解決問題的能力是一項(xiàng)重要的素養(yǎng)，我們應(yīng)該鍛煉自己的批判性思維和創(chuàng)新能力。在寫總結(jié)時(shí)應(yīng)該注重?cái)?shù)據(jù)和事實(shí)的支持，避免空泛和主觀性太強(qiáng)。下面是小編整理的一些總結(jié)實(shí)例，供大家學(xué)習(xí)和參考。
竽法律論文網(wǎng)篇一
文明接待是檢察機(jī)關(guān)一項(xiàng)集接訪處訪、舉報(bào)初查、反饋答復(fù)和教育息訴于一體的綜合性工作，是檢察機(jī)關(guān)保持與人民群眾密切聯(lián)系、取信于民的重要環(huán)節(jié)。做好文明接待工作首先必須全面認(rèn)識這項(xiàng)工作，我們應(yīng)當(dāng)圍繞以下三個(gè)方面進(jìn)行思考。
一是等位思考。就是將平等觀念引入到文明接待工作中，除司法調(diào)查程序外，接待人員與舉報(bào)人、控告人、申訴人處于平等位置，不能因?yàn)橛捎趥€(gè)別接待人員顯露出高高在上的優(yōu)越感，讓來訪群眾產(chǎn)生偏激情緒和自卑心理。這就要求檢察機(jī)關(guān)創(chuàng)造一個(gè)寬松和諧的接待環(huán)境，體現(xiàn)親和力和人文關(guān)懷。接待人員要牢固樹立平等意識，不斷進(jìn)行自我約束和自我加壓，力戒麻木不仁態(tài)度和官僚主義作風(fēng)。要平等地保障來訪群眾行使權(quán)利，做到生人熟人一樣、干部群眾一樣、初訪再訪一樣，不能搞形式接待和區(qū)別接待。在接待用語上，講究語言策略，切忌盛氣凌人，咄咄逼人。對群眾的'訴求，做到耐心聽、認(rèn)真記、主動(dòng)想、努力辦。
二是換位思考。換位思考是強(qiáng)化等位思考的必然要求，切實(shí)維護(hù)群眾利益，檢察機(jī)關(guān)在接待處理群眾訴求的活動(dòng)中，既要善于用法，又要學(xué)會用情；既要與人群眾心連心，又要與人民群眾將心比心、以心換心。心連心即要做民情民意入耳，民聲民求入腦，民利民苦入心。將心比心，以心換心，是在心連心的基礎(chǔ)上要求接待人員主動(dòng)與來訪群眾在心理上調(diào)換位置，將自己置身于來訪群眾的處境，據(jù)此進(jìn)行處理和解決問題，真正贏得群眾信任。
三是職位思考。接待活動(dòng)是檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)職權(quán)活動(dòng)，接待人員所處的崗位是法定職位。首先，職權(quán)來源于人民，服務(wù)于人民。開展文明接待活動(dòng)，就要自覺樹立全心全意為人民服務(wù)的觀念，通過接訪努力解決群眾關(guān)心的難點(diǎn)、熱點(diǎn)問題，全力查處侵犯群眾利益的案件，將執(zhí)法為民落到實(shí)處；其次，不能濫用職權(quán)。在開展文明接待活動(dòng)中，既要分清檢察權(quán)與其他權(quán)力的界限，不越權(quán)辦案，又要區(qū)分檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的不同職能。要全面正確地履行各項(xiàng)控申檢察職能，積極開展舉報(bào)宣傳活動(dòng)，依法開展接訪活動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)接待法律效果與社會效果的統(tǒng)一；再次，職權(quán)不能急于行使。控申接待工作是權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一體，不能只講權(quán)力，不談責(zé)任，更不能放棄職責(zé)。接待人員要按規(guī)定堅(jiān)守崗位，實(shí)行掛牌接待，不得擅離職守，出現(xiàn)脫崗，杜絕有訪不接、壓案不辦。要強(qiáng)化責(zé)任意識，克服接訪處訪是“軟任務(wù)”的認(rèn)識，克服重辦案、輕接待的做法，大力推行首辦責(zé)任制，細(xì)化措施，狠抓落實(shí)，努力把群眾訴求解決在首次辦理環(huán)節(jié)。
作者單位:上高縣檢察院。
竽法律論文網(wǎng)篇二
――“理和”用人三準(zhǔn)則。
律師行業(yè)是“知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代”典型的“知識行業(yè)”，人才的培養(yǎng)和爭奪一直是律師事務(wù)所之間業(yè)務(wù)競爭的核心。如何積累人力資本、開發(fā)人力資源是每個(gè)律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人首先要面對的問題。在總結(jié)本所用人經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，北京理和律師事務(wù)所提出了“理和”用人的三準(zhǔn)則：轉(zhuǎn)變、定位、發(fā)展。
一、“轉(zhuǎn)變”準(zhǔn)則。
現(xiàn)代的社會是“職業(yè)生存”的社會，除了極少數(shù)食利者，每個(gè)人成年以后都得辛勤工作幾十年，成為以工作為核心的“職業(yè)人”?！奥殬I(yè)人”最大的希望是能在一個(gè)持續(xù)發(fā)展盈利的單位不斷積累經(jīng)驗(yàn)、穩(wěn)定提升收益。但要?jiǎng)?chuàng)造“永續(xù)發(fā)展”的工作平臺，員工就得很快轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙詧?zhí)業(yè)發(fā)展為導(dǎo)向的職業(yè)人”。
同其他的經(jīng)營實(shí)體一樣，律師事務(wù)所的員工來自四面八方，經(jīng)歷各異：有從學(xué)校才畢業(yè)的，有換過很多工作單位的；有經(jīng)歷輝煌的，也有帶著創(chuàng)業(yè)傷痕的。學(xué)校才畢業(yè)的員工要將“學(xué)生思路”轉(zhuǎn)化為“工作思路”，積極實(shí)踐，盡快使自己“社會化”，融入律師事務(wù)所；有過工作經(jīng)歷的員工要盡快忘掉舊習(xí)慣，形成新加盟的律師事務(wù)所需要的新思維和新習(xí)慣，這些都叫“轉(zhuǎn)變”。只有消除各種思維和行為習(xí)慣方面的差異，律師事務(wù)所的每個(gè)員工才能同心同德，共同創(chuàng)造全新的律師事務(wù)所文化，打造永續(xù)發(fā)展的品牌。
要完成“轉(zhuǎn)變”，員工就必須把自己的原有的生活重心轉(zhuǎn)化為以律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)工作為中心，在每天的工作中理解和實(shí)踐本律師事務(wù)所的目標(biāo)準(zhǔn)則和執(zhí)業(yè)理念。
“轉(zhuǎn)變”的核心問題是時(shí)間管理，理和律師事務(wù)所提倡員工每天從工作八小時(shí)外擠出一小時(shí)，從雙休日擠出半天時(shí)間用于“轉(zhuǎn)變”：用于適應(yīng)律師事務(wù)所的思路，思考律所的文化，融合同事關(guān)系，提升執(zhí)業(yè)能力。任何律所都不歡迎“居家男人（女人）”，這樣的人每天都從工作時(shí)間內(nèi)擠出一兩個(gè)小時(shí)考慮居家問題，考慮裝修房屋、娛樂休閑和家庭生活問題；一下班就急急忙忙地去實(shí)現(xiàn)這些“設(shè)計(jì)”：投入個(gè)人生活的小圈子、轉(zhuǎn)商場、泡吧廳、訪朋友。一句話，他們的生活是以“家庭為中心”，而不是以“職業(yè)為中心”，他們在“職業(yè)社會”不會有所成就。
二、“定位”準(zhǔn)則。
這一原則可以總結(jié)成十六個(gè)字：反復(fù)調(diào)整、發(fā)揮所長、找準(zhǔn)定位、穩(wěn)健發(fā)展。
1、反復(fù)調(diào)整。
理和律師事務(wù)所提倡“輪崗制”，改變了傳統(tǒng)用人的“純靜態(tài)模式”。因?yàn)槭且粋€(gè)新創(chuàng)立的律師事務(wù)所，所以員工也是優(yōu)化過的資源新組合。在新經(jīng)濟(jì)變動(dòng)不居的大環(huán)境中，理和律師事務(wù)所發(fā)現(xiàn)，律所必須發(fā)復(fù)調(diào)整自己的定位，每個(gè)員工也得反復(fù)調(diào)整自己的定位。在調(diào)整過程中，律所的領(lǐng)導(dǎo)根據(jù)每個(gè)人的專長不斷調(diào)整工作崗位，每個(gè)員工也不斷自我調(diào)整。這是良性發(fā)展的矛盾解決過程，員工學(xué)會了主動(dòng)，不再僵化地被動(dòng)應(yīng)對。每個(gè)人都開始主動(dòng)適應(yīng)，在動(dòng)靜組合中盡快尋找最適合自己的工作定位。
2、發(fā)揮所長。
人有所長，也各有所短。理和律師所的原則是“舍短用長”?！伴L”的定義是特殊技能，是能迅速應(yīng)用在工作中的特長，不能與本職工作結(jié)合的只能是“愛好”，不是“長”。“長”的幅度是“一丁點(diǎn)”，只要能比競爭者強(qiáng)一丁點(diǎn)，那就是自己的“長”。“理和”要積累員工的“眾長”，“積小勝為大勝”，最后在律所之間的競爭中高出對手“一大截”（headandshoudersabove）。這就要求員工在日常工作中不斷發(fā)現(xiàn)自己的“長”，并在工作中積極應(yīng)用和發(fā)展自己的“長”。
3、找準(zhǔn)定位。
理和律師事務(wù)所實(shí)行一定范圍內(nèi)的“輪崗制”，目的就是提高每個(gè)員工個(gè)人的全方位的工作技能，使律所的崗位職責(zé)制更加扎實(shí)和豐滿。律所會在輪崗中發(fā)現(xiàn)每個(gè)員工的長項(xiàng)；每個(gè)員工也要積極配合，主動(dòng)發(fā)現(xiàn)和表現(xiàn)自己的長項(xiàng)，并在工作中不斷學(xué)習(xí)創(chuàng)新，逐步定位。
4、穩(wěn)健進(jìn)步。
“定位”后的下一步就是在既定的崗位上穩(wěn)定發(fā)展?！胺€(wěn)健發(fā)展”是律所向國際大型律師事務(wù)所進(jìn)軍的指導(dǎo)原則，“穩(wěn)健進(jìn)步”則是律所對員工的相應(yīng)要求。每個(gè)律師都要有長遠(yuǎn)目標(biāo)，在定位清楚后逐步提高自己的執(zhí)業(yè)能力，實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定基礎(chǔ)上的“穩(wěn)健進(jìn)步”。
三、“發(fā)展”準(zhǔn)則。
律所要發(fā)展壯大，每個(gè)員工也要發(fā)展成長。員工的“發(fā)展”原則總結(jié)為：立志發(fā)展、學(xué)習(xí)創(chuàng)新、目標(biāo)明確、協(xié)同進(jìn)步。
1、立志發(fā)展。
“人無志不立”，每個(gè)律師事務(wù)所成員要積極有為、奮發(fā)向上。律所都不歡迎“享樂主義者”，也不希望自己的員工發(fā)展成只會被動(dòng)評價(jià)和消極選擇卻沒有創(chuàng)新能力的經(jīng)典“小資”。
2、“學(xué)習(xí)創(chuàng)新”
對個(gè)人而言，發(fā)展的準(zhǔn)確含義是“學(xué)習(xí)創(chuàng)新”。在這里，“學(xué)習(xí)”的內(nèi)容是“技能”，而不是“知識”。律師事務(wù)所不是法學(xué)院，律師也不是研究生，所以每個(gè)員工都應(yīng)該積極工作，在工作中鍛煉執(zhí)業(yè)技能，在每個(gè)細(xì)節(jié)上追求完美和卓越。
“創(chuàng)新”指的'是“業(yè)務(wù)創(chuàng)新”，以“能夠贏得經(jīng)濟(jì)利益”為目標(biāo)，只有為律所和個(gè)人帶來經(jīng)濟(jì)利益的創(chuàng)新才是“發(fā)展原則”指導(dǎo)下的創(chuàng)新，此外不叫創(chuàng)新，叫“流行”。
創(chuàng)新的基礎(chǔ)是“崗位創(chuàng)新”，在每個(gè)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。以案卷整理工作為例，它是律師創(chuàng)新業(yè)務(wù)的一個(gè)重要的工作平臺，每個(gè)律所都有自己的經(jīng)驗(yàn)，國內(nèi)和國際也大異其趣，到底什么樣的案卷整理方法才能既符合律師工作的職業(yè)特色又能滿足中國當(dāng)事人的需求呢？經(jīng)過多年實(shí)踐，理和律師事務(wù)所的律師提出了“四分法”，將每個(gè)案卷分成四大部分：相關(guān)法律匯編、涉案事實(shí)、律師工作記錄、律師工作結(jié)果，這就是一個(gè)很大的進(jìn)步和創(chuàng)新。
律師的學(xué)習(xí)創(chuàng)新首先體現(xiàn)在執(zhí)業(yè)能力方面，其次是人生態(tài)度。每個(gè)律師都要不斷改造自己的世界觀和人生態(tài)度，產(chǎn)生新的世界觀和行為規(guī)則，再不斷重復(fù)新的行為規(guī)則，形成新習(xí)慣，然后用新習(xí)慣創(chuàng)造新命運(yùn)。學(xué)習(xí)創(chuàng)新的具體方法是就近取則，向身邊優(yōu)秀的律師學(xué)習(xí)，向行業(yè)內(nèi)的精英人物學(xué)習(xí)。
3、目標(biāo)明確。
定位明確才能目標(biāo)明確，只有近期工作“定位”清楚，成為“大律師”的目標(biāo)才不是空中樓閣。在美國，“大律師”的成長包括五個(gè)階段：實(shí)習(xí)生（trainee，指沒有拿到律師資格證書的員工）、實(shí)習(xí)律師（paralegal）、執(zhí)業(yè)律師（associate）、合伙人（partner）、大律師。在每個(gè)階段，員工都會受到不同的職業(yè)定位培訓(xùn)，所以美國的律師都能認(rèn)清發(fā)展目標(biāo)，快速成長。律所的每個(gè)成員目標(biāo)清楚，工作效率才能轉(zhuǎn)化為利潤率，個(gè)人和單位才能同步發(fā)展。
4、協(xié)同進(jìn)步。
展步伐。
中國的律師行業(yè)是一個(gè)業(yè)務(wù)非常集中的“準(zhǔn)壟斷”行業(yè)，巨額標(biāo)的法律業(yè)務(wù)越來越集中在少數(shù)巨型律師事務(wù)所手里。律所只有快速發(fā)展，才能找到適合自己成長的空間，同時(shí)為優(yōu)秀人才提供理想的發(fā)展平臺。律所的每一個(gè)員工都要快速成長，在“只有偏執(zhí)狂才能生存”的環(huán)境中跟上律所發(fā)展的步伐。
為了長遠(yuǎn)的發(fā)展目標(biāo)，每個(gè)律師事務(wù)所都避免不了曲折和反復(fù)，員工也必須能升能降，在反復(fù)調(diào)整和學(xué)習(xí)創(chuàng)新中、在共同理念和共同興趣的基礎(chǔ)上協(xié)同進(jìn)步，享受團(tuán)隊(duì)發(fā)展的無窮樂趣。
竽法律論文網(wǎng)篇三
病理性半醒狀態(tài)屬于睡眠障礙，可見于正常人，更多見于神經(jīng)癥、人格障礙患者中。是一種短暫的、一過性的、很少重復(fù)發(fā)作的精神障礙，因此，在精神病學(xué)臨床中少見，多見于司法鑒定中。下面結(jié)合案例進(jìn)行分析。
一、案例。
被鑒定人女性，有偶，農(nóng)民，小學(xué)文化，因殺人罪被逮捕，因行為異常而委托鑒定。
案情摘要：被鑒定人家居農(nóng)村，平素性情溫和，與鄰里關(guān)系融洽，婚后感情不睦，長為家務(wù)事爭吵，曾因家務(wù)事爭吵生氣而發(fā)作不省人事，經(jīng)醫(yī)生扎針后清醒。其丈夫曾因盜竊罪被判刑一年，嫌丈夫不務(wù)正業(yè)，丈夫的父親也有調(diào)戲她的行為，她曾數(shù)次出走。案發(fā)當(dāng)晚，夫妻發(fā)生激烈爭吵，其丈夫拿了一把鍘刀放在她脖子上嚇唬她，其跪地求饒才放下了刀，各自上床睡覺。她想起一樁樁往事，出走在外的困難，，傷心的久久不能入睡。后來她丈夫睡著了，她也睡著了。到凌晨2時(shí)許，她不知是做夢，還是真的聽見喊“砍”的聲音，便突然起來，衣服也沒穿，拿了鍘刀就砍，連砍13刀，像砍木頭一樣，越砍越有勁，砍完突然發(fā)現(xiàn)砍的是一個(gè)人。其夫頭、頸嚴(yán)重砍傷致死。
精神檢查：意識清楚，接觸良好，檢查合作，未發(fā)現(xiàn)思維障礙，自知力存在。自述曾有發(fā)作性頭痛，身上發(fā)抖，手腳發(fā)涼，全身發(fā)麻，喉嚨里似有啥東西往上攻，便不會說話，啥都想不起來了。要6－7天才好。檢查過程中出現(xiàn)了哭泣、兩眼緊閉、身上發(fā)抖、問話不答的情況，歷時(shí)2－3分鐘，經(jīng)電刺激治療后終止。腦電圖檢查正常，韋氏成人智力測定智商78，艾森克人格測驗(yàn)示外傾性格，回答問題無明顯掩飾傾向。
鑒定結(jié)論：作案時(shí)處于情緒激動(dòng)后的病理性半醒狀態(tài)。
二、討論。
引起病理性半醒狀態(tài)的前提條件是最近一段時(shí)間的睡眠不足，大量飲酒或服用了催眠藥物，便換環(huán)境以及精神刺激之后，在很深的睡眠狀態(tài)下被不尋常的外界條件（酷暑、噪音、不適體位）的刺激，突然被不完全弄醒，起床活動(dòng)。下半夜出現(xiàn)較多，錯(cuò)覺、幻覺、驚恐和敵對情緒與攻擊行為較多。國外已有數(shù)十例兇殺、傷害行為的案例報(bào)道。
發(fā)生機(jī)制是睡眠與覺醒之間存在移行狀態(tài)。從睡眠狀態(tài)轉(zhuǎn)入覺醒狀態(tài)的時(shí)間可長可短。較長的移行狀態(tài)下，如果意識先行恢復(fù)而運(yùn)動(dòng)系統(tǒng)仍處于抑制狀態(tài)，個(gè)體便感覺自己的肢體不聽使喚，似有鬼壓住而十分驚恐，此種肢體麻痹狀態(tài)（睡眠麻痹）無論持續(xù)多久，都不會出現(xiàn)違法行為。與此相反，如果運(yùn)動(dòng)系統(tǒng)首先恢復(fù)，而意識未清醒，個(gè)體即起床活動(dòng)，一切行為沿以往習(xí)慣稱自動(dòng)狀態(tài)，此時(shí)可出現(xiàn)錯(cuò)誤感知、片段幻想與妄想、驚恐與敵對情緒，以及攻擊行為。由此產(chǎn)生的嚴(yán)重違法行為，往往是對同時(shí)親友的無情傷害、兇殺，亦有縱火與自傷致死者。
schmidt(1943)就病理性半醒狀態(tài)發(fā)表了長篇論文，首次提出了本狀態(tài)與夢游癥的概念和差異，認(rèn)為病理性半醒狀態(tài)的犯罪行為發(fā)生在睡眠到覺醒的過程，而不是發(fā)生在從覺醒進(jìn)入睡眠的'階段。究其原因，他認(rèn)為入眠時(shí)期與熟悉的環(huán)境保持著聯(lián)系，盡管處于淺眠階段，但和環(huán)境還存在松懈程度的聯(lián)系；而出眠期則不同，已喪失了與外界的接觸能力，覺醒恢復(fù)愈是緩慢。例如，從深度睡眠中突然覺醒過來的場合，與外界的適應(yīng)更顯困難，而且容易出現(xiàn)攻擊行為，如自傷或暴力行為。
診斷病理性半醒狀態(tài)主要根據(jù)臨床特征。mackowiti提出了下列前提條件：異常深度睡眠（如過度勞累或長期睡眠不足等），大量飲酒、過食、睡眠環(huán)境變化等，與平時(shí)睡眠不同的時(shí)間被突然喚醒等。schmidt敘及應(yīng)該仔細(xì)了解行為是意識障礙存在的證明，及其行為特征與平時(shí)為人之差異，及其行為性質(zhì)與行為者的原來人格缺乏聯(lián)系。roth提出了以下事實(shí)有助于診斷，是否發(fā)生與睡眠不足之后，是否被人為引起覺醒，是否存在過度勞累，最近是否有不愉快體驗(yàn)，是否在不習(xí)慣的環(huán)境中睡覺，以及有無恐怖夢的體驗(yàn)等。并認(rèn)為有必要進(jìn)行重復(fù)的腦電圖檢查。
1979年－1968年各國匯集的病理性半醒狀態(tài)共47例，除一例為侮辱罪外其它均為傷害和故意殺人罪，因此認(rèn)為傷害和兇殺是病理性半醒狀態(tài)的典型案例。近年來國內(nèi)報(bào)告的案例及本案例也均是如此?？梢哉J(rèn)為“傷害和兇殺行為”是病理性半醒狀態(tài)的典型表現(xiàn)和共同特征。這種對外界攻擊行為的心理機(jī)制可能是意識模糊下殘留夢的影響，或?qū)ν饨缤崆兄蔚幕糜X妄想而至，表現(xiàn)對“入侵者”作出原始性防御反應(yīng)，其作案動(dòng)機(jī)顯然不能理解，而且與行為者的一貫人格特征迥然不同。由于病理性半醒狀態(tài)的作案是在意識障礙狀態(tài)下發(fā)生的違法行為，喪失了辨認(rèn)能力，應(yīng)屬無責(zé)任能力。
竽法律論文網(wǎng)篇四
近年來，關(guān)于法解釋的著述頗多，但主要是從學(xué)理角度探討法解釋的歷史延革、學(xué)說源流、價(jià)值取向和方法模式等問題。而對于我國當(dāng)前正在進(jìn)行的司法體制改革而言，從制度層面上來規(guī)范司法解釋，以構(gòu)建司法解釋體制更具實(shí)務(wù)價(jià)值。司法體制改革之要義乃司法獨(dú)立，司法解釋權(quán)的設(shè)立正是司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使司法權(quán)的重要表現(xiàn)；司法改革終極目標(biāo)是司法公正，司法解釋權(quán)的正當(dāng)行使實(shí)為司法公正之保障。因此，從一定程度而言，司法體制改革乃重構(gòu)我國司法解釋體制之契機(jī)，司法解釋體制如何構(gòu)建亦為司法體制改革縱深程度的標(biāo)尺。本文擬通過對我國司法解釋現(xiàn)狀的分析，以司法改革為依托，探求規(guī)范司法解釋的最佳途徑。
一、學(xué)理背景：司法體制、司法解釋體制、司法解釋的基本界定。
司法體制是指國家司法權(quán)配置的范圍以及行使司法權(quán)的國家司法機(jī)關(guān)的職權(quán)劃分及其相互關(guān)系。根據(jù)我國憲法規(guī)定，我國的司法體制是由行使審判權(quán)的人民法院和行使檢察權(quán)的人民檢察院，分別行使國家司法權(quán)的司法組織制度。
司法解釋體制是指司法解釋權(quán)的授予范圍及作為司法解釋主體的解釋權(quán)限及各解釋主體間的相互關(guān)系。根據(jù)1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》(下簡稱1981年決議)規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令問題，由最高人民法院解釋；凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。”據(jù)此，我國司法解釋體制是以最高人民法院和最高人民檢察院作為法定解釋主體，以審判權(quán)和檢察權(quán)為限分割司法解釋權(quán)，解釋內(nèi)容為審判/檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令問題的二元一級司法解釋體制。
顯然，在有效法律文本上建立的司法解釋體制與我國現(xiàn)存司法體制具有一致性或者說重合性。由此可見，司法體制實(shí)為司法解釋體制的基礎(chǔ)，對后者的主體、內(nèi)容、權(quán)限具有決定意義。司法體制是司法權(quán)配置的結(jié)果狀態(tài)，而司法解釋權(quán)乃司法權(quán)之附屬，司法解釋體制是在司法權(quán)一級配置之后進(jìn)行的再次配置或稱二級配置。二級配置只能夠在一級配置的范圍之內(nèi)進(jìn)行，如二者重合不能，即會形成制度對司法實(shí)踐的阻卻和制約。而司法解釋權(quán)利具體行使，理應(yīng)在司法解釋體制內(nèi)運(yùn)行。因此，司法解釋的界定應(yīng)該是指“我國最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律賦予的職權(quán)，在實(shí)施法律過程中，對如何具體運(yùn)用法律問題作出的具有普遍司法效力的解釋”1。但實(shí)踐及學(xué)理界對此概念已有較大突破。實(shí)踐中，非正當(dāng)主體如地方法院、地方檢察院、非司法機(jī)關(guān)等行使司法解釋權(quán)已呈正當(dāng)化趨勢；正當(dāng)主體間權(quán)限交叉導(dǎo)致解釋沖突也屢見不鮮。在學(xué)理上，對司法解釋的定義至今歧見紛呈。溯及本源，我們可以得到以下命題：從司法體制對司法解釋體制的約束性、司法解釋體制對司法解釋活動(dòng)的規(guī)范性而言，司法解釋逾規(guī)現(xiàn)狀是對法定體制的侵害，會導(dǎo)致其合法性缺失及司法權(quán)虛置。但是，如果司法權(quán)的一級配置存在不合理狀態(tài)，或稱“體制不順”，其二級配置的合理性即值得懷疑。在異化體制下進(jìn)行的司法解釋規(guī)范化自然會有諸多沖突難以解決。就此意義而言，司法體制對司法解釋體制呈單向制約規(guī)范作用，而司法體制改革與司法解釋體制重構(gòu)則會呈現(xiàn)互動(dòng)發(fā)展的客觀情態(tài)。司法解釋體制的建立是司法解釋規(guī)范化的重要標(biāo)志(司法解釋規(guī)范化是對司法解釋主體、權(quán)限、程序等進(jìn)行規(guī)制，而這些內(nèi)容即為司法解釋體制的重要組成部分)，但不合理的司法解釋體制會成為司法解釋規(guī)范化的內(nèi)生性障礙。在尋求我國司法解釋規(guī)范化歷程中，司法解釋體制的重構(gòu)是必由之路。
二、當(dāng)代中國司法解釋的現(xiàn)實(shí)困境及法理詮釋。
自1979年以來，我國進(jìn)入立法的蓬勃發(fā)展時(shí)期，司法解釋也相應(yīng)日趨活躍。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，僅1978年至1993年間最高法院作出的司法解釋就相當(dāng)于過去30年所作的司法解釋總和的近兩倍2。與之相輝映的是有關(guān)司法解釋的立法活動(dòng)和學(xué)理研究也相應(yīng)啟動(dòng)。自建國至七十年代末期的長期實(shí)踐中，司法解釋現(xiàn)象雖然廣泛存在，但其內(nèi)容主要屬政策法律化的范疇，在主體、程序、解釋權(quán)限上也一直處于無序狀態(tài)。隨著1981年決議的出臺，對1955年全國人大常委會《關(guān)于解釋法律問題的決議》(下稱1955年決議)進(jìn)行修正，使司法解釋的主體、權(quán)限得到初步明確。至12月9日最高檢察院發(fā)布實(shí)施《最高檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》(下稱19《暫行規(guī)定》)；6月23日最高法院發(fā)布并于197月1日施行的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》(下稱年《若干規(guī)定》)，分別對檢察解釋和審判解釋的程序進(jìn)行規(guī)范。以1981年決議為基礎(chǔ)，結(jié)合最高司法機(jī)關(guān)的上述規(guī)定，司法解釋主體得以擴(kuò)展，解釋權(quán)限被加以區(qū)分，解釋程序也趨于規(guī)范，當(dāng)代中國司法解釋體制初步建立，司法解釋活動(dòng)呈現(xiàn)從無序到有序的演進(jìn)態(tài)勢。但不可諱言，在有效法律文本構(gòu)建下的司法解釋體制不僅未使司法解釋的有序狀態(tài)日趨合理，其異化甚至對文本的背離的現(xiàn)象在司法實(shí)踐中卻日益明顯。學(xué)理研究對此予以關(guān)注，但主要是針對如何在現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上使司法解釋規(guī)范化，忽略了在現(xiàn)行體制下司法解釋能否規(guī)范化。由此，中國當(dāng)代司法解釋呈現(xiàn)理論研討與立法實(shí)踐、司法實(shí)踐與法律文本相悖的局面，司法解釋規(guī)范化陷入困境。
(一)主體正當(dāng)性危機(jī)。
1981年決議明確最高法院和最高檢察院為我國司法解釋法定主體，司法解釋主體二元格局由此確定。非司法機(jī)關(guān)不具司法解釋權(quán)，處于下級序列的司法機(jī)關(guān)即地方法院和地方檢察院也非正當(dāng)主體。司法解釋權(quán)的壟斷性與專屬性為公眾接受，但實(shí)踐中，行使司法解釋權(quán)的主體不適格現(xiàn)象比比皆是。非正當(dāng)主體正當(dāng)化與正當(dāng)主體非正當(dāng)化現(xiàn)象引發(fā)主體正當(dāng)性危機(jī)。具體表現(xiàn)如下：
由司法解釋主體二元制引發(fā)的學(xué)術(shù)爭論中，否定說顯然傾向于在司法權(quán)重新配置狀態(tài)下取消最高檢察院的一元主體資格，而肯定說主張?jiān)诂F(xiàn)有司法體制內(nèi)以程序整合消彌沖突。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)作為行使偵查權(quán)和公訴權(quán)的職能部門，如被授予司法解釋權(quán)，其所作司法解釋應(yīng)具普遍約束力，包括適用于審判機(jī)關(guān)裁判具體案件。而司法實(shí)踐中，審判機(jī)關(guān)對檢察解釋置之不理現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，司法解釋主體二元制導(dǎo)致的這一現(xiàn)象根本背離了法制社會對司法統(tǒng)一的要求。其次，我國的司法體制及與之相適應(yīng)的法律解釋體制的形成，主要源自一種經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)而非預(yù)先設(shè)計(jì)的結(jié)果。如不顧這一事實(shí)而僅從法理邏輯上討論最高檢察院主體正當(dāng)性，其主張可能會與事實(shí)根本違背，成為“歷史中的聰明人和實(shí)際中的傻瓜”。將司法解釋權(quán)統(tǒng)一歸于最高法院行使應(yīng)是理性的終極目標(biāo)，而漸進(jìn)完善過程中，筆者贊成通過解釋權(quán)逐步限制和程序規(guī)制來達(dá)到目的。對此，下文將在規(guī)范化途徑中作深入論述。
2?非正當(dāng)主體的“合法”存在。這主要是：
1非司法機(jī)關(guān)實(shí)際行使司法解釋權(quán)。如在1980年至1990年間，最高法院共制發(fā)152個(gè)刑事司法解釋，其中有62個(gè)是與沒有司法權(quán)的單位聯(lián)合制發(fā)的。6由眾多不具備法定司法解釋主體資格的機(jī)關(guān)7參與制定司法解釋，使司法解釋內(nèi)容上帶有嚴(yán)重部門利益傾向，解釋形式也缺乏嚴(yán)肅性，甚至出現(xiàn)違法司法解釋。如11月15日國務(wù)院某部就《價(jià)格管理?xiàng)l例》有關(guān)行政訴訟溯及力的問題規(guī)定，“人民法院對《價(jià)格管理?xiàng)l例》頒布前有關(guān)案件當(dāng)事人的`起訴，依法不予受理。”此內(nèi)容直接觸及法院的受案范圍，并對司法程序進(jìn)行限制解釋。
2下級司法機(jī)關(guān)即地方法院和地方檢察院在司法實(shí)踐中實(shí)際擁有一定的司法解釋權(quán)。在1981年決議等法律文件中皆明確規(guī)定，處于下級序列的司法機(jī)關(guān)非司法解釋正當(dāng)主體；1987年3月31日最高法院作出的《關(guān)于地方各級人民法院不應(yīng)制定司法解釋性文件的批復(fù)》(下簡稱1987年批復(fù))，亦再次強(qiáng)調(diào)“具有司法解釋性的文件，地方各級人民法院均不應(yīng)制定。”但司法實(shí)踐中，下級司法機(jī)關(guān)實(shí)際行使司法解釋權(quán)的現(xiàn)象使我國司法解釋體制由法定一級制表現(xiàn)為多級制的實(shí)態(tài)。對此現(xiàn)狀，反對者認(rèn)為司法解釋只能歸于最高司法機(jī)關(guān)，這是司法權(quán)獨(dú)立與統(tǒng)一的要求8；認(rèn)可者則認(rèn)為法律解釋的意義在于適用法律。將法律解釋從法律適用中剝離出來是不可能的，因此應(yīng)給予其合法生存空間9。認(rèn)可者中還有從司法解釋與法律具體適用的相互依存關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為司法解釋即為法官適用法律之解釋，因此，法官也應(yīng)成為合法的法律適用解釋主體10。
筆者認(rèn)為，反對者的主張失于單薄。以審判解釋為例，在實(shí)踐中，地方司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的適用解釋或稱地方司法解釋不僅大量存在且具準(zhǔn)法律性質(zhì)。如19最高法院、最高檢察院及公安部聯(lián)合制定《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》：“各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳(局)，可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會治安狀況，在上述數(shù)額幅度內(nèi)，共同研究確定本地區(qū)執(zhí)行的盜竊罪的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并分別報(bào)最高法院、最高檢察院、公安部備案。”另外，地方法院作為法律的具體適用者，如禁止其解釋法律即會造成報(bào)請上級或有權(quán)機(jī)關(guān)解釋頻繁發(fā)生，導(dǎo)致一、二審合一，上訴審流于形式，既不合司法程序公正精神，也會造成訴訟資源的極大浪費(fèi)。由此，這種一級體制導(dǎo)致的司法審判領(lǐng)域的法律解釋權(quán)壟斷與法律適用主體多級性并不協(xié)調(diào)，違反法律適用客觀規(guī)律的內(nèi)在要求。
(二)解釋權(quán)限界定不當(dāng)。
這主要指二元主體間的權(quán)利分割。1981年決議將司法解釋分割為審判解釋與檢察解釋的規(guī)定意在厘清二元主體間的解釋權(quán)限，但這一做法在實(shí)踐中卻屢受沖擊，其具體表現(xiàn)為：
1?審判解釋與檢察解釋內(nèi)容上的沖突。如最高法院1995年8月10日《關(guān)于對執(zhí)行程序中的裁定的抗訴不予受理的批復(fù)》規(guī)定人民法院在執(zhí)行程序中作出的裁定，不屬于抗訴的范圍。這顯然是對《民事訴訟法》第185條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)抗訴的范圍進(jìn)行限制，與檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)形成競合。
2?審判解釋和檢察解釋的效力沖突。1981年決議規(guī)定：“最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定。”此表述說明，審判解釋與檢察解釋具有雙向約束力，但司法實(shí)踐中審判解釋與檢察解釋的效力只及于本系統(tǒng)之內(nèi)。當(dāng)兩機(jī)關(guān)對同一法律問題存在分歧時(shí)，便會各自頒發(fā)解釋，從而引發(fā)司法無序。如最高檢察院于1990年、1992年分別制定《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法第64條的暫行規(guī)定》和《關(guān)于民事審判監(jiān)督程序抗訴工作暫行規(guī)定》，對行政、民事抗訴審級問題進(jìn)行解釋，明確“應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提起抗訴?！弊罡叻ㄔ簩@一問題未作相應(yīng)解釋，而實(shí)踐中大多數(shù)法院拒不接受同級檢察院提出的民事、行政訴訟抗訴案件或以各種形式交由原審法院再審，限制了最高檢察院該項(xiàng)解釋效力的發(fā)揮。
憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的地方法規(guī)在人民法院依法審理本行政區(qū)域內(nèi)案件時(shí)可以法律文書中予以引用。可適用卻不可解釋，顯然不合邏輯。在肯定地方法院具有一定司法解釋權(quán)時(shí)，將對地方性法規(guī)的解釋增列為司法解釋權(quán)內(nèi)容，符合法律解釋與法律適用的依存關(guān)系。1981年決議未對行政法規(guī)解釋作出規(guī)定，在實(shí)踐中通行做法是由行政主管部門承擔(dān)。1993年3月3日國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于行政法規(guī)解釋權(quán)限和程序問題的通知》確定行政法規(guī)“本身需進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的問題”由國務(wù)院作出解釋，而具體應(yīng)用仍由行政主管部門負(fù)責(zé)解釋。行政法規(guī)也是人民法院法律文書制作中可引用的規(guī)范性文件，所以這一剝離法律適用與法律解釋的規(guī)定與上述有關(guān)地方性法規(guī)解釋的規(guī)定一樣，既不合法理，又會因部門利益不同而造成地方行政法律割據(jù)和司法功能殘缺。
(三)司法解釋效力不明確。
司法解釋效力不明確主要包括司法解釋的生效、失效時(shí)間及其援引力等內(nèi)容。對于司法解釋生效時(shí)間，1997年若干規(guī)定第11條明確司法解釋以在《人民法院報(bào)》上公開發(fā)布日期為生效日期，改變了過去生效標(biāo)準(zhǔn)不一的情形；對于司法解釋失效時(shí)間，該規(guī)定沿襲自動(dòng)失效原則，即“在頒布了新的法律，或在原法律修改、廢止，或者制定了新的司法解釋后，不再具有法律效力。”此規(guī)定過于籠統(tǒng)，仍應(yīng)輔之以及時(shí)清理、編纂及聲明，使適用已失效的司法解釋或放棄適用實(shí)際效力仍存的司法解釋的實(shí)效混亂局面得以根除。
至于司法解釋的援引力，即可否在裁判文書中引用問題，實(shí)踐中看法不一，最高法院也先后作了不同規(guī)定。1986年10月28日最高法院在《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》中規(guī)定“最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行，但也不宜直接引用?！币虼酥敝聊壳埃诓门形臅兄苯庸_引用司法解釋的甚少。對此，有觀點(diǎn)主張司法解釋僅是如何適用法律的解釋，本身不是法律，自不應(yīng)同法律并列為裁判的根據(jù)。如果在裁判中直接引用司法解釋，可能會造成以解釋代替法律的后果。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于客觀上有些司法解釋乃法律漏洞之補(bǔ)充，依之定案的文書如不引用該解釋，則使裁判失去了依據(jù)。而且既然司法解釋是公開的，允許文書引用可使當(dāng)事人全面了解裁判理由，從而利于法制宣傳、減少無謂上訴與申訴，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則?。至1989年9月14日，最高法院、最高檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈通告〉的若干問題的答復(fù)》第4條規(guī)定：凡依《通告》從寬處理的案件，在司法文書中可以寫明：“鑒于被告能在最高法院、最高檢察院《通告》規(guī)定的期限內(nèi)投案自首或坦白交待罪行，根據(jù)刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對被告人做出從寬處理的決定?！?993年5月6日最高法院印發(fā)的《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》指出“最高法院關(guān)于具體適用法律的司法解釋，各級人民法院必須遵照執(zhí)行，并可以法律文書中引用?！?997年最高法院《若干規(guī)定》第14條規(guī)定“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援相；援引司法解釋作為判決或者裁定的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款。”綜觀上述規(guī)定，司法解釋能否被裁判文書援引的問題仍未真正解決。雖然相對于1986年的最高法院批復(fù)而言，后來的法律文本放松了限制，但是以下問題仍無答案：第一，1997年《若干規(guī)定》與1993年《會談紀(jì)要》相比，所指司法解釋范疇是否同一?如是，則所許可引用的只能為最高法院作出的司法解釋，檢察解釋的援引缺失；第二，1997年《若干規(guī)定》限制司法解釋的引用條件，則補(bǔ)充法律漏洞的司法解釋(即無“有關(guān)法律條款”時(shí))，其能否引用又如何引用?上述一系列法律文本并未使司法解釋援引力真正明晰。
(四)抽象解釋與具體解釋失諧。
所謂抽象解釋，指作出解釋不是在適用法律過程中也非針對具體案件，而就普遍應(yīng)用法律問題作出系統(tǒng)的具有規(guī)范性的司法解釋。具體解釋與之相對，指司法機(jī)關(guān)在審理案件過程中針對具體案件如何適用法律問題所作的解釋。后者顯然更接近司法解釋的目的：將抽象法律適用于多變化社會關(guān)系的導(dǎo)入作用。
在英美法系國家，法官雖有很大自由裁量權(quán)，但不得脫離具體案件抽象地解釋法律或抽象地去制定類似于法律形式的規(guī)范。在大陸法系國家，抽象解釋被更為嚴(yán)格地限制。抽象解釋呈現(xiàn)的法律創(chuàng)制傾向使人們懷疑抽象解釋是解釋還是立法，是否對立法權(quán)有所超越。綜觀我國司法解釋活動(dòng)，大量存在以貫徹或?qū)嵤┠骋环傻囊庖?規(guī)定/辦法為由，脫離原法律文本進(jìn)行的解釋，其內(nèi)容與被解釋的對象間存在實(shí)質(zhì)差異。究其成因，源自歷史慣性與制度缺陷的相互作用。我國司法解釋的發(fā)展源于1979年以后這一時(shí)期劇變的社會關(guān)系與速成立法所導(dǎo)致的法律即時(shí)性與立法粗糙。社會關(guān)系的急速變動(dòng)與日趨復(fù)雜，使法律的發(fā)展面臨諸多具對抗性的要求。如一個(gè)現(xiàn)代法律體系的建立依賴于大量地制定法律和規(guī)則；而社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)又要求現(xiàn)行的法律保有足夠的彈性，以適應(yīng)社會變化的需求。同時(shí)，立法過程中域外經(jīng)驗(yàn)與本土經(jīng)驗(yàn)的沖撞也會產(chǎn)生法律與現(xiàn)實(shí)的不和諧。凡此種種情態(tài)，客觀上為創(chuàng)造性的司法活動(dòng)保留了一個(gè)相當(dāng)大的空間，而司法解釋作為矯正、彌補(bǔ)成文法立法局限性的有效形式，在立法技術(shù)粗糙所致立法不完善、法條過于原則而可操作性差時(shí)，可通過細(xì)化抽象法律條文以適于操作，亦可通過創(chuàng)制性的解釋對立法疏漏補(bǔ)白，從而在法律的發(fā)展和完善過程中起到立法先導(dǎo)作用。在此背景下，我國最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋不僅是闡釋法條，同時(shí)還帶有創(chuàng)制法律的色彩。歷史慣性之外，抽象解釋未順應(yīng)現(xiàn)代法治理念的要求退居次位還有著制度上的原因，主要是：
1?司法解釋條件過于抽象。司法解釋條件是指司法解釋主體在何種情形下才能作出司法解釋，此亦為司法解釋權(quán)正當(dāng)行使條件。1981年決議只籠統(tǒng)規(guī)定司法解釋是針對“具體應(yīng)用法律、法令的問題”，最高法院1997年《若干規(guī)定》第2條規(guī)定“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋”，其表達(dá)相對于1987年決議無任何細(xì)化。
2?一級解釋體制下的解釋權(quán)高度壟斷導(dǎo)致法律解釋與法律適用的分離，使司法解釋在一般情況下不可能存在于具體案件的審判過程并針對具體的案件事實(shí)進(jìn)行，從而使司法解釋更多地表現(xiàn)為帶有立法意味的抽象解釋。
出現(xiàn)下級法院對司法解釋如何理解和適用進(jìn)行請示的尷尬局面。
綜上，我國當(dāng)前司法解釋的現(xiàn)實(shí)困境根源于司法解釋體制失衡。除上述制度上的原因外，現(xiàn)實(shí)困境的成因中還存在技術(shù)原因和司法理念滯后的情形。在技術(shù)層面上，首先，長期存在的觀念認(rèn)為司法解釋是一種重要司法權(quán)力，而忽略司法解釋作為一種法律適用手段，其技術(shù)存在或者說不同法律解釋方法的綜合運(yùn)用同樣重要，以致法解釋方法單一。隨著法解釋理論研究的深入，解釋方法的恰當(dāng)運(yùn)用既提高文本可操作性，又有利于司法解釋規(guī)范化系統(tǒng)化，擴(kuò)充司法解釋的生存空間。其次，立法文件疏于界定抽象解釋與具體解釋的效力層次以及各不同司法解釋的效力等級，也是解釋效力混亂的原因。在司法理念方面，出于部門利益或地方利益而為的具體解釋所致解釋權(quán)濫用使用體解釋效力受損，也使司法解釋權(quán)壟斷為解釋主體倚重；司法獨(dú)立觀念淡漠使司法解釋受制于行政規(guī)章、地方立法的情形大量存在。以制度失衡為主，輔之以技術(shù)單一與觀念滯后是我國司法解釋現(xiàn)實(shí)困境的原因，也是制約司法解釋規(guī)范化的主要障礙。
三、司法解釋規(guī)范化及其途徑。
前文述及，司法解釋現(xiàn)狀中諸多弊端內(nèi)生于現(xiàn)行司法解釋體制，故體制的改革成為司法解釋規(guī)范化的第一要義。因?yàn)椋熬椭袊姆山忉岓w制包括司法解釋制度來說，無視其在總體構(gòu)架上存在的問題，僅僅局限于對現(xiàn)行做法進(jìn)行清理并使之規(guī)范化，意義畢竟有限。而且規(guī)范化在很大程度上也意味著將現(xiàn)狀包括不合理的現(xiàn)狀固化。”?所以探討司法解釋規(guī)范化具體途徑之前，觀念上的準(zhǔn)備實(shí)為必要。司法解釋規(guī)范化是伴隨司法改革與完善法制建設(shè)而生的命題，但現(xiàn)實(shí)中包括許多法官在內(nèi)的人們對于司法改革的理解都處于一個(gè)膚淺層面，甚至是錯(cuò)誤的思路。實(shí)踐中有關(guān)法律解釋整合性概念與規(guī)則的缺乏，學(xué)理研究的尚不充分都將制約司法解釋的規(guī)范化、體系化、制度化。更新司法觀念、明確司法解釋工作指導(dǎo)思想和司法解釋工作的原則，是觀念更新的重要內(nèi)容，也是具體規(guī)范化設(shè)想得以接納的基礎(chǔ)。
(一)嚴(yán)格司法解釋主體，保障司法解釋權(quán)獨(dú)立行使。
針對現(xiàn)實(shí)中的主體正當(dāng)性危機(jī)，首先應(yīng)明確無司法權(quán)的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、黨務(wù)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體均無權(quán)單獨(dú)或參與制定和發(fā)布司法解釋。有權(quán)主體獨(dú)立行使司法解釋權(quán)應(yīng)得以必要尊重。行政機(jī)關(guān)雖有權(quán)解釋行政法規(guī)，但屬行政解釋，不具當(dāng)然司法效力。其次，授予下級司法機(jī)關(guān)的解釋主體地位，可避免解釋霸權(quán)帶來的司法解釋與法律適用的脫節(jié)，亦有益于下級司法機(jī)關(guān)實(shí)際行使解釋權(quán)的合法化。但筆者反對將司法解釋權(quán)過度下放于基層法院甚至法官個(gè)體。對基層法院及法官應(yīng)否有司法解釋權(quán)的爭論始于實(shí)踐中請示制度對司法權(quán)獨(dú)立行使的扭曲。因?yàn)橐浪痉í?dú)立原則，其獲得個(gè)案解釋權(quán)(無普遍約束力)極為自然。而顧及法律解釋的統(tǒng)一性與協(xié)調(diào)性要求，將有權(quán)解釋主體限于省級司法機(jī)關(guān)(如省高級人民法院)較為恰當(dāng)，即省級司法機(jī)關(guān)可制作在其行政區(qū)域內(nèi)具普遍適用效力的司法解釋文件，并規(guī)定省級司法機(jī)關(guān)所作司法解釋應(yīng)報(bào)最高司法機(jī)關(guān)備案；如最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為解釋不當(dāng)，可進(jìn)行撤銷并作新的解釋。這一建構(gòu)順應(yīng)司法統(tǒng)一，又真正發(fā)揮司法解釋的靈活性和地方司法機(jī)關(guān)的能動(dòng)性，也使適用解釋制度化、規(guī)范化。第三，最高檢察院的主體資格問題。筆者主張，一是嚴(yán)格限制所謂“檢察工作中的具體應(yīng)用法律問題”的范圍，只限定為刑事程序中與審判無關(guān)之內(nèi)容；二是對有權(quán)解釋內(nèi)容進(jìn)行的解釋之效力不具當(dāng)然普遍性，除非是與最高法院聯(lián)合制作或得到最高法院認(rèn)可的，否則只在本系統(tǒng)內(nèi)生效，即在效力層次上確定審判解釋優(yōu)先原則。
(二)重新厘定司法解釋與立法機(jī)關(guān)活動(dòng)的界限，規(guī)制司法權(quán)與立法權(quán)之競合。
前文述及我國的抽象司法解釋及類似司法立法的創(chuàng)制性解釋現(xiàn)象有著歷史合理性，最高法院解釋的既定方式和狀況乃自然形成結(jié)果，其立法先導(dǎo)性質(zhì)是長期依法審判的重要依賴。這一現(xiàn)象雖具有一定內(nèi)在合理性，規(guī)范化的目標(biāo)更注重合法性要求。完全將法律解釋的疑難問題交由立法機(jī)關(guān)解決，或采用統(tǒng)一解釋法律委員會的方式都不能真正解決這一問題。因此，筆者主張，一是明確司法解釋乃“事后解釋”，根本目的不是創(chuàng)制法律，這是其與立法機(jī)關(guān)立法活動(dòng)的本質(zhì)區(qū)別。因此其解釋活動(dòng)應(yīng)從已有法律條文出發(fā)，對條文內(nèi)涵與外延通過擴(kuò)張/限制性解釋方法的運(yùn)用，啟動(dòng)司法解釋的內(nèi)在彈性，適應(yīng)具體而多變的社會生活。二是法律條文沒有相應(yīng)具體規(guī)定時(shí)，解釋仍不能自行創(chuàng)制新規(guī)則，而應(yīng)在原有立法的法律原則或通行規(guī)則之上進(jìn)行細(xì)化，這時(shí)解釋的彈性仍在合法范疇內(nèi)運(yùn)作。三是在傳統(tǒng)法律原則面對新生社會關(guān)系亦無能為力時(shí)，可通過立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)發(fā)布“混合解釋”來消除司法立法色彩。同時(shí)混合解釋還可以彌合立法與司法的脫節(jié)：司法解釋者往往因誤解立法意圖而違背立法原意；而立法解釋又往往疏于法律不能有的放矢。而且我國實(shí)踐中混合解釋也多有采用，如年1月19日全國人大常委會與最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》即為立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)共同作出的混合解釋，但美中不足在于公安部等為非合法解釋主體，不應(yīng)參與解釋。
(三)引入判例制度，強(qiáng)化司法解釋的司法裁判背景，以保證司法解釋的真實(shí)性與合理性。
程序(如討論通過、公開發(fā)布等)亦不具普遍適用和援引力。當(dāng)前最高法院以批復(fù)形式下發(fā)的諸典型案例，只能被認(rèn)為是判例形式導(dǎo)入司法解釋的有益嘗試，而非判例制度的真正建立。
(四)加強(qiáng)對司法解釋的監(jiān)督，建立司法解釋監(jiān)督、制約和補(bǔ)救機(jī)制。
首先，應(yīng)加強(qiáng)全國人大常委會的監(jiān)督。由于全國人大常委會不可能作為法律解釋任務(wù)的主要承擔(dān)者，而大量的司法解釋具有彌補(bǔ)立法不足的作用，加強(qiáng)全國人大常委會對司法解釋的監(jiān)督就至關(guān)重要。有學(xué)者建議，司法解釋應(yīng)提交全國人大常委會備案，對于違憲和違法的規(guī)定或與立法解釋相矛盾的司法解釋，全國人大常委會應(yīng)予以撤銷。其次，明確最高法院對司法解釋權(quán)利行使實(shí)施監(jiān)督。1997年最高法院《若干規(guī)定》第16條述及最高法院對地方法院和專門法院應(yīng)用司法解釋進(jìn)行監(jiān)督，但對于監(jiān)督權(quán)的具體行使未加以明確。尤其在省級司法機(jī)關(guān)賦予解釋權(quán)可制作相應(yīng)司法解釋文件、地方法院判決可成為判例來源時(shí)，最高司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)應(yīng)不限于應(yīng)用方面的監(jiān)督，而是承擔(dān)協(xié)調(diào)沖突以及通過編纂與清理工作進(jìn)行解釋規(guī)范。
(作者單位：江蘇省高級人民法院)。
注：
1周道鸞主編《中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集》，人民法院出版社1994年版，第1頁。
2據(jù)周道鸞主編《中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集》統(tǒng)計(jì)，人民法院出版社1994年版。
3游偉、趙劍峰，《論我國刑法司法解釋權(quán)的歸屬問題》，載《法學(xué)研究》1993年第1期。
4楊志宏、王守安、李記華，《論加強(qiáng)人民檢察院的司法解釋權(quán)》，載《法學(xué)研究》1993年第6期。
5盧勤忠，《關(guān)于我國檢察機(jī)關(guān)的司法解釋權(quán)的探討》，載《法學(xué)家》1998年第4期。
6尹伊君、陳金釗，《司法解釋論析》，載《政法論壇》1994年第1期。
7這些單位既有國家產(chǎn)法機(jī)關(guān)的下屬工作機(jī)構(gòu)(如全國人大法工委)，也有國家行政機(jī)關(guān)(如公安部、財(cái)政部、司法部等)，還有黨中央機(jī)關(guān)(如中央紀(jì)律檢查委員會)，甚至還有群眾團(tuán)體(如全國婦聯(lián)等)。
8梁治平編《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第217頁。
9郭華成著《法律解釋比較研究》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第190頁。
10董白皋，《司法解釋論》，中國政法大學(xué)出版社版，第313頁。
周道鸞，《論司法解釋及其規(guī)范化》，載《中國法學(xué)》1994年第1期。
張志銘著《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社19出版，第229頁。
竽法律論文網(wǎng)篇五
起訴書和公訴詞是檢察機(jī)關(guān)提起公訴和出庭支持公訴階段最重要的法律文書，起訴書的制作、公訴詞的發(fā)表，并不僅僅是文書寫作的技巧性問題，它直接體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)公訴職能的范圍等基礎(chǔ)性理論問題。當(dāng)前關(guān)于起訴書和公訴詞如何制作尚存爭議，筆者試就文書制作中的幾個(gè)問題作一探討，以利于檢察機(jī)關(guān)更有效、合理地行使自己的公訴職能。
一、關(guān)于起訴書的制作。
提起公訴，是檢察機(jī)關(guān)對被告人提出正式的犯罪指控，并要求法院對其進(jìn)行審判的法律行為。這一行為需具備一定格式，即以書面為之。表達(dá)公訴理由和主張的法律文書，就是起訴書。從公訴實(shí)踐看，有以下兩個(gè)問題需要進(jìn)一步解決。
（一）關(guān)于起訴書中公訴事實(shí)表述及其詳略的要求。
從起訴的法理及審判的要求看，對起訴書制作最基本的要求是“指控明確”，即“起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)”（刑訴法第一百五十條的規(guī)定）。
之所以要求指控明確，其理由有三：首先，從法院的角度看，指控明確，才能確定法院審理的范圍。由于公訴對審判的約束力，法院只能針對公訴主張，即公訴事實(shí)進(jìn)行審理，指控不明確，不僅造成法院審理的困難，而且容易導(dǎo)致審判范圍的不適當(dāng)擴(kuò)張，形成法院自訴自審或不告而理。其次，從公訴的角度看，指控明確，才有利于引導(dǎo)公訴舉證。因?yàn)槠鹪V書相當(dāng)于一個(gè)舉證大綱，檢察官必須圍繞起訴事實(shí)舉證，如果指控不清，舉證就可能缺乏對象和依托。再次，從辯護(hù)的角度看，獲悉明確的犯罪指控，也是被告人基本訴訟權(quán)利的體現(xiàn)，是其實(shí)施防御權(quán)的重要條件。因此出于訴訟公正的需要，檢察官有責(zé)任在起訴書中指控明確。
然而，在目前的公訴實(shí)踐中，存在的一個(gè)普遍問題就是起訴書記載過于簡單，有的起訴書，指控犯罪行為的過程與情節(jié)不清楚，有的甚至手段與后果也存在一定的模糊性。其原因一是擔(dān)心“言多必失”――如果情況表述具體，一旦把握不準(zhǔn)確，就容易被訴訟對方抓住把柄，陷于被動(dòng)；二是有的公訴人在工作負(fù)擔(dān)較重的情況下，工作不夠細(xì)致，起訴書制作只求大體上過得去，要求不高；三是因?yàn)榘讣杏械木唧w事實(shí)在證據(jù)上存在某些矛盾，犯罪要件可以成立，但具體的作案手段與方法等情況存在信息沖突，這種情況下，公訴人采取大而化之的表述，以避開矛盾。
筆者認(rèn)為，對目前起訴書制作中因過于簡略而造成指控不夠明確的問題，應(yīng)當(dāng)重視并予以解決。而要做到起訴指控明確，從內(nèi)容上一般應(yīng)具體敘明以下諸項(xiàng)事實(shí)：
1．何人（犯罪的主體）；
2．何時(shí)（犯罪的時(shí)間）；
3．何地（犯罪的場所）；
4．針對何人何物（犯罪的對象與客體）；
5．用何種方法（犯罪的手段）；
6．實(shí)施何種行為及其后果（犯罪行為與結(jié)果）。
其中尤為重要的是第5、6兩項(xiàng)，就犯罪的手段、犯罪的行為及犯罪的結(jié)果，起訴書應(yīng)當(dāng)敘述清楚，最低限度是能夠清楚記載關(guān)于犯罪要件的事實(shí)以及關(guān)于量刑情節(jié)的事實(shí)，以便明確審理對象并使定罪量刑有所依據(jù)。
然而，敘述中又不能面面俱到缺乏重點(diǎn)，要按照認(rèn)定犯罪和適用法律的需要，掌握好詳略疏密。對體現(xiàn)犯罪行為本質(zhì)成為構(gòu)成要件的事實(shí)，以及對適用法律起重要作用的事實(shí)要敘述具體；而對與此無關(guān)的則不寫；如為事實(shí)之間的“搭橋”，則可簡略概括地?cái)⑹觥?/p>
（二）關(guān)于證據(jù)論證。
起訴書中是否應(yīng)當(dāng)列舉證據(jù)并就認(rèn)定的事實(shí)作證據(jù)論證，目前有不同看法。有的認(rèn)為，證據(jù)是認(rèn)定犯罪事實(shí)的依據(jù)，在起訴書中應(yīng)當(dāng)列舉，必要時(shí)還需進(jìn)行適當(dāng)論證。其方式一是將證據(jù)單列一部分放在犯罪事實(shí)之后，二是穿插到犯罪事實(shí)中，邊敘述，邊舉證。最高人民檢察院新的起訴書制作格式?jīng)]有要求對證據(jù)進(jìn)行列舉和論證，筆者認(rèn)為，高檢院的制作規(guī)定是正確的。這主要是因?yàn)槲覈呀?jīng)改變了過去那種職權(quán)主義特點(diǎn)的審判方式，法官庭前審查主要進(jìn)行程序性審查，庭審中由檢察官向法庭舉證，而程序性審查不是就犯罪指控的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行具體審查，因此不需要起訴書敘明證據(jù)。而在庭審宣讀起訴書后，出庭檢察官開始舉證，指控證據(jù)將接受法庭質(zhì)證和檢驗(yàn)，這是具有實(shí)質(zhì)性的證據(jù)審查過程。將起訴指控與舉證證明適當(dāng)分離，這是控辯式庭審方式排除法官預(yù)斷的要求。從今后我國刑事訴訟的發(fā)展看，排除預(yù)斷原則可能進(jìn)一步貫徹，起訴書中對證據(jù)的列舉與說明可能受到法律的直接限制（如在與我國審判方式接受的日本，起訴書列舉并論證證據(jù)被視為起訴程式的嚴(yán)重違法，起訴將因破壞排除預(yù)斷原則而被駁回）。
（三）關(guān)于量刑情節(jié)的寫法。
根據(jù)現(xiàn)行起訴書格式的要求，起訴書應(yīng)當(dāng)寫明從輕、減輕或者從重處罰的量刑情節(jié)。但實(shí)踐中由于各種原因存在不同做法。有的起訴書全面闡述量刑情節(jié)，有的則不寫量刑情節(jié)，還有的只寫法定情節(jié)不寫酌定情節(jié)，認(rèn)為酌定情節(jié)不是起訴書必備要素，如果需要法庭考慮，可以在公訴詞中表述。
筆者認(rèn)為，鑒于公訴機(jī)關(guān)需要作出被告人刑事責(zé)任的有無及其輕重的認(rèn)定并向法庭提出建議，因此起訴書不僅要就被告人的行為“定罪定性”，而且要就其刑事責(zé)任的輕重提出建議，加之量刑情節(jié)也屬于法院審理的范圍，法院以起訴書的指控為根據(jù)進(jìn)行審理和判決；而公訴詞是在法庭調(diào)查結(jié)束后由公訴人發(fā)表的意見，它缺乏起訴書的規(guī)范性、正式性以及約束審理范圍的功能特性，只能解釋和補(bǔ)充說明起訴內(nèi)容，因此對于定罪量刑的事實(shí)和情節(jié)，原則上應(yīng)當(dāng)在起訴書中表述，而且實(shí)事求是地確認(rèn)被告人的量刑情節(jié)，尤其是從輕情節(jié)，可以使被告人認(rèn)識到檢察機(jī)關(guān)的客觀公正，消除或減輕抵觸心理。
根據(jù)上述理由，筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行起訴書格式的要求，在起訴書中寫明從輕、減輕或者從重處罰的量刑情節(jié)。其中包括法定情節(jié)，也包括酌定情節(jié)，如案發(fā)后被告人積極退贓、積極搶救被害人、努力挽回犯罪后果等。但這里有一個(gè)前提：無論確認(rèn)法定情節(jié)或酌定情節(jié)，都應(yīng)當(dāng)是在起訴時(shí)能夠固定或基本能夠固定的情節(jié)。有的情節(jié)容易出現(xiàn)變化，如被告人認(rèn)罪態(tài)度，在庭前老實(shí)交代，但庭上可能翻供，這種情況，起訴時(shí)對其認(rèn)罪態(tài)度以不寫為宜，而后視法庭上被告人的表現(xiàn)在公訴詞中綜合認(rèn)定。當(dāng)然，如果案件事實(shí)清楚，被告人口供穩(wěn)定，對其庭上不翻供比較有把握，也可以明確肯定被告人認(rèn)罪態(tài)度較好。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中，認(rèn)罪服法的被告人對檢察機(jī)關(guān)是否肯定其認(rèn)罪態(tài)度比較關(guān)注，在起訴書中實(shí)事求是地予以確認(rèn)有助于促使被告人配合公訴。
二、關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的量刑建議。
在我國刑事審判中，量刑一般被認(rèn)為是法官的職責(zé)，檢察官在起訴文書和。
公訴發(fā)言中可能就被告人的量刑情節(jié)作出認(rèn)定及發(fā)表意見，可能就處罰條款的適用提出建議（其中包含了刑罰段），但習(xí)慣的做法是不就具體量刑提出意見。然而，在檢察官公訴活動(dòng)改革研究中，有的同志建議檢察官應(yīng)當(dāng)向法庭上“求刑”，以強(qiáng)化檢察官的公訴活動(dòng)。這是目前值得研究的一個(gè)問題。為了便于全面研究分析這一問題，筆者首先作一比較研究，然后再談我國的問題。
（一）英美法系檢察官的量刑建議。
總的看來，英美法系并無檢察官提出量刑建議的傳統(tǒng)。傳統(tǒng)的英美訴訟理論認(rèn)為，量刑是法官的專有權(quán)力，不屬于檢察官職責(zé)范圍。如一位英國律師說：“在我們現(xiàn)在的制度下，起訴人無權(quán)，而且從來也無權(quán)向法院提出恰當(dāng)判刑的意見。起訴人被排除在判刑過程之外，原因是那是法院和犯人之間的事情，和在大陸法系國家那樣起訴人建議判決或要求特定判決的原則，對我們普通法系來說遭到完全的反對?！盵1]因此，英國檢察官不就量刑問題向法庭提出建議。
澳大利亞亦同，起訴律師就量刑問題所能做的最多是提請法官注意適當(dāng)?shù)牧啃淘瓌t，并且對被告方減刑意見的不正確之處提出反駁，但是他肯定不被允許要求判處某一特定的刑罰。
然而，對檢察官不介入量刑的做法有學(xué)者提出批評，認(rèn)為“起訴人不向法院對判決提出建議的傳統(tǒng)與另一個(gè)真正的量刑時(shí)的普通法原則即聽取雙方之詞的原則相矛盾。被告能夠向法院提出請求企圖影響它的判決，但起訴人不能?！睂W(xué)者格雷厄姆?澤利克說：“在普通法中，法官判決是以對抗制為基礎(chǔ)，但是到量刑時(shí)，該制度卻奇怪地被拋棄?！边@種做法是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
美國檢察官提出量刑建議的原因大致有三個(gè)方面：一是作為檢察官進(jìn)行辯訴交易的重要組成部分，辯訴交易正是可能通過辯訴協(xié)商后檢察官的量刑建議來實(shí)現(xiàn)。雖然辯訴交易后通?？山?jīng)法官直接判刑而不再審判，但在正式審判程序中的量刑建議被認(rèn)為與非審判程序中的量刑建議是相互協(xié)調(diào)的。二是檢察官辦事處起訴政策實(shí)施的結(jié)果。有的檢察官辦事處采取積極的起訴和影響法院判決的政策，因此堅(jiān)持提出量刑建議。三是由于法院的要求。這可能是因?yàn)榉ü俨辉敢猹?dú)自作出量刑的決定，或者有時(shí)法官想利用檢察官對其處刑決定的支持來減少各方面對其判決的非難。另一方面，有的檢察官不對判決作出建議，他們往往持傳統(tǒng)想法：審判程序和起訴間的傳統(tǒng)分離已明白地確定了適用法律科處刑罰系法院的職能。據(jù)了解，為進(jìn)一步發(fā)揮檢察官的功能，美國檢察官的減刑建議權(quán)呈加強(qiáng)趨勢。
（二）大陸法系檢察官的量刑建議。
日、德、俄國檢察官提出判刑建議的時(shí)機(jī)，是在法庭調(diào)查結(jié)束后的公訴發(fā)言時(shí)，這與美國檢察官不相同。
有的大陸法系國家原則上反對檢察官在建議中提出具體的刑罰。如奧地利刑事訴訟法第255條規(guī)定，在庭長宣布證明程序結(jié)束后，原告人首先發(fā)言，提出證明結(jié)論，指出并論證被告人應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任所適用的法律條文，原告人不應(yīng)就法定刑標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)的具體量刑提出請求。南斯拉夫刑事訴訟法第430條規(guī)定，檢察官在公訴發(fā)言中，應(yīng)“就被告人的刑事責(zé)任，應(yīng)適用的刑法條文以及關(guān)于量刑時(shí)應(yīng)考慮的從輕和從重處罰的情節(jié)，提出自己的建議和解釋，起訴人不能提出關(guān)于刑罰輕重的具體建議，但可以建議法院判處警告處分和緩刑?！?/p>
（三）我國檢察官的量刑建議問題。
用死刑，否則檢察院可能提出抗訴。法院方面對此也心領(lǐng)神會。
我國檢察官不提出具體的量刑建議，除了因?yàn)槿狈Ψ筛鶕?jù)外，大致是因?yàn)閷⑴行桃暈榉ㄔ旱臋?quán)力和責(zé)任，不屬于檢察官職責(zé)范圍，而且有兩種擔(dān)心，一是擔(dān)心提出量刑建議后法院不采納，檢察官顯得“丟面子”；二是擔(dān)心提出量刑建議后被告人增加抵觸情緒，增大公訴的難度。然而，應(yīng)當(dāng)看到，在我國的公訴活動(dòng)中，檢察官提出量刑建議有一定的必要性。這種必要性體現(xiàn)在：
首先，有利于對法官自由裁量權(quán)的制約。應(yīng)當(dāng)看到，目前我國法官仍然有較大的自由裁量權(quán)，公訴人提出量刑建議，可以在刑罰適用上對法官實(shí)施制約。因?yàn)?，如果公訴人提出量刑建議，這成為控方訴訟主張的一個(gè)重要組成部分，法院判決時(shí)必須回答這一建議，如果不同意公訴人的建議，判決中須得說明理由，這就使法官的自由裁量權(quán)受到了一種必要的制約。在當(dāng)前社會條件下，加強(qiáng)對法官自由裁量權(quán)的制約是十分必要的。
其次，檢察官提出量刑建議也是積極發(fā)揮公訴職能，將這種職能延伸至定罪后階段，使得檢察官在新的庭審制度下發(fā)揮更為突出的作用。
再次，檢察官提出的量刑建議可以為抗訴提供條件和依據(jù)。刑罰的畸輕畸重是檢察機(jī)關(guān)抗訴的重要理由。然而，如果判決前未提出量刑建議，法院判處刑罰的適當(dāng)性有時(shí)就缺乏明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)。而提出量刑建議，可以在一定程度上解決這一問題，同時(shí)使法院能夠事先預(yù)測檢察機(jī)關(guān)的法律措置，而在判決時(shí)充分考慮各種相關(guān)因素，使判決更為準(zhǔn)確適當(dāng)。
根據(jù)以上理由，我們認(rèn)為，我國的公訴活動(dòng)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議的功能，以有利于判決公正。在具體方法上，可以根據(jù)案件的不同情況采用不同做法：其一，對某些案件，可以要求確定的刑罰，如建議適用無期徒刑或死刑。其二，對某些案件，可以要求一個(gè)刑罰幅度，如建議判處有期徒刑三至五年。其三，對某些案件的量刑如果尚覺把握不足，也可以采用指出法律條款的幅度，建議依法判處，或依法從重判處等表述方式。其四，如果需要適用緩刑，公訴人一般應(yīng)當(dāng)提出適用緩刑的建議。
提出量刑建議的時(shí)機(jī)，除起訴書通過引用法律條款以及用“依法嚴(yán)懲”、“依法從重判處”等建議語提出外，具體的量刑建議最好在公訴詞中提出，因?yàn)樵谕徴{(diào)查結(jié)束后再提量刑建議，可以使建議刑罰更有事實(shí)根據(jù)，從而更加準(zhǔn)確，同時(shí)也充實(shí)了公訴詞的內(nèi)容。
三、關(guān)于公訴詞的特點(diǎn)及制作要求。
公訴人在庭審調(diào)查結(jié)束后庭審辯論開始時(shí)代表公訴機(jī)關(guān)所作的總結(jié)性發(fā)言，我們習(xí)慣上稱公訴詞。公訴詞的重要性僅次于起訴書，它具有以下幾個(gè)特點(diǎn)和功能：
一是總結(jié)性。公訴詞最重要的功能是對案件作出總結(jié)。在英美對抗制訴訟中，類似的發(fā)言被稱為檢察官的閉庭陳述或總結(jié)發(fā)言。在公訴人舉證的情況下，辯論階段的公訴發(fā)言必須注意就舉證情況作出綜合性論證，以證據(jù)為基礎(chǔ)概述案件的全貌。美國學(xué)者杰利?s?科恩評公訴人的總結(jié)陳述時(shí)稱，“在審判過程中，公訴人已利用很多機(jī)會從證人處獲得他所需要的證言，后來又提過其他一些問題，以致證人再也無法改變或修正他的證言了。通常，一些小而有價(jià)值的事實(shí)，對于所有證據(jù)的整個(gè)意義，都是被陪審員們忽視的。所以，起訴人在其總結(jié)陳述中，就要把證言里的每一條都摘下來，安到被告的罪行上去。原來一些似乎沒有意義的事實(shí)，都忽然起到它真正的作用了。它們被扭成一根扯不斷的繩索，捆住被告去定罪。如果公訴人這個(gè)工作做得好，陪審員們就能第一次看出展示罪行的全貌，就能了解審判時(shí)所積累起來的證言和證物所包含的意義?！盵6]鑒于我國的庭審制度已經(jīng)改變?yōu)榭胤疆?dāng)庭向法庭舉證的制度，美國學(xué)者的這一說法基本適用于我國檢察官的公訴發(fā)言。
二是論證與解釋性。公訴詞與起訴書最突出的區(qū)別之一是，起訴書是敘述性和確認(rèn)性的，而公訴詞則應(yīng)當(dāng)具有論證性和解釋性。即對事實(shí)證據(jù)作出論證，對定罪量刑的理由作出論證，從而達(dá)到說服法庭確認(rèn)起訴指控的目的。論證的同時(shí)，也是解釋檢察機(jī)關(guān)的起訴指控的根據(jù)和理由，說明起訴有理有據(jù)。
三是補(bǔ)充訴求性。起訴書是檢察機(jī)關(guān)向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出訴訟請求的基本法律文件，對案件基本事實(shí)和犯罪性質(zhì)的指控變更以及對指控事實(shí)的補(bǔ)充，須納入庭審調(diào)查范圍的，應(yīng)當(dāng)采用變更、補(bǔ)充起訴書的方式，而不能用公訴詞作變更和補(bǔ)充。然而，對量刑問題上的檢察認(rèn)定和訴訟要求，就可以通過公訴詞補(bǔ)充表達(dá)。如被告人認(rèn)罪態(tài)度的好壞、犯罪結(jié)果的嚴(yán)重性、社會影響是否惡劣等等，公訴詞中均可作出分析。此外，還可以提出具體的量刑建議。
四是宣傳教育性。檢察官發(fā)表的公訴詞無論其是否包括專門的法制教育內(nèi)容，均具有突出的宣傳教育性。因?yàn)槠渲斜厝话瑢Ψɡ淼年U述，對犯罪及其危害性的指控和控訴，對維護(hù)法治秩序意義的強(qiáng)調(diào)，以及對無理辯解及至狡說的駁斥等等。從這個(gè)意義上，公訴詞應(yīng)當(dāng)是一篇優(yōu)秀的法治講演。因此，公訴詞應(yīng)當(dāng)是充分說理的、邏輯清晰的、準(zhǔn)確而有力的。
公訴詞的上述四個(gè)特性與功能，也是我們對公訴詞制作的基本要求。但從公訴實(shí)踐看，在實(shí)現(xiàn)上述幾點(diǎn)要求時(shí)，有兩個(gè)問題需要進(jìn)一步解決：
其一，怎樣進(jìn)行證據(jù)和事實(shí)的總結(jié)論證。檢察官的公訴發(fā)言均應(yīng)就案件的事實(shí)和證據(jù)陳述意見。然而，對事實(shí)和證據(jù)的論述方式應(yīng)根據(jù)案件和庭審的具體情況確定。這里有一個(gè)要點(diǎn)，即在事實(shí)證據(jù)問題上，將案件區(qū)分為有爭議的和無爭議的兩類案件。對有爭議的問題，應(yīng)進(jìn)行論證包括駁論，對關(guān)鍵問題要重點(diǎn)論證。如果案件事實(shí)清楚而無爭議，則可直接認(rèn)定事實(shí)。如日本的檢察實(shí)務(wù)，在檢察官發(fā)表的“公訴詞”（“論告”）中，就事實(shí)認(rèn)定主要采用四種形式：1根據(jù)證據(jù)論證事實(shí)，既有事實(shí)、又有證據(jù)的判決型；2以陳述事實(shí)為主，把證據(jù)揉入其中，但不作專門論述的論文型；3只對重要事實(shí)、證據(jù)作分析的重點(diǎn)例舉型；4只對爭論點(diǎn)加以論述的爭辯型。我們可以根據(jù)實(shí)踐需要分別采用不同的事實(shí)認(rèn)定方式。
其二，是否進(jìn)行專門的法制教育。目前對此有不同看法。有人認(rèn)為，在控辯式訴訟中，檢察官公訴發(fā)言應(yīng)當(dāng)落腳于支持公訴、論證指控內(nèi)容，從而“寓教于訴”，勿須進(jìn)行專門的法制教育。這種觀點(diǎn)有一定道理。庭審方式改革后，庭審中的不確定因素增加，公訴詞確實(shí)應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在法理和事實(shí)的分析論證上。指控如果不能成立，專門的法制教育就成了無的放矢。但筆者認(rèn)為，對專門教育又不能一概而論。在某些時(shí)候，檢察官可以視情況進(jìn)行專門的法制教育。例如有較多的旁聽群眾尤其是單位專門組織旁聽以吸取案件教訓(xùn)，加上案情比較清楚，指控確能成立，公訴人就可以對被告人走上犯罪道路的原因，從案件中應(yīng)當(dāng)吸取的教訓(xùn)作適當(dāng)分析，以教育群眾。如案情復(fù)雜，對罪與非罪爭辯激烈而且被告人不認(rèn)罪，能否定罪尚處于未定狀態(tài)，總結(jié)教訓(xùn)等教育內(nèi)容則可以略去。因?yàn)榭偨Y(jié)教訓(xùn)的前提是犯罪案件確已成立。
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竽法律論文網(wǎng)篇六
（西南民族大學(xué)法學(xué)院03級2班杜百軒）。
內(nèi)容摘要：視聽資料在我國是一種獨(dú)立的證據(jù)種類，錄像證據(jù)是視聽資料中一項(xiàng)重要內(nèi)容。
在我國,視聽資料是作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類使用的,這與世界大多數(shù)國家將視聽資料納入書證之列的分類法相比可謂獨(dú)樹一幟。從外部表象來看,視聽資料兼有物證和書證的特征,同時(shí)又具有其他證據(jù)種類無與能及的特性。物證是憑物的外部特征證明案件,而錄像證據(jù)是以聲音、圖像等再現(xiàn)案件的發(fā)生過程,它不僅可以記錄物證的外部特征而且更能再現(xiàn)該物證運(yùn)動(dòng)的過程。書證雖是以載體上的文字、符號、圖案說明案件,但是以靜態(tài)的方式說明案件,而錄像證據(jù)則是以“流動(dòng)”的聲音和畫面反映案件的情況,是以動(dòng)態(tài)方式呈現(xiàn)案件的發(fā)生過程。由此,可以說,視聽資料是集書證、物證之優(yōu)點(diǎn)于一體的獨(dú)立證據(jù)形式，而錄像證據(jù)是視聽資料的重要內(nèi)容。
與其他錄像證據(jù)相比，錄像證據(jù)有自己的顯著特點(diǎn)：
首先,準(zhǔn)確、客觀。錄像證據(jù)是采用現(xiàn)代科技手段與設(shè)備記載的案件的原始材料,或使用高精技術(shù)設(shè)備提供的與案件有關(guān)的信息和資料,與證人證言、當(dāng)事人陳述等言詞證據(jù)相比,在記錄、儲存和反映案件情況的過程中,因受各種主客觀因素的影響而失真的可能性較小,一旦形成,比較準(zhǔn)確、客觀。
其次,形象、直觀。錄像證據(jù)不僅以所表達(dá)的思想內(nèi)容證明案件情況,而且以原聲原貌再現(xiàn)一定的法律行為或案件事實(shí),望之有形,聞之有聲,給人們直感的、生動(dòng)的感受。這顯然有利于司法人員準(zhǔn)確認(rèn)定案情。
再次,動(dòng)態(tài)、連續(xù)。錄像證據(jù)能夠動(dòng)態(tài)地連續(xù)性地反映案件情況,較之其他物證、書證、痕跡等以靜態(tài)的方式反映案件情況的證據(jù)來說,更有利于司法人員全面分析認(rèn)定案情。
最后,偽造方便,真假難辨。錄像證據(jù)與其他證據(jù)種類相比,具有其優(yōu)點(diǎn),但也存在著弱點(diǎn),即偽造方便。如錄像帶容易被沖洗、消除、剪輯;錄制、儲存錄像證據(jù)的設(shè)備裝置出現(xiàn)技術(shù)故障或問題等,都可能造成資料的虛假。并且錄像被偽造后,僅憑人的感官往往難以發(fā)現(xiàn),必須借助科技手段去檢測。因此,在運(yùn)用時(shí)應(yīng)引起高度重視。
錄像證據(jù)的形成,從時(shí)間上看,有的可能是犯罪行為人實(shí)施犯罪的同時(shí)制作的,有的可能是案發(fā)后,偵查人員提取或制作的;有的可能是某個(gè)單位、當(dāng)事人送交或提供給偵查機(jī)關(guān)的。
其形成的主要途徑:1.舉報(bào)人(單位或當(dāng)事人)制作的,主動(dòng)送交司法機(jī)關(guān)的2.偵查人員勘察現(xiàn)場、搜查、扣押犯罪分子自行制作的;3.偵查人員在偵查犯罪的同時(shí)制作的;4.案發(fā)后,偵查人員制作的再生證據(jù),如銷贓、窩贓、串供、訂立攻守同盟的錄像;5.偵查人員提取的有關(guān)單位監(jiān)控設(shè)備制作的;6.偵查機(jī)關(guān)指派有關(guān)人員制作的;7.司法機(jī)關(guān)制作的反映勘察現(xiàn)場、搜查、傳訊、詢問等工作過程的錄像，等等。
錄像證據(jù)形象、直觀、具體，但又是稍縱即逝，不便保存。錄像證據(jù)管理人員應(yīng)具備一定的專業(yè)知識和熟練的操作技能，對錄像制作、復(fù)制中可能出現(xiàn)的故障能及時(shí)排除，如果管理不當(dāng)，就會出現(xiàn)故障，甚至損壞或報(bào)廢。
錄像證據(jù)其自身包含著易被篡改、偽造等缺陷,瑕疵錄像證據(jù)一旦被法官誤斷為真實(shí)而予以采信,將出現(xiàn)不公正甚至錯(cuò)誤的判決。因此,對錄像證據(jù)的采信必須持謹(jǐn)慎態(tài)度,應(yīng)綜合、全面地對其“三性”進(jìn)行審查。
在證據(jù)的采信過程中,對錄像證據(jù)來源的審查主要包括如下兩個(gè)方面:第一,查明證據(jù)的來源必須是客觀存在的,排除臆造出來的可能性,也就是說要有客觀的制作主體存在;第二,確定證據(jù)來源的真實(shí)可靠性,根據(jù)錄像證據(jù)的形成時(shí)間、地點(diǎn)、制作人等情況,明確錄像證據(jù)所反映的情況是否真實(shí)可靠,有無偽造和篡改的可能。在審查錄像證據(jù)來源之際,首先要弄清楚其制作主體,因?yàn)椴煌闹谱髦黧w其制作的目的和動(dòng)機(jī)是各不相同的,其次要弄清錄像證據(jù)的形成時(shí)間。以訴訟為時(shí)界,一般而言,訴訟前形成的錄像證據(jù)的可信度要高于訴訟后所形成的。因?yàn)?在當(dāng)事人間未發(fā)生糾紛前所錄制的錄像證據(jù),其目的是起預(yù)防或證明之功效。而訴訟之后所形成的錄像證據(jù)其目的是為了獲得“訴訟戰(zhàn)爭”的勝利。因此,訴訟后形成的錄像證據(jù)中誘導(dǎo)性內(nèi)容或斷章取義的情況較多。因而,弄清錄像證據(jù)的形成時(shí)間對其判斷、采信具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。
根據(jù)公眾場合無隱私的原則,一般而言,未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私錄其在公眾場合的言行,所形成的錄像證據(jù)是可以作為證據(jù)使用的。而在私人場所如在他人家中私錄的錄像證據(jù)的證據(jù)能力遠(yuǎn)不及在公眾場所所形成的。因此,錄像證據(jù)的形成地也是判斷錄像證據(jù)是否可以采信的重要因素之一。
違反法定程序收集的證據(jù),其虛假的可能性比合法收集的證據(jù)要大得多。因此,在審查判斷視聽證據(jù)時(shí),要弄清證據(jù)資料是以何種手段、在什么情況下取得的,是否違背了法定的程序、是否采用了法律明確禁止的手段、方法等,這在判斷錄像證據(jù)是否擁有證據(jù)能力是非常重要的。如果向法庭提交的錄像證據(jù)是明顯采用不正當(dāng)手段或通過約束證人精神、人身自由等侵害其人格權(quán)方法而獲得的話,其行為本身就系違法,否定其證據(jù)能力是無可非議的。
4.審查錄像證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系―――關(guān)聯(lián)性之審查。
基于證據(jù)“三性”之一的關(guān)聯(lián)性的要求,應(yīng)結(jié)合本案的其他證據(jù)來查明錄像證據(jù)所反映的事實(shí)和行為同案件有無關(guān)聯(lián),如審查錄像證據(jù)所反映的`事實(shí)同相關(guān)書證、物證、證人證言等是否吻合,有無矛盾之處。對于與本案其他證據(jù)有不一致或載體內(nèi)容前后自相矛盾的錄像證據(jù),應(yīng)嚴(yán)格審查。只有與案件相關(guān)的事實(shí)或邏輯上是相關(guān)的事實(shí)才有可能轉(zhuǎn)化為證據(jù)。
5.審查錄像證據(jù)的內(nèi)容―――客觀性之審查。
由于錄像證據(jù)生來就具有易被偽造和易被篡改的缺陷,在對錄像證據(jù)的合法性進(jìn)行審查之后,對其內(nèi)容的真實(shí)性即客觀性的審查也是必不可少的環(huán)節(jié)。根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第22條之規(guī)定，錄音、錄相等錄像證據(jù)應(yīng)提交資料的原始載體,提供原始載體確有困難的,可以提供復(fù)制件。提供復(fù)制件的,調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過。調(diào)查人員在審查錄像證據(jù)內(nèi)容是否真實(shí)之際,應(yīng)借助現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)或?qū)＜业牧α?查明該資料的載體是否有被裁剪、拼湊、篡改等情形,一旦發(fā)現(xiàn)錄像證據(jù)的載體有被裁剪、篡改的,應(yīng)當(dāng)即取消其證據(jù)資格。
6.通過證據(jù)展示制度及庭審質(zhì)證審查判斷錄像證據(jù)。
盡快發(fā)現(xiàn)真實(shí)具有非常積極的意義。包括錄像證據(jù)在內(nèi)的所有證據(jù)材料通過在法庭上的展示和原、被告雙方的口槍舌戰(zhàn),錄像證據(jù)的形成地點(diǎn)、背景、方法等便清楚地展現(xiàn)在法官的面前,和其他證據(jù)所構(gòu)成的一個(gè)證據(jù)鏈條便可以查明錄像證據(jù)的真實(shí)性,據(jù)此探求出事實(shí)真相。
運(yùn)用錄像證據(jù)能給犯罪嫌疑人強(qiáng)大的威懾力和情感效力。錄像證據(jù)以原聲、原貌來再現(xiàn)一定的案件事實(shí)，使證據(jù)變成聞之有聲、望之有形、查之有據(jù)的東西，給人以感性的認(rèn)識。錄像能再現(xiàn)當(dāng)事人的語調(diào)、表情、動(dòng)作、周圍的環(huán)境背景等。這樣一來，一方面，辦案人員可以借助這生動(dòng)、形象、直觀的感性認(rèn)識，對案件作出準(zhǔn)確的判斷；另一方面，犯罪嫌疑人所看到的和聽到的都是自己所親身經(jīng)理或熟悉的人或事，能對犯罪嫌疑人產(chǎn)生強(qiáng)大的威懾力。可見，錄像證據(jù)所具有的這種以原聲原貌再現(xiàn)案情，讓人直觀地作出判斷的證明效力，是其他證據(jù)所無法比擬和替代的。
運(yùn)用錄像證據(jù)提高訴訟效率和辦案質(zhì)量。如銀行營業(yè)場所所設(shè)置的電視監(jiān)控裝置攝取的犯罪分子搶劫銀行的現(xiàn)場錄像資料，通過映示，就能直觀地證明放生了搶劫犯罪事實(shí)，指明搶劫犯罪嫌疑人的容貌特征，各犯罪嫌疑人在搶劫過程中具體實(shí)施的行為。這些案件事實(shí)如果運(yùn)用其他種類的證據(jù)證明，不僅需要大量的時(shí)間調(diào)查、收集多種類型、相當(dāng)數(shù)量的證據(jù)材料，而且需要一個(gè)復(fù)雜的證明過程。
運(yùn)用錄像證據(jù)認(rèn)定案件關(guān)鍵情節(jié)，準(zhǔn)確定性。就某一個(gè)具體證據(jù)來講，通常其證明程度和證明的范圍都有一定的限度，錄像證據(jù)也不例外。但不容忽視的是，有的錄像證據(jù)能夠反映決定案情的關(guān)鍵事實(shí)，以達(dá)到準(zhǔn)確性，這種對案情有獨(dú)立證明作用，不以來于其他證據(jù)來證明案情是有錄像證據(jù)本身的特點(diǎn)所決定的。
審訊過程中，將訊問活動(dòng)的全過程攝錄下來，可防止嫌疑人翻供和供經(jīng)驗(yàn)交流和事后檢查。我國許多公安機(jī)關(guān)的訊問室已裝備了這些設(shè)備，將一些重大、疑難案件的訊問過程攝錄下來，這樣可保留較長時(shí)間，既可作為訴訟證據(jù)使用，又可作為成功的辦案經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行交流。另外還可全面準(zhǔn)確地收集訊問中所有的信息和情況，彌補(bǔ)訊問筆錄擇要而記，忽略細(xì)節(jié)，遺漏某些重要情節(jié)和線索的缺陷。
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竽法律論文網(wǎng)篇七
[摘要]保證屬于債的擔(dān)保方式中人的擔(dān)保，主要目的是保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。保證的訴訟時(shí)效是關(guān)系到債權(quán)人對保證人的請求權(quán)何時(shí)受到司法機(jī)關(guān)保護(hù)的重要法律制度。本文從保證的訴訟時(shí)效的起算、中止與中斷三個(gè)方面探討了我國現(xiàn)行法律制度規(guī)定的不合理之處，并提出了相應(yīng)的立法建議。
[關(guān)鍵詞]保證；訴訟時(shí)效；起算；中止；中斷。
一、概述。
保證是擔(dān)保的一種形式?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)第6條規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)。由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的。為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。即連帶責(zé)任保證的保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等法律地位。
訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利。即喪失請求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規(guī)定：向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。
保證合同訴訟時(shí)效是指，保證合同的債權(quán)人即保證債務(wù)的債權(quán)人向人民法院請求保護(hù)其民事權(quán)利的期間。因此，也可以看作債權(quán)人尋求法律救濟(jì)，其訴權(quán)的持續(xù)期間。保證合同訴訟時(shí)效的法律特征為：
第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當(dāng)事人自由約定或規(guī)避。
第二，保證合同訴訟時(shí)效針對的是債權(quán)人對保證人的保證責(zé)任承擔(dān)請求權(quán)。
第三。保證合同訴訟時(shí)效屆滿后，產(chǎn)生與一般訴訟時(shí)效相同的法律后果，即導(dǎo)致債權(quán)人勝訴權(quán)的消滅。保證人得以援引該事實(shí)對抗債權(quán)人的請求權(quán)，不必承擔(dān)保證責(zé)任。
第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時(shí)效實(shí)際上受到主合同訴訟時(shí)效的限制。
當(dāng)債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時(shí)，可能會涉及到訴訟時(shí)效。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有法律對保證的訴訟時(shí)效的規(guī)定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。
二、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的開始。
《民法通則》第137條規(guī)定：訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。
《擔(dān)保法》對保證的訴訟時(shí)效的開始沒有規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)第34條規(guī)定：一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。
(二)問題的提出。
(1)法律規(guī)定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效”，似乎不合理，此規(guī)定可能使債權(quán)人的利益受到損害。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔(dān)保。20xx年1月1日，甲無力按期還款，乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款，20xx年2月1日判決生效。
按照法律規(guī)定，20xx年2月1日開始計(jì)算保證的訴訟時(shí)效。如果直至20xx年2月1日，就債務(wù)人甲的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，乙將由于超過了保證的訴訟時(shí)效，喪失請求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權(quán)。乙不得對丙主張權(quán)利。因此，現(xiàn)有法律規(guī)定的保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)與保證人丙享有的先訴抗辯權(quán)發(fā)生矛盾，可能使債權(quán)人乙的利益受到損害。
(2)連帶責(zé)任保證的保證人與債務(wù)人處于同等地位，訴訟時(shí)效卻不同，現(xiàn)行法律規(guī)定加重了連帶責(zé)任保證人的保證責(zé)任，似乎不合理。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔(dān)保，保證期間為1年。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時(shí)效從20xx年1月1日開始計(jì)算；在保證期間屆滿前，乙對丙的訴訟時(shí)效從要求丙承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計(jì)算。
連帶責(zé)任保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等地位，理應(yīng)得到法律相同的權(quán)利保護(hù)。而依據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，如果乙于20xx年5月1日要求丙承擔(dān)保證責(zé)任，此時(shí)，主債務(wù)人甲的訴訟時(shí)效已經(jīng)過去4個(gè)月，而丙的訴訟時(shí)效則剛剛開始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時(shí)效卻不相同的情形。實(shí)際上。此時(shí)丙承擔(dān)了甲在這4個(gè)月內(nèi)怠于行使自己權(quán)利的后果，加重了丙的保證責(zé)任。于法不合。
(三)立法建議。
建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時(shí)效。從債權(quán)人就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法被強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計(jì)算。連帶保證的訴訟時(shí)效，從主債務(wù)履行期限屆滿之日起開始計(jì)算。
三、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的中止。
《民法通則》第139條規(guī)定：在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。
《擔(dān)保法》對保證的訴訟時(shí)效的中止沒有規(guī)定。
由于主債務(wù)訴訟時(shí)效和保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)不同。因此當(dāng)主債務(wù)訴訟時(shí)效中止時(shí)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間可能還沒有進(jìn)行到最后6個(gè)月或者還沒有開始。如果強(qiáng)行規(guī)定主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)的'訴訟時(shí)效同時(shí)中止，似乎不合理。
例如，20xx年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔(dān)保。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時(shí)效從20xx年1月1日開始計(jì)算，適用訴訟時(shí)效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果乙于20xx年8月1日要求保證人丙承擔(dān)保證責(zé)任。則當(dāng)乙對甲的訴訟時(shí)效結(jié)束時(shí)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間還沒有進(jìn)行到最后6個(gè)月，此時(shí)若強(qiáng)行中止保證債務(wù)的訴訟時(shí)效，則與《民法通則》相悖。
再例如，20xx年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔(dān)保。按照法律規(guī)定。乙對甲的訴訟時(shí)效從20xx年1月1日開始計(jì)算，適用訴訟時(shí)效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果直至20xx年2月1日。確定債務(wù)人甲的財(cái)產(chǎn)被依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，則對丙的訴訟時(shí)效剛剛開始即已經(jīng)超過了主債務(wù)適用訴訟時(shí)效中止的期間。
所以，保證訴訟時(shí)效的中止應(yīng)單獨(dú)按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行。與主債務(wù)訴訟時(shí)效是否中止無關(guān)。
(三)立法建議。
建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時(shí)效中止時(shí)，并不當(dāng)然引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中止。
四、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的中斷。
《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。
《擔(dān)保法》對保證的訴訟時(shí)效的中斷沒有規(guī)定。
《擔(dān)保法解釋》第36條第1款規(guī)定：一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。
(二)問題的提出。
(1)在主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的情形下，將一般保證和連帶責(zé)任保證區(qū)別對待。似乎缺少立法理由。
一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，而在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷。保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。情形相同，但結(jié)果不同，區(qū)別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因?yàn)橐话惚ＷC中的保證人責(zé)任較連帶責(zé)任保證輕，通過訴訟時(shí)效中斷而加強(qiáng)保證責(zé)任的強(qiáng)度，但這理由似乎很不充分。
(2)在一般保證中，當(dāng)保證的訴訟時(shí)效開始時(shí)，主債務(wù)訴訟時(shí)效似乎不存在中斷的事由。
對于一般保證的訴訟時(shí)效，無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計(jì)算，還是從債權(quán)人就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法被強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計(jì)算，主債務(wù)訴訟時(shí)效已經(jīng)不存在中斷的事由。
例如，20xx年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔(dān)保。20xx年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款。20xx年2月1日判決生效，此時(shí)開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。但是此后不會有任何理由使主債務(wù)發(fā)生訴訟時(shí)效中斷。因?yàn)樵V訟時(shí)效的中斷原因是提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)。所以一般保證中。無法將主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷與保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷相聯(lián)系。
(3)與上述訴訟時(shí)效的中止相同，保證訴訟時(shí)效隨著主債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷而中斷，在性質(zhì)上屬于加重保證人的責(zé)任，與保證的本質(zhì)屬性相矛盾。
《擔(dān)保法解釋》第30條規(guī)定：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的。如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。即保證債務(wù)隨主債務(wù)范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務(wù)范圍和強(qiáng)度上的擴(kuò)大而擴(kuò)大，除非經(jīng)過保證人同意。
所以，保證訴訟時(shí)效的中斷應(yīng)單獨(dú)按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行，與主債務(wù)訴訟時(shí)效是否中斷無關(guān)。
(三)立法建議。
建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷時(shí)，并不當(dāng)然引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷。
五、結(jié)語。
保證的訴訟時(shí)效制度對債權(quán)人、債務(wù)人、保證人三方之間的權(quán)利義務(wù)分配有著十分重要的影響，而現(xiàn)行法律制度對該項(xiàng)制度的規(guī)定彼此之間存在沖突，由此給理論界和司法實(shí)務(wù)帶來了一定程度的不便和混亂。本文希望通過對相關(guān)制度的分析，拋磚引玉，以期理論和實(shí)踐界對此問題能有更為深入的研究。
竽法律論文網(wǎng)篇八
美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地，它對該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國也是最堅(jiān)決、最徹底的。在美國，它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則，詳細(xì)內(nèi)容請看下文法律專業(yè)。
多實(shí)行強(qiáng)制排除模式，這種模式的特點(diǎn)是：法律明確規(guī)定通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應(yīng)當(dāng)予以排除，同時(shí)又以例外的形式對不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴(yán)格限定，法官對于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。
美國實(shí)行的是一種嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，即對于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動(dòng)被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實(shí)施官員進(jìn)行的非法行為：(1)非法搜查和扣押;(2)違反第五條或六條獲得的供述法律專業(yè)畢業(yè)論文范文;(3)違反第五條或六條獲得人身識別的證言;(4)“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價(jià)值理念：
警察與當(dāng)事人，前者是國家公務(wù)人員，享有國家賦予其專享的權(quán)力，這種權(quán)力相對當(dāng)事人具有強(qiáng)制性，而當(dāng)時(shí)人除了憲法賦予的基本權(quán)利，沒有其他對抗警察這種強(qiáng)制性的權(quán)力的方法。因此，當(dāng)事人相對處于弱勢地位，其合法權(quán)利易受到侵犯。設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則(排除警察或檢察官用非法手段，特別是違反美國憲法的手段所取得的證據(jù))就很好的平衡了因雙方力量對比懸殊所產(chǎn)生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據(jù)，警察就會因?yàn)樗麄兊倪`法而受到懲罰，并使他們將來不敢在進(jìn)行非法搜查。美國最高法院在沃爾夫案證實(shí)了“排除證據(jù)可能是威懾不合理搜查的有效方法”、非法證據(jù)排除規(guī)則在坎爾金斯案“其目的是通過切斷忽略憲法要求的誘因來防止以唯一可用的有效方式強(qiáng)制尊重憲法性保障”，而這些都無一例外的體現(xiàn)出該價(jià)值理念。
竽法律論文網(wǎng)篇九
診所法律教育因其實(shí)踐性與公安院校的教學(xué)理念十分契合，分析公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的困境，并試圖尋找突破困境的路徑,對教學(xué)具有一定的指導(dǎo)意義。
美國的法學(xué)教育經(jīng)歷了從學(xué)徒訓(xùn)練法到案例教學(xué)法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。
最初，在美國要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學(xué)習(xí)必要的執(zhí)業(yè)技能。
1870年至1895年,蘭德爾(christophercolumbuslangdel)擔(dān)任哈佛法學(xué)院院長并采用“案例教學(xué)法”教學(xué)，案例研究成為學(xué)生的主要課程。
19世紀(jì)20~30年代，弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念，并對案例教學(xué)法進(jìn)行改革。
xx年，耶魯法學(xué)院獲得由福特基金會授權(quán)的職業(yè)責(zé)任法律教育委員會(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility，clepr)的資金資助成立法律診所，隨后，美國大學(xué)法學(xué)院多采用這種新的法律教學(xué)模式。
xx年在福特基金會的支持下，我國首先在北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)和華東政法學(xué)院開設(shè)診所法律課程。
目前我國開設(shè)診所法律課程的學(xué)校已達(dá)50余所，幾乎覆蓋國內(nèi)知名大學(xué)的法學(xué)院與政法院校，并成為法學(xué)教育改革中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。
短短半個(gè)世紀(jì)，診所法律教育能夠在全球各大洲主要國家廣泛開展，一方面得益于美國福特基金會的大力支持，另一方也依賴其自身的天然優(yōu)勢。
1.診所法律教育更能體現(xiàn)實(shí)踐需求。
上世紀(jì)60年代，西方各類人權(quán)運(yùn)動(dòng)興起，診所法律教育為社會提供了急需的法律人才，同時(shí)也為學(xué)生提供了豐富的現(xiàn)實(shí)案例。
學(xué)生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論，而是面對未決案件，從程序到實(shí)體、從事實(shí)到法律、從生活到理論進(jìn)行全面考慮。
2.診所法律教育具有更強(qiáng)的技術(shù)性。
診所法律教育的目的是通過法律實(shí)踐的學(xué)習(xí)培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。
從表面上看，診所法律教育似乎與案例教學(xué)法、學(xué)徒制訓(xùn)練無異，但三者具有本質(zhì)區(qū)別。
案例教學(xué)法雖然以案例為載體，但其實(shí)質(zhì)還是理論教學(xué)；學(xué)徒制重技能訓(xùn)練，但又缺乏理論根基。
診所法律教育將二者有效結(jié)合，在診所課程中融合法學(xué)理論與法律技能，教師的“導(dǎo)”與學(xué)生的“學(xué)”相互配合，將理論知識運(yùn)用到具體案件的處理中。
3.診所法律教育更為開放。
診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學(xué)模式，學(xué)生通過對問題的分析和解決，改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識的方式，轉(zhuǎn)為以學(xué)生為主的教學(xué)模式。
在這個(gè)過程中，學(xué)生不僅需要利用法學(xué)理論知識作為解決法律問題的手段，還需要學(xué)習(xí)相互協(xié)作培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)精神，更好地與當(dāng)事人、對方律師、法官、證人等案件相關(guān)人員溝通。
在這個(gè)全開放的環(huán)境中，學(xué)生能快速積累社會經(jīng)驗(yàn)，提高執(zhí)業(yè)技能。
xx年12月26日，在全國公安院校思想政治工作會議上部長強(qiáng)調(diào)，要緊密結(jié)合公安院校辦學(xué)定位和人才培養(yǎng)目標(biāo)，緊密結(jié)合青年學(xué)生的思想實(shí)際和現(xiàn)實(shí)關(guān)切，不斷豐富教學(xué)內(nèi)容、創(chuàng)新教學(xué)方式，推進(jìn)具有公安特色的思想政治理論課程建設(shè)，著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外，理論與實(shí)踐、公安院校與實(shí)戰(zhàn)單位相結(jié)合的課程教學(xué)體系。
可見，突出實(shí)戰(zhàn)，加強(qiáng)實(shí)踐是公安教育特色，診所法律教育的實(shí)踐性、技術(shù)性和開放性可以更好地服務(wù)于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務(wù)實(shí)戰(zhàn)、融入實(shí)戰(zhàn)的需求。
但是，在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育也面臨著如下困境：
我國開展診所法律教育的學(xué)校多數(shù)通過在各法學(xué)院系設(shè)置法律教育診所的方式實(shí)現(xiàn)。
公安院校是公安機(jī)關(guān)的重要組成部分，其院系設(shè)置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務(wù)于培養(yǎng)高素質(zhì)應(yīng)用型警務(wù)人才的需要。
公安院校法學(xué)專業(yè)雖然受到重視，但其非公安專業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。
要想在公安院校設(shè)置法律教育診所，短期內(nèi)還無法實(shí)現(xiàn)。
公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份，這種特殊身份使得公安院校的教師責(zé)任更重，紀(jì)律更嚴(yán)。
公安院校法學(xué)專業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格，但由于警察的特殊身份，很難申請從事兼職律師工作。
相比普通高校，公安院校法學(xué)專業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無幾。
診所法律教育的開展又離不開這類教師的積極參與，學(xué)院僅僅依賴聘請專職律師承擔(dān)診所法律教育不僅不現(xiàn)實(shí)，也會使教學(xué)效果大打折扣。
“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式最能體現(xiàn)公安教育特色。
實(shí)踐中，為了更好貫徹“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式，公安院校的課程安排非常緊湊，相比普通高校，模擬實(shí)戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。
在此前提下，如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式中?是開展診所法律教育的前提性問題。
公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育確實(shí)存在一定困境，但因此放棄該教學(xué)方法，豈不因噎廢食，因小失大。
診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識學(xué)習(xí)的方式，將法律知識與社會實(shí)踐融于一體，無論是從理念還是從方法的角度，診所法律教育與公安院?！敖?、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式都具有高度的一致性。
在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育不僅能全面提高學(xué)生解決實(shí)際問題的能力，還能促進(jìn)“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式在非公安專業(yè)有效開展。
因此，思考突破困境的路徑才是正確的選擇。
現(xiàn)有的診所法律教育機(jī)構(gòu)設(shè)置存在四種類型：一是在原有公益性機(jī)構(gòu)如法律援助中心的基礎(chǔ)上設(shè)置診所；二是掛靠有關(guān)研究中心設(shè)置診所；三是與有關(guān)機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所等合作設(shè)置診所；四是直接設(shè)置法律診所。
公安院校法學(xué)專業(yè)直接設(shè)置法律診所存在困難，但可以借鑒其他模式，結(jié)合公安院校自身特色，利用現(xiàn)有的實(shí)習(xí)和公眾服務(wù)平臺來開展診所法律教育。
以湖北警官學(xué)院為例，該校長期與地方市、縣保持良好的實(shí)習(xí)合作關(guān)系。
在教師帶領(lǐng)下每位學(xué)生都要參與為期半年的實(shí)習(xí)，公安院校法學(xué)專業(yè)可以充分利用實(shí)習(xí)機(jī)會將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。
湖北警官學(xué)院還設(shè)有司法鑒定中心對外開展鑒定工作，法學(xué)專業(yè)可以與該中心建立合作機(jī)制，對來申請鑒定的相關(guān)案件提供法律援助。
通過實(shí)習(xí)與公眾服務(wù)平臺沖破機(jī)構(gòu)設(shè)置的困境，打開獲取案件的渠道。
公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作，但《司法部關(guān)于公安警察院校教師可以擔(dān)任兼職老師的通知》明確表示，公安警察院校的教師中符合律師條件的，經(jīng)考核批準(zhǔn)后，可以在當(dāng)?shù)胤深檰柼?律師事務(wù)所)擔(dān)任兼職律師。
實(shí)踐中，雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師，但根據(jù)相關(guān)文件，學(xué)院應(yīng)鼓勵(lì)符合條件的教師積極爭取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。
除此之外，公安院校應(yīng)加強(qiáng)與其他法律部門、組織的聯(lián)系，聘請法官、律師兼職診所法律教師，與其他院校的診所法律教育機(jī)構(gòu)展開互助合作，擴(kuò)展渠道，解決教師資源缺乏的實(shí)際問題。
專業(yè)院校與普通院校在課程設(shè)計(jì)上應(yīng)有所區(qū)別，特別是診所法律教育的課程必須圍繞專業(yè)需求，體現(xiàn)專業(yè)特色，除了掌握基本法學(xué)理論和法學(xué)技能外，還必須重點(diǎn)把握公安業(yè)務(wù)中涉及的法律理論及公安法律運(yùn)用技能。
在課程設(shè)計(jì)上，可以結(jié)合學(xué)院開展的實(shí)習(xí)訓(xùn)練，根據(jù)一線公安工作實(shí)際情況，將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實(shí)習(xí)中。
具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研，結(jié)合課堂教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，科學(xué)合理設(shè)計(jì)以保證在實(shí)習(xí)過程中既能滿足學(xué)生學(xué)習(xí)的需求又能解決公安一線工作實(shí)際問題。
[1]allegaleducationintheunitedstates：in-houseclinics,externshipsandsimulations[j].journaloflegaleduca-tion,2001,51(3)：375-381.
[2]柯嵐.診所法律教育的起源及其法理學(xué)意義[j].中國法學(xué)教育研究,2006(3)。
竽法律論文網(wǎng)篇十
同時(shí)不斷產(chǎn)生新型的社會關(guān)系與糾紛，這些新型的社會關(guān)系本應(yīng)當(dāng)屬于法律的調(diào)整范圍，但是由于法律的滯后性，使得司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)糾紛時(shí)無明確的法律規(guī)范可以借鑒，這時(shí)候就產(chǎn)生了法律漏洞。
法律所調(diào)整的范圍是既有限又相對廣泛的，立法者立法水平的高低直接決定著法律能否得到有效的適用。如果立法者的立法水平較低，制定出的法律規(guī)范適用性較差或者對于應(yīng)當(dāng)適用法律進(jìn)行調(diào)整的社會關(guān)系未能及時(shí)制定相關(guān)法律規(guī)范，那么就會使得法律的適用出現(xiàn)問題，同時(shí)法律的公信力也會降低。
為了能夠制定出具有普遍適用價(jià)值的法律規(guī)范，立法機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)，往往采取較為抽象的法律規(guī)定，而不會予以詳細(xì)闡述，由此來維護(hù)法律的穩(wěn)定性。而法律條文過于抽象和籠統(tǒng)，會導(dǎo)致適用過程中大量的問題。如不同的主體根據(jù)其價(jià)值觀念對抽象性的法律有著不同的理解，由此在法律適用方面產(chǎn)生諸多不便。
竽法律論文網(wǎng)篇十一
摘要：診所法律教育因其實(shí)踐性與公安院校的理念十分契合，分析公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的困境，并試圖尋找突破困境的路徑,對教學(xué)具有一定的指導(dǎo)意義。
關(guān)鍵詞：公安院校；法學(xué)專業(yè)；診所法律教育；困境。
一、診所法律教育的發(fā)展與特點(diǎn)。
(一)診所法律教育的發(fā)展。
美國的法學(xué)教育經(jīng)歷了從學(xué)徒訓(xùn)練法到案例教學(xué)法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。
最初，在美國要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學(xué)習(xí)必要的執(zhí)業(yè)技能。
1870年至1895年,蘭德爾(christophercolumbuslangdel)擔(dān)任哈佛法學(xué)院院長并采用“案例教學(xué)法”教學(xué)，案例研究成為學(xué)生的主要課程。
19世紀(jì)20~30年代，弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念，并對案例教學(xué)法進(jìn)行改革。
xx年，耶魯法學(xué)院獲得由福特基金會授權(quán)的職業(yè)責(zé)任法律教育委員會(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility，clepr)的資金資助成立法律診所，隨后，美國大學(xué)法學(xué)院多采用這種新的法律教學(xué)模式。
xx年在福特基金會的支持下，我國首先在北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)和華東政法學(xué)院開設(shè)診所法律課程。
目前我國開設(shè)診所法律課程的學(xué)校已達(dá)50余所，幾乎覆蓋國內(nèi)知名大學(xué)的法學(xué)院與政法院校，并成為法學(xué)教育改革中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。
(二)診所法律教育的特點(diǎn)。
短短半個(gè)世紀(jì)，診所法律教育能夠在全球各大洲主要國家廣泛開展，一方面得益于美國福特基金會的大力支持，另一方也依賴其自身的天然優(yōu)勢。
1.診所法律教育更能體現(xiàn)實(shí)踐需求。
上世紀(jì)60年代，西方各類人權(quán)運(yùn)動(dòng)興起，診所法律教育為社會提供了急需的法律人才，同時(shí)也為學(xué)生提供了豐富的現(xiàn)實(shí)案例。
學(xué)生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論，而是面對未決案件，從程序到實(shí)體、從事實(shí)到法律、從生活到理論進(jìn)行全面考慮。
2.診所法律教育具有更強(qiáng)的技術(shù)性。
診所法律教育的目的是通過法律實(shí)踐的學(xué)習(xí)培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。
從表面上看，診所法律教育似乎與案例教學(xué)法、學(xué)徒制訓(xùn)練無異，但三者具有本質(zhì)區(qū)別。
案例教學(xué)法雖然以案例為載體，但其實(shí)質(zhì)還是理論教學(xué)；學(xué)徒制重技能訓(xùn)練，但又缺乏理論根基。
診所法律教育將二者有效結(jié)合，在診所課程中融合法學(xué)理論與法律技能，教師的“導(dǎo)”與學(xué)生的“學(xué)”相互配合，將理論知識運(yùn)用到具體案件的處理中。
3.診所法律教育更為開放。
診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學(xué)模式，學(xué)生通過對問題的分析和解決，改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識的方式，轉(zhuǎn)為以學(xué)生為主的教學(xué)模式。
在這個(gè)過程中，學(xué)生不僅需要利用法學(xué)理論知識作為解決法律問題的手段，還需要學(xué)習(xí)相互協(xié)作培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)精神，更好地與當(dāng)事人、對方律師、法官、證人等案件相關(guān)人員溝通。
在這個(gè)全開放的環(huán)境中，學(xué)生能快速積累社會經(jīng)驗(yàn)，提高執(zhí)業(yè)技能。
二、公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的困境。
xx年12月26日，在全國公安院校思想政治工作會議上部長強(qiáng)調(diào)，要緊密結(jié)合公安院校辦學(xué)定位和人才培養(yǎng)目標(biāo)，緊密結(jié)合青年學(xué)生的思想實(shí)際和現(xiàn)實(shí)關(guān)切，不斷豐富教學(xué)內(nèi)容、創(chuàng)新教學(xué)方式，推進(jìn)具有公安特色的思想政治理論課程建設(shè)，著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外，理論與實(shí)踐、公安院校與實(shí)戰(zhàn)單位相結(jié)合的課程教學(xué)體系。
可見，突出實(shí)戰(zhàn)，加強(qiáng)實(shí)踐是公安教育特色，診所法律教育的實(shí)踐性、技術(shù)性和開放性可以更好地服務(wù)于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務(wù)實(shí)戰(zhàn)、融入實(shí)戰(zhàn)的需求。
但是，在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育也面臨著如下困境：
(一)機(jī)構(gòu)設(shè)置困難。
我國開展診所法律教育的學(xué)校多數(shù)通過在各法學(xué)院系設(shè)置法律教育診所的方式實(shí)現(xiàn)。
公安院校是公安機(jī)關(guān)的重要組成部分，其院系設(shè)置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務(wù)于培養(yǎng)高素質(zhì)應(yīng)用型警務(wù)人才的需要。
公安院校法學(xué)專業(yè)雖然受到重視，但其非公安專業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。
要想在公安院校設(shè)置法律教育診所，短期內(nèi)還無法實(shí)現(xiàn)。
(二)教師資源缺乏。
公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份，這種特殊身份使得公安院校的教師責(zé)任更重，紀(jì)律更嚴(yán)。
公安院校法學(xué)專業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格，但由于警察的特殊身份，很難申請從事兼職律師工作。
相比普通高校，公安院校法學(xué)專業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無幾。
診所法律教育的開展又離不開這類教師的積極參與，學(xué)院僅僅依賴聘請專職律師承擔(dān)診所法律教育不僅不現(xiàn)實(shí)，也會使教學(xué)效果大打折扣。
(三)課程設(shè)計(jì)難以保障。
“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式最能體現(xiàn)公安教育特色。
實(shí)踐中，為了更好貫徹“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式，公安院校的課程安排非常緊湊，相比普通高校，模擬實(shí)戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。
在此前提下，如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式中?是開展診所法律教育的前提性問題。
三、公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的路徑突破。
公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育確實(shí)存在一定困境，但因此放棄該教學(xué)方法，豈不因噎廢食，因小失大。
診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識學(xué)習(xí)的方式，將法律知識與社會實(shí)踐融于一體，無論是從理念還是從方法的角度，診所法律教育與公安院?！敖?、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式都具有高度的一致性。
在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育不僅能全面提高學(xué)生解決實(shí)際問題的能力，還能促進(jìn)“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式在非公安專業(yè)有效開展。
因此，思考突破困境的路徑才是正確的選擇。
(一)利用公安院?，F(xiàn)有的實(shí)習(xí)與公眾服務(wù)平臺開展診所法律教育。
現(xiàn)有的診所法律教育機(jī)構(gòu)設(shè)置存在四種類型：一是在原有公益性機(jī)構(gòu)如法律援助中心的基礎(chǔ)上設(shè)置診所；二是掛靠有關(guān)研究中心設(shè)置診所；三是與有關(guān)機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所等合作設(shè)置診所；四是直接設(shè)置法律診所。
公安院校法學(xué)專業(yè)直接設(shè)置法律診所存在困難，但可以借鑒其他模式，結(jié)合公安院校自身特色，利用現(xiàn)有的實(shí)習(xí)和公眾服務(wù)平臺來開展診所法律教育。
以湖北警官學(xué)院為例，該校長期與地方市、縣保持良好的實(shí)習(xí)合作關(guān)系。
在教師帶領(lǐng)下每位學(xué)生都要參與為期半年的實(shí)習(xí)，公安院校法學(xué)專業(yè)可以充分利用實(shí)習(xí)機(jī)會將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。
湖北警官學(xué)院還設(shè)有司法鑒定中心對外開展鑒定工作，法學(xué)專業(yè)可以與該中心建立合作機(jī)制，對來申請鑒定的相關(guān)案件提供法律援助。
通過實(shí)習(xí)與公眾服務(wù)平臺沖破機(jī)構(gòu)設(shè)置的困境，打開獲取案件的渠道。
(二)多渠道選任診所教師。
公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作，但《司法部關(guān)于公安警察院校教師可以擔(dān)任兼職老師的通知》明確表示，公安警察院校的教師中符合律師條件的，經(jīng)考核批準(zhǔn)后，可以在當(dāng)?shù)胤深檰柼?律師事務(wù)所)擔(dān)任兼職律師。
實(shí)踐中，雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師，但根據(jù)相關(guān)文件，學(xué)院應(yīng)鼓勵(lì)符合條件的教師積極爭取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。
除此之外，公安院校應(yīng)加強(qiáng)與其他法律部門、組織的聯(lián)系，聘請法官、律師兼職診所法律教師，與其他院校的診所法律教育機(jī)構(gòu)展開互助合作，擴(kuò)展渠道，解決教師資源缺乏的實(shí)際問題。
(三)根據(jù)公安特色合理設(shè)計(jì)課程。
專業(yè)院校與普通院校在課程設(shè)計(jì)上應(yīng)有所區(qū)別，特別是診所法律教育的課程必須圍繞專業(yè)需求，體現(xiàn)專業(yè)特色，除了掌握基本法學(xué)理論和法學(xué)技能外，還必須重點(diǎn)把握公安業(yè)務(wù)中涉及的法律理論及公安法律運(yùn)用技能。
在課程設(shè)計(jì)上，可以結(jié)合學(xué)院開展的實(shí)習(xí)訓(xùn)練，根據(jù)一線公安工作實(shí)際情況，將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實(shí)習(xí)中。
具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研，結(jié)合課堂教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，科學(xué)合理設(shè)計(jì)以保證在實(shí)習(xí)過程中既能滿足學(xué)生學(xué)習(xí)的需求又能解決公安一線工作實(shí)際問題。
參考文獻(xiàn)：
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[2]柯嵐.診所法律教育的起源及其法理學(xué)意義[j].中國法學(xué)教育研究,(3)。
竽法律論文網(wǎng)篇十二
選題說明：學(xué)生在執(zhí)業(yè)過程中起草過房屋租賃合同，也辦理過房屋租賃合同糾紛案件，一個(gè)最大的體會就是雖然《中華人民共和國合同法》(以下法律名稱均省略“中華人民共和國”)“租賃合同”一章對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了較詳細(xì)的規(guī)定，但由于房屋租賃合同作為租賃合同中特殊的一種除受《合同法》調(diào)整外還受《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《治安管理處罰法》等相關(guān)法律調(diào)整，因此實(shí)踐中有些權(quán)利義務(wù)容易被忽視。另外學(xué)生在處理一些具體案件時(shí)也遇到過一些難點(diǎn)，比如承租方能否以出租方未給付稅票作為不給付租金的抗辯理由，比如“優(yōu)先購買權(quán)”是否必然衍生出“優(yōu)先承租權(quán)”，比如如何認(rèn)定“轉(zhuǎn)租”、“轉(zhuǎn)讓”及“承包”三者的區(qū)別，比如國有房屋出租是否必須進(jìn)行資產(chǎn)評估等等，因此本文試從《合同法》規(guī)定的一般權(quán)利義務(wù)、相關(guān)法律規(guī)定的特殊權(quán)利義務(wù)以及實(shí)踐過程中難點(diǎn)分析等方面提出自己的觀點(diǎn)并加以論述。
一、內(nèi)容摘要及關(guān)鍵詞。
正文提綱：
一、房屋租賃合同概念、實(shí)質(zhì)要件及形式要件。
二、《合同法》關(guān)于房屋租賃合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。
(一)出租人交付租賃房屋的義務(wù)和瑕疵擔(dān)保義務(wù)。
(二)出租人維修義務(wù)(可轉(zhuǎn)移負(fù)擔(dān))。
(三)承租人支付租金的義務(wù)。
(四)承租人按約定使用租賃物的義務(wù)。
(五)承租人妥善保管房屋的義務(wù)。
(六)承租人租賃期滿返還房屋的義務(wù)。
(七)承租人獲得收益的權(quán)利。
(八)承租人“買賣不破租權(quán)”
(九)承租人“優(yōu)先購買權(quán)”
(十)承租人死亡后的權(quán)利。
(十一)承租人在租賃物滅失情況下的請求權(quán)。
(十二)轉(zhuǎn)租中雙方權(quán)利義務(wù)。
(十三)房屋改善及添附中雙方權(quán)利義務(wù)。
(十四)其他權(quán)利義務(wù)。
二、其他法律關(guān)于房屋租賃合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。
(一)承租人提供身份證件，出租人詳細(xì)登記的義務(wù)。
(二)出租人舉報(bào)承租人違法行為的義務(wù)。
(三)出租人抵押告知義務(wù)。
(四)出租人納稅的義務(wù)。
(五)其他權(quán)利義務(wù)。
三、實(shí)踐中難點(diǎn)問題的分析。
(一)稅金負(fù)擔(dān)主體及承租方能否以出租方未給付稅票作為不履行給付租金的抗辯理由。
(二)轉(zhuǎn)租與轉(zhuǎn)讓、承包的法律辯析。
(三)關(guān)于優(yōu)先承租權(quán)的考證分析。
(四)租賃合同備案的法律分析。
(五)國有房屋出租是否進(jìn)行資產(chǎn)評估的法律分析。
竽法律論文網(wǎng)篇十三
同時(shí)，面對經(jīng)濟(jì)全球化席卷世界的浪潮，中國在迎來發(fā)展契機(jī)的同時(shí)也面臨諸多挑戰(zhàn)。
這不僅僅直接沖擊到我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且對我國現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國尚不健全的私法制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
合同法作為私法中最具代表性的一項(xiàng)法律制度，當(dāng)然受到的沖擊更大。
而合同自由原則作為合同法基本原則之一，是貫穿合同法始終的靈魂，具有十分重要的地位。
因此，對這一原則進(jìn)行深入的探究，現(xiàn)實(shí)意義非凡!本文將圍繞合同自由原則的含義、淵源、價(jià)值、地位等方面進(jìn)行論述。
大學(xué)生校內(nèi)網(wǎng)()。
關(guān)鍵詞：合同法合同自由原則。
一、合同自由原則概述。
一、合同自由的含義。
所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。
在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，大學(xué)?；ㄐ２?，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。
因此，我們必須深入探討合同自由的含義;具體而言，合同自由包括以下五方面內(nèi)容：
第一、締結(jié)合同的自由。
雙方當(dāng)事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。
如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。
第二、選擇相對人的自由。
當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。
此種自由通?？梢园ㄔ诰喗Y(jié)合同的自由之中，但也可以與其相分立。
例如，在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同方式從事交易時(shí)，消費(fèi)者則別無選擇。
也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。
所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有區(qū)別的。
也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。
因此，這項(xiàng)自由能否在市場交易中實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個(gè)充分的完全競爭市場存在。
第三、決定合同內(nèi)容的自由。
雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。
從自由決定合同內(nèi)容上說，當(dāng)事人有權(quán)通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時(shí)也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。
但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定和社會公共利益的`要求，則將被宣告無效。
第四、變更和解除合同的自由。
當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。
如前所述，當(dāng)事人享有的合同自由，首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。
既然當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過協(xié)商自由解除合同;當(dāng)事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。
因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。
第五、選擇合同方式的自由。
指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。
古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結(jié)形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱做“曼兮帕蓄”。
(1)近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實(shí)用、便捷、經(jīng)濟(jì)，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。
(2)。
二合同自由原則的起源。
合同自由原則最早源于羅馬法，大學(xué)生社會調(diào)查報(bào)告，優(yōu)士丁尼的《民法大全》有關(guān)諾成契約的規(guī)定已基本包含了合同自由思想，但合同自由原則在法律上的確認(rèn)始于近代民法。
合同自由原則以亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想為其經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)，
以18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)為其哲學(xué)基礎(chǔ)，以資本主義市場經(jīng)濟(jì)為其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
首先，亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想是合同自由觀念的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)。
他認(rèn)為每一個(gè)經(jīng)濟(jì)人在追求自己的利益時(shí)都被一只無形的手引導(dǎo)著去促進(jìn)并非屬于他原來意圖的目的，因此，最好的經(jīng)濟(jì)政策就是自由主義經(jīng)濟(jì)，政府干預(yù)有害而無利。
每個(gè)人平等的進(jìn)行自由競爭，既促進(jìn)社會的繁榮，也使個(gè)人利益得到滿足，國家的職責(zé)在于保護(hù)競爭而非干預(yù)競爭，這種經(jīng)濟(jì)自由主義思想為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)理論淵源。
其次，18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。
理性哲學(xué)認(rèn)為，人生而平等自由(天賦人權(quán))。
每人都有自己的意志自由，這是個(gè)人行為的基礎(chǔ)，個(gè)人必須在自己自由選擇下，
按照自己的意志才能承擔(dān)義務(wù)，接受約束，法律的職責(zé)就是賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的意志自由以法律效力，對這種自由限制越少越好。
這是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。
再次，資本主義市場經(jīng)濟(jì)是合同自由原則的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
資本主義市場經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展使市場突破國界，達(dá)到全球，這為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
二、合同自由原則的價(jià)值。
一、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)。
在新合同法出臺之前，強(qiáng)調(diào)國家有權(quán)干預(yù)當(dāng)事人的合同權(quán)利，嚴(yán)格限制當(dāng)事人的合同自由。
新合同法取代舊法是一個(gè)重大進(jìn)步:。
1.在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。
政府對合同的干預(yù)主要體現(xiàn)在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的，合同管理明顯屬于公法的范疇，新合同法屬于私法范疇。
原經(jīng)濟(jì)合同法設(shè)有“經(jīng)濟(jì)合同的管理”一章，而新合同法取消合同管理一章，只規(guī)定第127條列入總則。
可見，從立法體例上看，相對于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。
2、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度。
要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當(dāng)事人意志自由、雙方的合意本身即可構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當(dāng)于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn);另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴(yán)格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實(shí)現(xiàn)提供了堅(jiān)強(qiáng)有力的保障。
3、對合同形式的規(guī)定，新合同法采取了十分寬容的態(tài)度。
原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，除即時(shí)清結(jié)者外，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式(第3條)。
涉外經(jīng)濟(jì)合同法也規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)采用書面形式。
至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應(yīng)被法律允許是一個(gè)有爭議的問題。
新合同法對合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。
該法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
”并且新合同法緊跟時(shí)代發(fā)展的步伐，對以數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等)形式訂立的合同也予以認(rèn)可。
應(yīng)該講，畢業(yè)設(shè)計(jì)論文總結(jié)，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應(yīng)了現(xiàn)代商業(yè)運(yùn)作的便捷和經(jīng)濟(jì)的要求，而且在更大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的締約自由。
4、在合同內(nèi)容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規(guī)定，使得當(dāng)事人有充分的自由決定締約內(nèi)容。
原經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)具備以下條款……”涉外經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“合同一般應(yīng)當(dāng)具備以下條款……”從立法語言上來看，經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定較強(qiáng)硬，涉外經(jīng)濟(jì)合同法較之有所松動(dòng)，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當(dāng)事人有權(quán)決定締約內(nèi)容的自由;新合同法第12條明確規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款……”可見，新合同法充分尊重當(dāng)事人決定締約內(nèi)容的自由。
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