能給人格特征權(quán)利人造成精神損害的情形，如，未經(jīng)林心如同意將其形象用作處女膜修復(fù)廣告，并在廣告中暗含林心如接受過(guò)此種治療并表示支持的態(tài)度。這樣的廣告所反應(yīng)的信息之所以會(huì)對(duì)林心如造成精神傷害，讓她看到廣告時(shí)有很不舒服的內(nèi)心體驗(yàn)，原因在于：這些信息就像我們喜歡看什么樣的書(shū)，喜歡什么牌子的衣服等信息一樣反映了我們?nèi)绾慰创约夯蛳Ｍ约鹤兂墒裁礃拥娜?。積極參與禁煙公益活動(dòng)的明星在不知情的情況下成為煙草形象代言人；捐助留守兒童的明星在不知情的情況下成為使用童工的廠(chǎng)商的形象代言人；皈依佛門(mén)的人在不知情的情況下成為啤酒代言人，這一類(lèi)廣告會(huì)給代言人造成的損害歸根結(jié)底是對(duì)其人格的損害，是一種精神利益的損害。其次，人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系隱形地表現(xiàn)于授權(quán)商業(yè)利用的人格特征一直伴隨著尊重自然人人格權(quán)這一權(quán)利限制。如，成龍代言霸王洗發(fā)水、王力宏代言哇哈哈礦泉水，產(chǎn)品生產(chǎn)者或銷(xiāo)售者支付代言費(fèi)獲得的對(duì)價(jià)也僅限于在特定范圍和期限內(nèi)以特定方式使用，并不得歪曲宣傳形象，不得任意授權(quán)第三人使用。

2.自然人人格特征是表現(xiàn)于外的形象。標(biāo)明自然人是一個(gè)獨(dú)一無(wú)二的個(gè)體的綜合因素很多，大致可以分為內(nèi)在的思想、情感、學(xué)識(shí)、修養(yǎng)等人文素質(zhì)與外在的樣貌、穿著、言行舉止等發(fā)乎內(nèi)形于外的體貌特征。人格特征具有外在性，但這種外在性既與內(nèi)在息息相關(guān)又可通過(guò)它反觀一個(gè)人的內(nèi)在人格，這也是人格特征與內(nèi)在人格具有天然聯(lián)系的原因。

3.自然人人格特征具有可識(shí)別性?？勺R(shí)別性是人格特征的根本性特點(diǎn)，也是商業(yè)利用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益的載體。可識(shí)別性是相對(duì)于社會(huì)公眾而言的，即通過(guò)其人格特征能識(shí)別出自然人本人。判斷是否具有可識(shí)別性的標(biāo)準(zhǔn)以一般公眾的一般人之為準(zhǔn)。

4.自然人人格特征是人格利益和財(cái)產(chǎn)利益共同的載體?；谏鲜鋈c(diǎn)的分析，人格特征商業(yè)利用是源于人寄于物的廣告方式，以人格特征為載體，將公眾對(duì)自然人內(nèi)在人格和外在形象的認(rèn)同感嫁接于產(chǎn)品。因此，人格特征也是同時(shí)承載人格利益并體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的載體。

（二）人格特征的外延及其擴(kuò)張趨勢(shì)。

人格特征的主體是自然人，既包括名人也包括非名人。雖然因?yàn)槊巳烁裉卣鞯目勺R(shí)別性?xún)r(jià)值更大，是我們常見(jiàn)的商業(yè)利用對(duì)象，但非名人的人格特征同樣具有可識(shí)別性?xún)r(jià)值，只是比名人的可識(shí)別性較小，而且一旦非名人的人格特征被商業(yè)利用則其上的財(cái)產(chǎn)利益也隨之顯現(xiàn)。換言之，名人人格特征的商業(yè)利用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益是顯性的，非名人人格特征的商業(yè)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益是隱性的。如，在廣州市越秀區(qū)東山美心心聯(lián)誼服務(wù)中心與杜秋霞肖像權(quán)糾紛案（廣州市中級(jí)人民法院穗中法民一終字第3657號(hào)民事判決）中，聯(lián)誼服務(wù)中心將其客戶(hù)杜秋霞與外籍人士成功結(jié)合的案例和他們的結(jié)婚照用作報(bào)紙網(wǎng)站上的宣傳廣告，即將非名人人格特征之商業(yè)利用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益顯性化。人格特征的范圍包括但不限于自然人的肖像、姓名、聲音。其中肖像是最常見(jiàn)的商業(yè)利用對(duì)象。肖像的載體可以是照片、畫(huà)像或視頻。肖像不僅包括人的臉部形象，還包括其他身體特征，如形體特征、側(cè)影或背影，也可以是與某人酷似的形象。判斷是否商業(yè)利用了某自然人的肖像，以一般公眾能否從其利用中識(shí)別出該自然人為標(biāo)準(zhǔn)，即可識(shí)別性標(biāo)準(zhǔn)。姓名也包括真實(shí)姓名、藝名、筆名、綽號(hào)、藝術(shù)簽名等所有可以代表某自然人的具有可識(shí)別性的符號(hào)。因此，當(dāng)我們以可識(shí)別性標(biāo)準(zhǔn)判定是否屬于自然人人格特征時(shí)，人格特征的外延是具有相對(duì)開(kāi)放性的，并不能列舉窮盡。同時(shí)，可識(shí)別性也是商家商業(yè)利用的價(jià)值和底線(xiàn)所在，是聯(lián)系至自然人本人的紐帶。但從人格特征的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，已經(jīng)呈現(xiàn)出從可識(shí)別性向可聯(lián)想性擴(kuò)張的趨勢(shì)。該趨勢(shì)主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是將能聯(lián)想至自然人的整體形象、風(fēng)格或習(xí)慣用語(yǔ)也作為人格特征。如劉翔訴《精品購(gòu)物》案（北京市第一中級(jí)人民法院（）一中民終字第499號(hào)民事判決）中，法院將經(jīng)過(guò)改動(dòng)的能使公眾聯(lián)想至劉翔的人物肖像也視為劉翔的人格特征。二是將與自然人具有聯(lián)想關(guān)系的物品也視為自然人人格特征的一部分，如賽車(chē)選手慣用的賽車(chē)配上特定場(chǎng)景可以使人聯(lián)想到是該選手在做廣告的，也被認(rèn)為使用了該賽車(chē)選手的人格特征。判斷人格特征的標(biāo)準(zhǔn)從可識(shí)別性到可聯(lián)想性的發(fā)展無(wú)疑擴(kuò)張了人格特征的范圍，同時(shí)限制了合理使用他人人格特征的范圍。這種擴(kuò)張是否合理還有待在考察個(gè)人利益與社會(huì)公共利益之間衡平性的基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究。

三、人格特征商業(yè)利用類(lèi)型化分析及其民法意義。

人格特征代言是人格特征商業(yè)利用的最主要方式，也是人格特征財(cái)產(chǎn)利益的集中體現(xiàn)，下述對(duì)人格特征商業(yè)利用的類(lèi)型劃分圍繞以人格特征代言產(chǎn)品廣告的方式展開(kāi)。對(duì)人格特征商業(yè)利用及其類(lèi)型化的分析將更有助于我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)人格特征的本質(zhì)。第一，以是否征得了代言人的同意，獲得代言人授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，自然人人格特征代言可以劃分為經(jīng)授權(quán)的代言和未經(jīng)授權(quán)的擅自使用。經(jīng)授權(quán)的代言如成龍代言霸王洗發(fā)水、湯唯代言德芙巧克力、汪涵代言統(tǒng)一老壇酸菜牛肉面等等，舉不勝舉。明星的授權(quán)代言期限一般為兩年，兩年授權(quán)代言所獲得的代言費(fèi)用依據(jù)知名度和影響力的大小而不同，知名度越高其代言費(fèi)用越高。未經(jīng)授權(quán)的擅自使用也是隨處可見(jiàn)，比如林心如自爆“被代言”處女膜修復(fù)廣告，馬伊p被代言減肥產(chǎn)品，潘石屹成了“男科專(zhuān)家”、林志玲慘變“色情女郎”、嗓音動(dòng)人的費(fèi)玉清“順理成章”變成護(hù)嗓保健品代言人等等。日益“雷人”的代言廣告讓“躺著也中槍”的明星苦不堪言。自20世紀(jì)80年代開(kāi)始，陸續(xù)有名人到法院提起訴訟，要求禁止經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)同意對(duì)其形象的商業(yè)利用并賠償損失。近年來(lái)，明星被代言起訴至法院的案件更以高額賠償費(fèi)的訴求著稱(chēng)。這種分類(lèi)的民法學(xué)意義在于：在堅(jiān)持人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的民法體系下，經(jīng)授權(quán)的代言其代言費(fèi)用的民法正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？即所涉及財(cái)產(chǎn)利益的事前積極保護(hù)。未經(jīng)授權(quán)擅自使用中被侵害利益時(shí)候救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)何在？即事后消極保護(hù)問(wèn)題。第二，以人格特征知名度為標(biāo)準(zhǔn)，自然人人格代言可以分為名人人格特征代言和非名人人格特征代言。名人人格特征代言是我們最常見(jiàn)的一種代言方式，不再贅述。至于非名人人格特征代言因?yàn)椴⒉怀Ｒ?jiàn)，常被忽略，以至于起訴到法院時(shí)難以獲得經(jīng)濟(jì)賠償。誠(chéng)然，非名人因?yàn)槠淙烁裉卣鞯目勺R(shí)別性相對(duì)較小，宣傳作用比名人小很多。但如果某一品牌使用非名人的人格特征為產(chǎn)品作宣傳，本身就可以說(shuō)明該人格特征對(duì)產(chǎn)品具有宣傳價(jià)值，宣傳價(jià)值自然帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。此種分類(lèi)的民法學(xué)意義在于：名人因?yàn)槌Ｒ援a(chǎn)品代言為謀利手段，因此其具有知名度的人格特征所承載的財(cái)產(chǎn)利益是顯性的，容易確定的。非名人不具有知名度的人格特征所承載的財(cái)產(chǎn)利益則是隱性的，不易確定的。二者之間的區(qū)別是人格特征上承載的財(cái)產(chǎn)利益大小的區(qū)別，不是有無(wú)的區(qū)別。第三，是否體現(xiàn)代言人對(duì)產(chǎn)品的推薦、支持態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將代言分為支持性代言和非支持性代言。支持性代言體現(xiàn)代言人對(duì)產(chǎn)品的支持、推薦等意思表示。非支持性代言沒(méi)有任何支持意味，只是簡(jiǎn)單地將產(chǎn)品與自然人人格特征聯(lián)系在一起吸引消費(fèi)者注意。此種分類(lèi)的民法學(xué)意義在于：支持性代言所反映的代言者與產(chǎn)品之間的關(guān)系更緊密，而且體現(xiàn)代言者的意思表示。非支持性代言反映的代言者與產(chǎn)品之間的聯(lián)系更松散。這種分類(lèi)在判斷是否構(gòu)成虛假宣傳時(shí)具有實(shí)質(zhì)性意義。第四，以代言廣告所涉及代言人的民法利益為標(biāo)準(zhǔn)可以分為：

（2）只涉及代言人財(cái)產(chǎn)利益的代言廣告，如成龍代言霸王洗發(fā)水；

（3）只涉及被代言人人格利益的代言廣告，如根本不愿意將其人格特征與商業(yè)廣告相連的藝術(shù)家形象被用于廣告。這種分類(lèi)的民法學(xué)意義在于：在堅(jiān)持人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的民法權(quán)利體系下，有助于我們認(rèn)識(shí)人格特征上承載著兩種截然不同的利益――人格利益和財(cái)產(chǎn)利益。這兩種不同性質(zhì)的利益應(yīng)分別適用不同的民法制度。需要說(shuō)明的是，上述第二種只涉及代言人財(cái)產(chǎn)利益的代言廣告中是否不存在人格利益是有爭(zhēng)議的，如美國(guó)法院認(rèn)為強(qiáng)制名人代言某種產(chǎn)品是一種強(qiáng)制言論的利益損害。

總之，現(xiàn)實(shí)生活中，名人因代言產(chǎn)品廣告以獲得高額廣告代言費(fèi)或因“被代言”某產(chǎn)品而起訴法院索賠巨額經(jīng)濟(jì)賠償?shù)默F(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。此種與產(chǎn)品宣傳相連而產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)利益者，即人格特征。人格特征是指自然人表現(xiàn)于外具有可識(shí)別性的個(gè)體性標(biāo)志，包括但不限于自然人的姓名、肖像、聲音。一方面是自然人人格特征財(cái)產(chǎn)利益凸顯后對(duì)民法保護(hù)的迫切需求，另一方面是人格特征財(cái)產(chǎn)利益因處于人格權(quán)(保護(hù)人格利益)與財(cái)產(chǎn)權(quán)(保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益)二分的中間灰色地帶而產(chǎn)生的定位尷尬。在澄清人格特征基本術(shù)語(yǔ)的基礎(chǔ)上，在現(xiàn)行人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)二分理論的民法框架內(nèi)，尋求人格特征財(cái)產(chǎn)利益與人格利益的協(xié)調(diào)與保護(hù)是十分迫切的理論與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

析民法論文篇十三

論文的選定不是一下子就能夠確定的.若選擇的畢業(yè)論文題目范圍較大，則寫(xiě)出來(lái)的畢業(yè)論文內(nèi)容比較空洞，下面是編輯老師為各位同學(xué)準(zhǔn)備的4000字民法論文。

通俗意義上理解,夫妻一旦離婚,彼此之間的權(quán)利義務(wù)也隨即消滅,不存在相互扶養(yǎng)的義務(wù)內(nèi)容,但從傳統(tǒng)社會(huì)生活的角度考慮,女性養(yǎng)育子女、照料老人、打理家務(wù)等等,其重心往往傾向于家庭而疏于事業(yè),部分女性全職持家,從社會(huì)價(jià)值來(lái)講,女性回歸家庭對(duì)于老人、子女來(lái)說(shuō)具有相當(dāng)?shù)姆e極意義,丈夫一方也會(huì)因?yàn)楹蠓椒€(wěn)定從而創(chuàng)造更多的社會(huì)價(jià)值,但這一切僅存在于持續(xù)、健康的婚姻關(guān)系當(dāng)中,一旦婚姻關(guān)系終止,就會(huì)暴露出更大的問(wèn)題。

廣州某媒體一則新聞,事業(yè)有成的阿軍要和結(jié)發(fā)妻子離婚。妻子全身心照顧家庭,丈夫則在不斷進(jìn)修中成就一番事業(yè),阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請(qǐng)求法院判令阿軍履行每天2個(gè)小時(shí)照料家庭的.義務(wù),對(duì)以前未履行的家庭義務(wù)以每天2小時(shí)計(jì)付代償家庭勞務(wù)費(fèi),至共計(jì)15年,10950個(gè)小時(shí),以其時(shí)薪的1/5計(jì),每小時(shí)200元,共計(jì)219萬(wàn)元。

一、我國(guó)現(xiàn)行婚姻立法關(guān)于夫妻離婚后扶養(yǎng)救濟(jì)制度的相關(guān)規(guī)定。

新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟(jì)制度,主要包括三個(gè)方面:家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度、離婚損害賠償制度和經(jīng)濟(jì)幫助制度。我國(guó)《婚姻法》第40條規(guī)定:家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償是指夫妻書(shū)面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的,離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償,另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。

離婚損害賠償指的是因一方有法定過(guò)錯(cuò)而引起的離婚案件,財(cái)產(chǎn)分割時(shí),對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)一方,應(yīng)適當(dāng)多分的制度,《婚姻法》規(guī)定了四種法定情形。

二、我國(guó)現(xiàn)行婚姻立法中夫妻離婚扶養(yǎng)制度存在的不足。

(一)扶養(yǎng)的概念。

法律意義上的扶養(yǎng)也有區(qū)分,廣義的扶養(yǎng)泛指一定范圍的內(nèi)的親屬之間根據(jù)法律的規(guī)定而存在的經(jīng)濟(jì)上互相供養(yǎng)、生活上相互照料的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,囊括了長(zhǎng)輩親屬對(duì)晚輩親屬的撫養(yǎng),平輩親屬之間的扶養(yǎng)和晚輩親屬對(duì)長(zhǎng)輩親屬的贍養(yǎng)三種形態(tài)。狹義的扶養(yǎng)專(zhuān)指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)力義務(wù)內(nèi)容。

我國(guó)《婚姻法》第20條規(guī)定:夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí),需要扶養(yǎng)的一方,有要求對(duì)方給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。這里的夫妻扶養(yǎng)制度主要是婚姻存續(xù)期間內(nèi)的扶養(yǎng)而不包括婚姻關(guān)系之外,對(duì)于離婚時(shí)存在生活困難的一方,只能請(qǐng)求適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助作為救濟(jì),對(duì)于全職家庭婦女來(lái)說(shuō),一旦婚姻關(guān)系終止,夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養(yǎng)權(quán),不利于體現(xiàn)法律的公平、正義原則。

(二)雖然規(guī)定了家務(wù)補(bǔ)償制度,但在實(shí)際操作中存在一定問(wèn)題。

根據(jù)《婚姻法》第40條的規(guī)定家務(wù)勞動(dòng)的補(bǔ)償限于夫妻婚前約定婚后財(cái)產(chǎn)歸各自所有即夫妻分別財(cái)產(chǎn)制的范疇,但受傳統(tǒng)思維的影響,本著長(zhǎng)久共同生活的目的鮮有夫妻會(huì)約定婚后財(cái)產(chǎn)的所有形式,目前我國(guó)絕大多數(shù)夫妻采用共同財(cái)產(chǎn)制,也就是說(shuō)這個(gè)范圍的夫妻不適用家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償,像案例里的情形,妻子全職家務(wù),在婚姻關(guān)系存續(xù)期間未采用分別財(cái)產(chǎn)制,婚姻關(guān)系一旦消滅,無(wú)法獲得家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償,妻子的生存技能僅僅是撫育子女、照料老人,也無(wú)法保證自己的基本生活。其次,家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不夠明確,如何確定付出義務(wù)較多,按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算都沒(méi)有明確規(guī)定,這些問(wèn)題全由法官自由裁量,顯然缺乏合理性。

析民法論文篇十四

物權(quán)的社會(huì)化運(yùn)動(dòng)導(dǎo)致了社會(huì)性物權(quán)的出現(xiàn)，即出現(xiàn)了“將公法的支配與公法的義務(wù)，攝入物權(quán)概念內(nèi)容之中”的物權(quán)。但這種社會(huì)性物權(quán)所指的公法義務(wù)，在沒(méi)有環(huán)境保護(hù)意識(shí)的條件下，僅指對(duì)社會(huì)的義務(wù)，并不包含對(duì)環(huán)境的義務(wù)。在此意義上，可以說(shuō)，社會(huì)性物權(quán)還不是生態(tài)性物權(quán)。但是，這種觀念卻為生態(tài)性物權(quán)的產(chǎn)生提供了基本思路?，F(xiàn)代民法上所稱(chēng)之物，主要是指有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物。在物的范圍中，有相當(dāng)部分屬于環(huán)境資源的范疇。在一定意義上可以說(shuō)，物權(quán)與環(huán)境權(quán)所指向的客體是同一的，但是，這個(gè)同一客體的形式與內(nèi)容是根本不同的。作為環(huán)境權(quán)客體的環(huán)境資源以生態(tài)價(jià)值和其它非經(jīng)濟(jì)價(jià)值為內(nèi)容，物質(zhì)形式只不過(guò)是它的價(jià)值載體；而作為物權(quán)客體的環(huán)境資源以其物質(zhì)形式為內(nèi)容，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值蘊(yùn)涵于物質(zhì)形式之中。物權(quán)法是關(guān)于物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的歸屬、利用所進(jìn)行的權(quán)利配置，其目的在于充分發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)功能，環(huán)境功能是沒(méi)有納入其視野的。但是，物權(quán)法所設(shè)定的各種權(quán)利使得人們?cè)诶梦锏慕?jīng)濟(jì)價(jià)值時(shí)必然會(huì)對(duì)其環(huán)境價(jià)值產(chǎn)生影響?，F(xiàn)在，如果要將兩種價(jià)值加以協(xié)調(diào)，并且將物的生態(tài)價(jià)值納入物權(quán)法的調(diào)整范圍，就必須解決物本身所具有的雙重功能、也就是其物質(zhì)表現(xiàn)形式與生態(tài)價(jià)值內(nèi)容的沖突。構(gòu)建生態(tài)性物權(quán)，就是要解決這種利益沖突以及由此而引發(fā)的相關(guān)問(wèn)題。

環(huán)境作為人類(lèi)生存和發(fā)展的物質(zhì)條件的總和，其物質(zhì)性不容質(zhì)疑。人們通常將對(duì)于人類(lèi)有一定利用價(jià)值的物質(zhì)稱(chēng)之為資源。環(huán)境因其對(duì)人類(lèi)的有用性而成為資源也是沒(méi)有異義的。但是，在不同的條件下，環(huán)境的資源屬性與人們傳統(tǒng)觀念所認(rèn)識(shí)的資源屬性的差異性或物質(zhì)形態(tài)的雙重性卻很少為人們所認(rèn)識(shí)。我認(rèn)為，從對(duì)環(huán)境的資源屬性全面把握的角度，深入剖析環(huán)境資源物質(zhì)形態(tài)（在此我將其簡(jiǎn)稱(chēng)為物）的不同表現(xiàn)形式，是確認(rèn)生態(tài)性物權(quán)的一個(gè)關(guān)鍵所在。第一，經(jīng)濟(jì)形態(tài)的物。通常，我們將對(duì)于人類(lèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有用的環(huán)境要素稱(chēng)為自然資源，其表現(xiàn)形式為資源性的物。在此，物是經(jīng)濟(jì)資源，我們對(duì)自然資源的理解具有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的意義，森林可以提供木材、水流可以航行、礦藏可以開(kāi)采加工……，并且這種意義上的資源還存在著稀缺性和多用性。正是由于資源在數(shù)量和品種上是有限的，資源在用途上是多方面的，才存在將有限資源如何在不同用途上進(jìn)行最優(yōu)分配的問(wèn)題。如果資源不是有限的，人類(lèi)在任何時(shí)候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置資源問(wèn)題，任何一種生產(chǎn)過(guò)程的投入需求都可以隨意獲得和得到完全滿(mǎn)足。如果資源不具有多用性，每一種資源只能作為某一種生產(chǎn)過(guò)程的投入而不能同時(shí)作為其它生產(chǎn)過(guò)程的投入，那么也不會(huì)存在配置問(wèn)題，因?yàn)檫@時(shí)由于資源用途上的單一性已經(jīng)固定了資源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于資源的有限性和多用性產(chǎn)生了多種利益的沖突，需要通過(guò)一定的規(guī)則定分止?fàn)?，這種“以使互不相侵而保障物質(zhì)之安全利用”的規(guī)則就是物權(quán)法。

第二，生態(tài)形態(tài)的物。從生態(tài)學(xué)的角度，環(huán)境資源是人類(lèi)生存和發(fā)展必不可少的條件，它與人類(lèi)通過(guò)能量流動(dòng)、物質(zhì)循環(huán)和信息傳遞構(gòu)成共生共榮的生態(tài)系統(tǒng)，其表現(xiàn)形式為環(huán)境資源性的物，其價(jià)值表現(xiàn)為資源對(duì)于人類(lèi)生存和發(fā)展而言的效用。在此，物是生態(tài)資源，我們對(duì)其理解具有生態(tài)學(xué)上的意義，森林、水流、礦藏都是生物圈必不可少的組成部分，森林可以?xún)艋諝?、涵養(yǎng)水源、改善局部氣候；水流則為水生生物提供生境、參與生態(tài)系統(tǒng)的水循環(huán)；礦藏是生態(tài)系統(tǒng)中巖石圈的組成部分、也是物質(zhì)和能量的儲(chǔ)存庫(kù)，它的存在對(duì)于生態(tài)平衡極為重要。作為生態(tài)性物的自然環(huán)境，具有整體性和自我調(diào)節(jié)性。首先它的各個(gè)組成部分構(gòu)成一個(gè)完整的系統(tǒng)，任何人不能獨(dú)占，也不能進(jìn)行排他性消費(fèi)；其次，環(huán)境資源系統(tǒng)是一個(gè)具有自我更新、自我恢復(fù)功能的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，在一定的范圍和程度內(nèi)，這一系統(tǒng)具有一定的調(diào)節(jié)能力，對(duì)來(lái)自外界比較小的沖擊能夠進(jìn)行補(bǔ)償和緩沖，從而維持其穩(wěn)定性。環(huán)境資源對(duì)于人類(lèi)生存的重要意義使得人們必須考慮它的生態(tài)屬性，通過(guò)建立一定的規(guī)則使其得到保護(hù)，否則，人類(lèi)的生存將受到直接威脅。這種以保護(hù)環(huán)境資源的整體性、自我調(diào)節(jié)性為目的的行為規(guī)則系統(tǒng)就是環(huán)境資源法。

通過(guò)以上分析可以看出，資源性物的雙重形態(tài)導(dǎo)致了其對(duì)于人類(lèi)的雙重功能，并且其價(jià)值形態(tài)及其構(gòu)成是有很大的差別的。民法上的物權(quán)與環(huán)境法上的環(huán)境權(quán)分別對(duì)資源性物的不同功能及其價(jià)值予以承認(rèn)并提供了保護(hù)，民法保護(hù)的是其經(jīng)濟(jì)屬性，環(huán)境法保護(hù)的是其生態(tài)屬性。過(guò)去由于沒(méi)有認(rèn)識(shí)到環(huán)境資源的生態(tài)屬性以及保護(hù)的重要意義，物權(quán)法沒(méi)有涉及保護(hù)環(huán)境資源的生態(tài)屬性的問(wèn)題，而是由后來(lái)建立的環(huán)境法彌補(bǔ)了這一不足。但是，環(huán)境資源的雙重屬性在理論上的分類(lèi)可能成立，而在現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中卻是密不可分的，傳統(tǒng)民法注重環(huán)境資源的經(jīng)濟(jì)形態(tài)而忽視其生態(tài)形態(tài)是造成環(huán)境問(wèn)題的直接原因之一，現(xiàn)在雖有專(zhuān)門(mén)的環(huán)境立法解決對(duì)環(huán)境資源的生態(tài)功能保護(hù)問(wèn)題，但它的目的實(shí)現(xiàn)，卻必須有賴(lài)于兩個(gè)前提：一是法律對(duì)環(huán)境資源雙重形態(tài)的承認(rèn)，二是對(duì)兩種相互沖突的利益的協(xié)調(diào)機(jī)制。因此，僅有環(huán)境法的實(shí)施是不夠的，還必須有環(huán)境法與民法的協(xié)調(diào)與溝通；也還必須有物權(quán)法對(duì)環(huán)境資源的生態(tài)價(jià)值承認(rèn)。目前，物權(quán)法社會(huì)化已為環(huán)境資源的生態(tài)價(jià)值的承認(rèn)建立了通道，并且在物權(quán)社會(huì)化過(guò)程中，也出現(xiàn)了一些客觀上有利于環(huán)境保護(hù)的制度，但目前在立法上表現(xiàn)為限制所有權(quán)行使的消極承認(rèn)。除此之外，還可以建立對(duì)環(huán)境資源的生態(tài)屬性承認(rèn)的積極方式。

析民法論文篇十五

[摘要]公共利益與社會(huì)各成員的生活息息相關(guān)，本文將從民法的角度，結(jié)合到民法的特點(diǎn)，對(duì)公共利益如何界定及存在的可能性進(jìn)行分析。

[關(guān)鍵詞]公共利益；私人利益；民法；沖突；界定。

（一）“公共”的定義。

我國(guó)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》將“公共”解釋為：“屬于社會(huì)的、公有的、公用的”。從這一解釋延伸到法律上的意義，可以將“公共”一詞分為兩個(gè)層面：第一，地域范圍――社會(huì)；第二，權(quán)利范圍――共同擁有和共同使用。

（二）“利益”的定義。

霍爾巴赫認(rèn)為，利益就是“我們每個(gè)人看作是對(duì)自己的幸福所不可缺少的東西”。[1]通俗的講，就是主體為了滿(mǎn)足自身的需要而追求的客體，該客體具有一定的價(jià)值符合主體的要求，該種要求不僅僅包括經(jīng)濟(jì)利益以滿(mǎn)足物質(zhì)需要，也包括民俗、文化、宗教等一系列可以滿(mǎn)足的精神需要。在實(shí)際活動(dòng)中，具有多種多樣的表現(xiàn)形式，如小區(qū)內(nèi)業(yè)主保護(hù)綠化以滿(mǎn)足自己對(duì)環(huán)境的追求、公民為了生活環(huán)境抵制光污染等。一切歸根結(jié)底，都是主體追求客體以滿(mǎn)足自身需要的過(guò)程。

基于上述對(duì)于“公共”和“利益”分開(kāi)的理解，已經(jīng)能夠給予公共利益下個(gè)框架，但是，公共利益的定義卻遲遲不在學(xué)術(shù)界中現(xiàn)身，主要是因其獨(dú)有的特點(diǎn)決定。

公共利益具有可變性。利益的可變性不可置否，個(gè)體對(duì)于利益的追求一直以來(lái)是不定的，是個(gè)變量。而確定這個(gè)變量的范圍“公共”卻也是可變的?？v觀歷史長(zhǎng)河，不同的時(shí)期、不同社會(huì)發(fā)展的階段對(duì)于公共利益的界定范圍都是不同的。就拿我國(guó)來(lái)說(shuō)，在新中國(guó)剛成立之際，大量開(kāi)墾土地，現(xiàn)如今，退墾還林政策已進(jìn)行了數(shù)十年；在改革開(kāi)放初期，追求經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)是首要要?jiǎng)?wù)，并以犧牲環(huán)境為代價(jià)，而現(xiàn)在，環(huán)境作為公共利益的一種，已經(jīng)被寫(xiě)入法律而加以保護(hù)。

因此可以看到，要想對(duì)公共利益有一個(gè)明確的定義是困難的，即使做了定義，也不利于實(shí)際操作，滿(mǎn)足不了不斷出現(xiàn)的實(shí)際情況。因此，給“公共利益”作界定是十分必要的。

如一種利益符合以下幾個(gè)條件，即可將該種利益歸于“公共利益”：

（一）主體的非特定性。

在分析“公共”定義時(shí)講到公共的范圍，即是社會(huì)的，因此享受利益的主體也應(yīng)當(dāng)是社會(huì)中的每個(gè)成員。但是，這些社會(huì)成員并不能單獨(dú)分開(kāi)看待，而應(yīng)當(dāng)將他們看作一個(gè)單位。利益對(duì)于他們來(lái)說(shuō)，并不是某個(gè)人得益而某個(gè)人損益。公共的社會(huì)性表現(xiàn)為地域上的范圍，實(shí)則是根據(jù)地域?qū)ι鐣?huì)成員進(jìn)行的劃分，地域范圍內(nèi)存在開(kāi)放的群體，并不是針對(duì)某一個(gè)人。

（二）客體的非營(yíng)利性。

在公共利益中，將“利益”限定在非盈利范圍內(nèi)是十分必要的。如果是營(yíng)利性的利益，勢(shì)必對(duì)社會(huì)成員中一部分人有利而另一部分有害，必然不能在公共范圍內(nèi)得到認(rèn)同。只有非盈利的項(xiàng)目，如學(xué)校、醫(yī)院、水電站等，才能作為大眾普遍認(rèn)同的利益。

（三）范圍的法定性。

這一點(diǎn)緊接著上一點(diǎn)而產(chǎn)生?？梢詫⒁欢ǚ秶鷥?nèi)不存在公共利益可能的領(lǐng)域予以劃出，或者將牽涉到公共利益必將引起不公的方面與以劃出。由于公共利益的變動(dòng)性，就如同在不斷膨脹的宇宙，不能完完全全確定其內(nèi)涵與外延，只能做相應(yīng)的排除，至少將已經(jīng)出現(xiàn)的領(lǐng)域予以排除，以減少公共利益的錯(cuò)誤適用。

（四）外延的相對(duì)性[2]。

公共利益的可變性決定了其不斷變幻的外延。從主體來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在社會(huì)一個(gè)個(gè)獨(dú)立的小區(qū)已經(jīng)司空見(jiàn)慣，那么，就小區(qū)范圍內(nèi)的利益，對(duì)于每個(gè)居民來(lái)說(shuō)，就是公共利益而非集體利益或個(gè)人利益。這一點(diǎn)符合上文闡述的“公共利益”地域性的觀點(diǎn)。從客體利益來(lái)說(shuō)，范圍可能縮小或擴(kuò)大。因此，應(yīng)當(dāng)本著以上四個(gè)公共利益界定的原則做有限度的、相應(yīng)地?cái)U(kuò)大，增加新的共同利益要求，如可持續(xù)發(fā)展、環(huán)境保護(hù)、安全生產(chǎn)、公共衛(wèi)生、節(jié)能減排、殘疾人保障等。

三、公共利益與私人利益的區(qū)分。

所謂個(gè)人利益，是由社會(huì)成員分別獨(dú)立占有、享用和支配的利益，側(cè)重反映個(gè)人之間的利益關(guān)系，個(gè)人利益是他種利益的基礎(chǔ)和前提。

相比公共利益，可以從以下幾方面將私人利益得以區(qū)分：

首先，主體的不同。公共利益的主體是不特定的社會(huì)成員，也可以定義為一定范圍內(nèi)開(kāi)放式的社會(huì)成員作為一個(gè)整體出現(xiàn)。而私人利益的主體是特定的，是特定主體對(duì)客體能否滿(mǎn)足自身需要作出的價(jià)值判斷和選擇。利益主體范圍的不同是私人利益與公共利益相互區(qū)別的首要標(biāo)準(zhǔn)?；谔囟ǖ闹黧w，私人利益被具體化、明確化，因此具有了獨(dú)立的法律意義。

其次，客體的不同。私人利益中的利益是私人為了滿(mǎn)足自身的`需求不同而追求的價(jià)值，而不是社會(huì)大眾共同追求的、所認(rèn)可的利益，并不具有共享性。并且，對(duì)于私人利益也沒(méi)有對(duì)于一定營(yíng)利性或非營(yíng)利性的規(guī)定。簡(jiǎn)單地說(shuō)，私人利益具有個(gè)性化。

再次，權(quán)利行使和救濟(jì)的方式不同。無(wú)論私權(quán)的行使還是私權(quán)救濟(jì)，[3]都完全由當(dāng)事人自主選擇。但是，若是公共利益遭受損失，作為公共利益的代表的機(jī)構(gòu)卻不能推卸的職責(zé)放棄救濟(jì)，相反須以積極的態(tài)度對(duì)待救濟(jì)。所以，在公共利益受有損失時(shí)，公權(quán)力機(jī)構(gòu)并沒(méi)有選擇是否救濟(jì)的機(jī)會(huì)，而是必須進(jìn)行救濟(jì)。

我國(guó)現(xiàn)行法律中，可以將《民法通則》、《物權(quán)法》和《合同法》中對(duì)于“公共利益的規(guī)定分為三類(lèi)：一類(lèi)是通則性規(guī)定，如《民法通則》第7條、《合同法》第7條、《物權(quán)法》第7條，他們將“不得違反公共利益”作為法律的基本原則加以確立，具有提綱掣領(lǐng)的作用；第二類(lèi)是關(guān)于無(wú)效民事行為的規(guī)定，如《民法通則》第55條、第58條、《合同法》第52條，這些規(guī)定將“不違反公共利益”作為維系民事法律行為有效的前提條件；[4]第三類(lèi)是關(guān)于征收的規(guī)定，如《物權(quán)法》第42條，這類(lèi)規(guī)定將“公共利益”作為私有財(cái)產(chǎn)向公有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移合法有效的前提條件。對(duì)“公共利益”做出具體細(xì)化的規(guī)定，對(duì)于維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的穩(wěn)定、促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的健康平穩(wěn)發(fā)展、提高民事主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的效率具有極其重要的法律意義。

我國(guó)的民法體系由不同領(lǐng)域的單行法律組合而成，每個(gè)領(lǐng)域都有其特殊性。就公共利益涉及到的三部法律，可以做這樣的認(rèn)識(shí)：《民法通則》是普遍性的規(guī)定，是對(duì)民事活動(dòng)的一般規(guī)定，規(guī)定范圍較廣；《合同法》出現(xiàn)的部分與《民法通則》有相同之處，主要是在雙方當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)涉及到公共利益的規(guī)定。《物權(quán)法》涉及到公共利益的方面會(huì)與公權(quán)力聯(lián)系在一起。基于涉及公共利益的法律關(guān)系具有的因素不同，因此可以將其分類(lèi)討論。

首先，在《民法通則》和《合同法》中，公共利益作為權(quán)利義務(wù)排除性的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，由于公共利益涉及范圍之廣、內(nèi)容的變換等不確定因素，致使公共利益的種類(lèi)無(wú)法一一列舉。而民法作為調(diào)整平等民事主體財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，屬于私法的范圍之內(nèi)，盡可能詳盡主體的法律義務(wù)和權(quán)利。在這樣的法律背景下，將公共利益以列舉的方式做具體的規(guī)定是不合適的，沒(méi)有詳盡公共利益的種類(lèi)必定造成不合法行為變?yōu)楹戏ㄐ袨榈暮蠊?。因此，在此部分，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對(duì)公共利益進(jìn)行具體規(guī)定。

其次，在實(shí)施《物權(quán)法》第42條過(guò)程中，處于弱勢(shì)、不利地位的是私有財(cái)產(chǎn)所有者，因此在這一部分，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)“公共利益”作出詳細(xì)概括。但是在私法領(lǐng)域內(nèi)，同一個(gè)概念有不同的定義顯然不利于實(shí)踐操作。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)的行政法內(nèi)對(duì)“公共利益”作出規(guī)定。

在公共利益是否會(huì)成為傷害私人利益的“合法性理由”問(wèn)題上，筆者的答案是肯定的。首先，只要某個(gè)行為侵犯私人的財(cái)產(chǎn)或人身利益即構(gòu)成私人利益的傷害；其次，只要依據(jù)法律規(guī)定確定該行為目的在于公共利益，即構(gòu)成“合法性理由”。但是，在私人利益受到侵犯后，依據(jù)民法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行賠償?shù)?，使私人的利益與公共利益達(dá)到平衡。

如上所述，民法本是調(diào)整平等主體之間民事法律關(guān)系的法律，大部分的法律關(guān)系，都是由雙方合意達(dá)成，屬于雙方同意的意思表示。雖然他們達(dá)成的意思表示不能損害公共的利益，但是如果過(guò)分?jǐn)U大了對(duì)公共利益的適用，則妨礙權(quán)利人行使自己的權(quán)利。長(zhǎng)此以往，必將對(duì)公民權(quán)益造成影響。因此對(duì)“公共利益”加以限制是十分必要的。

首先，對(duì)“公共利益”的界定作出規(guī)定。到目前為止，我國(guó)法律仍沒(méi)有明確公共利益的定義、解釋或是界定。這導(dǎo)致在司法判案過(guò)程中標(biāo)準(zhǔn)不一、容易造成混淆。因此，對(duì)“公共利益”進(jìn)行司法解釋是十分必要的。一方面能夠明確“公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)，防止情況濫用；另一方面，可以使各地司法實(shí)踐統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不至于出現(xiàn)同一案子兩地不同判決的情況。

六、總結(jié)。

公共利益并非私人利益，它關(guān)系到每一個(gè)社會(huì)成員的切身利益。保護(hù)好公共利益可以使社會(huì)成員的個(gè)人利益最大化。但是，另一方面，公共利益又不能無(wú)限制地隨意適用，特別是民法體系中，更不能因公共利益而妨礙社會(huì)成員行使正當(dāng)權(quán)利。因此，只有對(duì)公共利益進(jìn)行系統(tǒng)的法律上的規(guī)定才能使社會(huì)更加公平、和諧。

[參考文獻(xiàn)]。

[1]霍爾巴赫.自然的體系[m].北京.商務(wù)印書(shū)館，1999:215.

析民法論文篇十六

近代民法奉行所有權(quán)絕對(duì)，契約自由和過(guò)失責(zé)任為內(nèi)容的私法自治原則，并將所有權(quán)絕對(duì)自由作為其首要原則加以確認(rèn)。所有權(quán)絕對(duì)曾有過(guò)歷史的貢獻(xiàn)，不容置疑。然而，所有權(quán)絕對(duì)原則的承認(rèn)與尊重畢竟是以個(gè)人利己主義的創(chuàng)造精神和自然法理論為前提的，隨著時(shí)代的發(fā)展，這種理論指導(dǎo)下的財(cái)產(chǎn)制度的各種弊端不斷暴露出來(lái)：

第三，所有權(quán)絕對(duì)原則以利己主義為核心，利己主義的創(chuàng)造精神雖然可以在一定程度上促進(jìn)社會(huì)物質(zhì)文明的進(jìn)步，但一切均由個(gè)人意志決定，則容易造成個(gè)人利益與社會(huì)整體利益的沖突，因此，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)絕對(duì)原則既不利于他人的利益，更不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。

在種情況下，產(chǎn)生了所有權(quán)社會(huì)化的思想。德國(guó)學(xué)者耶林首先提出了“社會(huì)性的所有權(quán)”的主張，他指出：“法律家及外行人均會(huì)認(rèn)為，所有權(quán)的本質(zhì)及所有權(quán)者對(duì)于物之無(wú)限制的支配力，若對(duì)之加以限制，則會(huì)與所有權(quán)的本質(zhì)無(wú)法兩立。然斯乃根本錯(cuò)誤的觀念，所有人不僅是為自己的利益，同時(shí)還適合社會(huì)的利益，行使權(quán)利方能達(dá)成所有權(quán)之本分。惟有在這種范圍內(nèi)，社會(huì)對(duì)于個(gè)人不予干預(yù)。若對(duì)于廣闊的原野因所有人之怠慢不予開(kāi)墾地把它放置，能夠結(jié)谷的場(chǎng)所讓之生產(chǎn)茂密的雜草，或?yàn)橄順?lè)而用之為狩獵之地時(shí)，社會(huì)對(duì)此怎能安閑視之。因此，可耕作使用而不為耕作時(shí)，社會(huì)須使更有益于土地之利用者來(lái)代替之。

所有權(quán)，它的理念與社會(huì)之理想沖突時(shí)，到底還是不能夠讓它存在的?！边@里對(duì)于絕對(duì)所有權(quán)加以限制的思想已非常明確。19《魏瑪憲法》規(guī)定“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，于其行使應(yīng)同時(shí)有益于公共福利”，使所有權(quán)社會(huì)化的思想在立法中首次得以體現(xiàn)。瑞士民法典也規(guī)定：權(quán)利人應(yīng)以誠(chéng)實(shí)和信用的方式行使自己的權(quán)利及履行自己的義務(wù)，權(quán)利顯然濫用的，不受法律保護(hù)?，F(xiàn)代民法對(duì)近代民法的多次修定正是基于對(duì)個(gè)人本位與社會(huì)本位的折中，力求實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)公益平衡的結(jié)果。物權(quán)的社會(huì)化直接導(dǎo)致了法律對(duì)所有權(quán)由絕對(duì)保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?duì)保護(hù)。所有權(quán)人無(wú)論在享有的權(quán)利上、還是權(quán)利的行使上都受到法律的限制。同時(shí)，也使得所有權(quán)由絕對(duì)自由發(fā)展為禁止權(quán)利濫用。

1．對(duì)所有權(quán)的直接限制。

這種限制表現(xiàn)各個(gè)方面：在法律調(diào)整上，不再僅僅只是民法典及單行民事法等私法規(guī)范涉及所有權(quán)的內(nèi)容，而是在憲法及行政法等公法的規(guī)范中也直接對(duì)所有權(quán)的限制作出規(guī)定。如日本憲法規(guī)定對(duì)所有權(quán)可由法律進(jìn)行限制，所有權(quán)伴有義務(wù)、所有權(quán)的行使須符合公共利益等；在民法上也以財(cái)產(chǎn)利用為中心替代了以財(cái)產(chǎn)所有為中心的立法指導(dǎo)思想，確認(rèn)土地所有權(quán)不及于與權(quán)利人毫無(wú)利益的高度和深度，確認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)化。在規(guī)范類(lèi)型上，普遍設(shè)置了所有權(quán)的義務(wù)性規(guī)范，立法加強(qiáng)了各類(lèi)義務(wù)規(guī)定以限制所有權(quán)的行使，如容忍他人合法侵害的義務(wù)，不違反社會(huì)公共利益和他人權(quán)益的不作為義務(wù)以及某些作為義務(wù)等等。在權(quán)利的范圍上，對(duì)所有權(quán)主體、客體、內(nèi)容、目的等進(jìn)行了全方位限制。在利益保護(hù)上，為了國(guó)家利益、社會(huì)利益、第三人利益而限制所有權(quán)。所有權(quán)只有在法定范圍內(nèi)才可以存在。這些限制已充分顯示出現(xiàn)代立法不再將所有權(quán)視為個(gè)人絕對(duì)意志自由的領(lǐng)域。傳統(tǒng)民法向現(xiàn)代民法的發(fā)展有利于社會(huì)整體利益，當(dāng)然也是符合環(huán)境保護(hù)要求的。

2．對(duì)所有權(quán)的間接限制。

對(duì)所有權(quán)的間接限制集中表現(xiàn)為他物權(quán)優(yōu)位化。傳統(tǒng)民法中的他物權(quán)本身是對(duì)所有權(quán)限制的體現(xiàn)。但在傳統(tǒng)民法中，他物權(quán)始終是作為所有權(quán)的附屬性權(quán)利而存在，立法及其保護(hù)的重點(diǎn)在于保障所有人的占有和處分權(quán)，將物的利用或收益權(quán)能放在次要的地位，在所有權(quán)與利用權(quán)的關(guān)系上強(qiáng)調(diào)所有權(quán)優(yōu)位，法律偏重于所有人利益。

20世紀(jì)以來(lái)，生產(chǎn)的社會(huì)化所要求的資源配置的社會(huì)化要求強(qiáng)化物的利用功能，在法律上為促進(jìn)物的充分利用必須將立法重心轉(zhuǎn)移到利用和收益權(quán)能。在保證所有人的所有權(quán)不受侵犯這一基本原則下，為平衡資源的私人占有和資源配置的社會(huì)化之間的關(guān)系，他物權(quán)制度得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，他物權(quán)對(duì)所有權(quán)的限制也日益加強(qiáng)，他物權(quán)的利益更受到法律的重視，出現(xiàn)了他物權(quán)優(yōu)位與所有權(quán)虛化的傾向，物權(quán)法也由“以所有為中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙岳脼橹行摹！边@種以利用為中心的民法新觀念主要有如下表現(xiàn)：第一，現(xiàn)代各國(guó)物權(quán)法均以促進(jìn)土地的利用，充分發(fā)揮物的效益為最高指導(dǎo)原則，如所有人若不能充分、合理地利用土地資源，國(guó)家可以依法對(duì)其權(quán)利進(jìn)行限制。第二，物權(quán)法從著眼于維護(hù)靜態(tài)的所有關(guān)系，逐步向注重調(diào)整動(dòng)態(tài)的利用關(guān)系發(fā)展，對(duì)物的現(xiàn)實(shí)利用受到法律的全面保護(hù)。如在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法中，土地利用人不論是對(duì)自己所有的土地，還是對(duì)他人所有的土地，其使用和收益受到社會(huì)和法律的全面保護(hù)。所有人僅憑觀念上的所有權(quán)收取租金，原來(lái)那種絕對(duì)強(qiáng)大的支配權(quán)因此退讓。與此相適應(yīng)，土地利用人的法律地位得到提高和鞏固，在土地利用和土地所有發(fā)生沖突時(shí)，法律將優(yōu)先保護(hù)利用人的利益。第三，權(quán)利人可依法設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利，充分利用其所有的資源。物權(quán)法這種“從所有到利用”的發(fā)展趨勢(shì)，應(yīng)該說(shuō)是為環(huán)境資源的物權(quán)性?xún)?nèi)容的構(gòu)筑提供了理論基礎(chǔ)。

3．禁止權(quán)利濫用原則的復(fù)興。

在古羅馬就有這樣的法諺語(yǔ)，行使自己權(quán)利不得有害于他人，即權(quán)利行使原則。另外，還有權(quán)利濫用禁止的概念，即存有加害于他人目的的權(quán)利行使被看作是違法的，不被承認(rèn)為正當(dāng)行為。“禁止權(quán)利濫用”作為一項(xiàng)古老的法律原則，其所包含的“不以損害他人財(cái)產(chǎn)之方式使用你自己的財(cái)產(chǎn)”、“不允許沒(méi)有補(bǔ)償?shù)膿p害行為”等觀念對(duì)于環(huán)境保護(hù)都是十分有利的。但是這些體現(xiàn)古代道德的法律原則在資本主義的發(fā)展過(guò)程中被拋棄，取而代之的是體現(xiàn)功利主義思想的“效用比較”原則。所謂效用比較是一種判斷或衡量?jī)r(jià)值的方法，它要求將污染者帶來(lái)污染的生產(chǎn)活動(dòng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效用或價(jià)值同污染受害者（包括社會(huì)）所受損害的社會(huì)效用或價(jià)值作比較。如果比較的結(jié)果表明帶來(lái)污染的生產(chǎn)活動(dòng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效用超過(guò)了受害者的受損害的社會(huì)效用，那么，該生產(chǎn)活動(dòng)就被看作合理的和合法的行為，不得為法律所禁止和取締?！肮ω?zé)任要成立，被告的行為應(yīng)該是不合理的。在某些情況下，即使被告人的行為是故意的，但如果符合其他更重要的利益，而且行為是合理的，那么，公害責(zé)任將不成立。比如，化工廠(chǎng)排出廢氣，影響了當(dāng)?shù)鼐用竦慕】?，如果這個(gè)化工廠(chǎng)是本地經(jīng)濟(jì)的主要支柱，而且工廠(chǎng)對(duì)廢氣進(jìn)行了合理的處理，如降低廢氣的污染程度等，那么，該廠(chǎng)就不能被下令停止生產(chǎn)?！边@一原則實(shí)際上就是允許企業(yè)把工業(yè)污染轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)。它為各工業(yè)化國(guó)家犧牲環(huán)境發(fā)展經(jīng)濟(jì)提供了法理上的支持。這種典型的功利主義的法律觀是排他的、為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的外部不經(jīng)濟(jì)性進(jìn)行辯護(hù)的理論。隨著環(huán)境問(wèn)題的日益嚴(yán)重，人們開(kāi)始意識(shí)到要消除環(huán)境危機(jī)就必須解決外部不經(jīng)濟(jì)性問(wèn)題，改變現(xiàn)代工業(yè)把損害環(huán)境資源所造成的沉重負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)的狀況，使污染者對(duì)自己所造成的損害負(fù)責(zé)，為此，必須改變“效用比較原則?！比藗儼l(fā)現(xiàn)，古代的一些基本法律原則，是可以適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)對(duì)付環(huán)境危機(jī)需要的?！巴?9世紀(jì)的冷酷態(tài)度相比，這個(gè)古老的習(xí)慣法原則（即權(quán)利不得濫用——作者著）顯得高尚和人道。效用比較原則……允許工業(yè)利用者將其污染代價(jià)外部化。這種法律原則對(duì)活躍的財(cái)產(chǎn)利用者開(kāi)發(fā)能夠防止這種副作用的技術(shù)提供不了任何經(jīng)濟(jì)刺激?！且环N不顧公眾的愿望，迫使公眾投資于工業(yè)發(fā)展的不正當(dāng)方法?！痹谶@種情況下，一項(xiàng)重要的民事原則——禁止權(quán)利濫用又回到了其應(yīng)有的位置?！耙磺杏袡?quán)利的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！币?yàn)槿魏螜?quán)利的規(guī)定，原則上只在確定一種規(guī)范，而不是具體規(guī)定權(quán)利主體如何行使權(quán)利以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的內(nèi)容，這就為權(quán)利人濫用權(quán)利留下了空隙，所以濫用權(quán)利的現(xiàn)象也就成為必然。在個(gè)人主義思潮之下，權(quán)利絕對(duì)自由行使，法律不得加以干涉。

直到19世紀(jì)末，法律的中心觀念由個(gè)人移向社會(huì)，其最終目的，在于保護(hù)個(gè)人自由與權(quán)利并同時(shí)兼顧整個(gè)社會(huì)的發(fā)展與人類(lèi)生存。1900年德國(guó)民法典第266條規(guī)定權(quán)利行使不得以損害他人為目的。從而使權(quán)利濫用在權(quán)利社會(huì)化思潮下成為所有權(quán)得以限制的一種表現(xiàn)。權(quán)利濫用的構(gòu)成要件之一，是須有正當(dāng)權(quán)利的存在。如果不存在正當(dāng)權(quán)利，而加害于他人，屬于侵權(quán)行為。環(huán)境損害大多是基于正當(dāng)權(quán)利的行使，如對(duì)自己所有權(quán)、利用權(quán)的行使等。民法的這種變化則恰恰為具有社會(huì)公益性的物權(quán)的產(chǎn)生提供了理論基礎(chǔ)。

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