合同法實(shí)務(wù)論文（通用16篇）

合同的撰寫需要精確、明確的措辭，以避免產(chǎn)生歧義和爭議。編寫合同時(shí)應(yīng)當(dāng)注重合同的可執(zhí)行性和可操作性。請(qǐng)大家共同分享和交流有關(guān)合同范本的經(jīng)驗(yàn)和心得。

合同法實(shí)務(wù)論文篇一

[摘要]合同目的是合同所訂立的指導(dǎo)方針，其對(duì)于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時(shí)，正確認(rèn)識(shí)合同目的與合同內(nèi)容及合同動(dòng)機(jī)的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點(diǎn)，對(duì)于實(shí)踐中處理合同糾紛具有重要的作用。

文章通過對(duì)合同目的進(jìn)行定位，結(jié)合《合同法》中有關(guān)合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。

[關(guān)鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義。

《合同法》并未對(duì)合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現(xiàn)了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關(guān)。

合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實(shí)取決于合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn);此外，對(duì)于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過對(duì)合同目的這一理論的解釋來實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關(guān)鍵的。

因此對(duì)“合同目的”一詞的法律內(nèi)涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價(jià)值的引導(dǎo)。

一、合同目的的界定。

(一)合同目的與經(jīng)濟(jì)利益。

著眼于不同角度對(duì)合同目的所做出的解釋會(huì)存在一定的差異。

部分專家提出“合同是當(dāng)事人根據(jù)此來達(dá)到彼此利益變動(dòng)的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動(dòng)，因此合同活動(dòng)目的在于利益的變動(dòng)”。

還有一些專家則提出“當(dāng)事人之間簽訂了合同，且落實(shí)合同相關(guān)條約從而獲得一些特定結(jié)果的心理狀態(tài)即為合同目的”。

一些專家著眼于經(jīng)濟(jì)學(xué)這一層面對(duì)合同目的一詞進(jìn)行了解釋，提出“當(dāng)事人借助合同來達(dá)到其期望的經(jīng)濟(jì)目的即為合同目的。

是當(dāng)事人借助合同的簽訂來獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經(jīng)濟(jì)利益”。

之所以會(huì)將合同目的解釋成某種經(jīng)濟(jì)利益有著復(fù)雜的歷史淵源。

關(guān)于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經(jīng)過了一番討論與推敲，討論的焦點(diǎn)在于使用“合同目的”一詞更妥當(dāng)還是“經(jīng)濟(jì)利益”一詞更妥當(dāng)。

此后的三年時(shí)間，法工委針對(duì)此反復(fù)修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。

由此可知，“合同目的”“所期望的經(jīng)濟(jì)利益”兩個(gè)詞匯的含義有著較高的相似性，因此導(dǎo)致上述爭議。

最后明確“合同目的”一詞意味著經(jīng)濟(jì)利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經(jīng)濟(jì)利益，并不合理。

合同目的不能夠?qū)⑻厥鉅顟B(tài)中的一些非經(jīng)濟(jì)利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經(jīng)濟(jì)利益。

例如，無償贈(zèng)與合同中，無償贈(zèng)與人贈(zèng)與財(cái)物的行為并未獲得經(jīng)濟(jì)利益。

《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行設(shè)立、變更及終止而約定的協(xié)議。

”所以，關(guān)于合同目的，筆者認(rèn)為是合同當(dāng)事人借助簽訂合同、履行合同來獲得其所期望的物品、達(dá)到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內(nèi)涵，但在真正實(shí)踐的過程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當(dāng)事人各自所持的訂立合同的目的?或者說是當(dāng)事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準(zhǔn)確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動(dòng)機(jī)、合同目的與合同內(nèi)容之間的區(qū)別。

(二)合同目的與合同動(dòng)機(jī)。

與刑法學(xué)中有關(guān)“犯罪目的”“犯罪動(dòng)機(jī)”之間區(qū)別的論述相類比，當(dāng)事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結(jié)果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動(dòng)機(jī)是當(dāng)事人簽訂合同、到合同目的的內(nèi)部推動(dòng)力。

合同目的最重要的特點(diǎn)是具有合意性，是雙方當(dāng)事人通過談判等措施達(dá)到的一致。

而合同動(dòng)機(jī)是指當(dāng)事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動(dòng)機(jī)對(duì)相對(duì)方?jīng)]有任何約束人，所以無法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。

但是兩者間是存在內(nèi)在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉(zhuǎn)化而成。

“只是在一般狀況下不能將合同動(dòng)機(jī)等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。

例如當(dāng)事人將訂立合同的動(dòng)機(jī)明確告知對(duì)方當(dāng)事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過程中當(dāng)事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動(dòng)機(jī)以條款的形式確定下來，假若當(dāng)事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動(dòng)機(jī)，那么此時(shí)合同動(dòng)機(jī)與合同目的是一致的。

”進(jìn)一步說，前者的內(nèi)在基礎(chǔ)是后者，前者還是后者的具體外化。

抽象性是合同動(dòng)機(jī)的顯著特性，由此也導(dǎo)致實(shí)踐過程對(duì)于合同動(dòng)機(jī)的認(rèn)定難度非常大，但是對(duì)合同目的的把握卻相對(duì)容易很多。

一般意義上，合同的雙方當(dāng)事人都有著自己的合同目的、合同動(dòng)機(jī)的，由于合同目的、合同動(dòng)機(jī)在法律上并非同一個(gè)概念，因此僅僅在明確告知對(duì)方當(dāng)事人，且兩者達(dá)成共識(shí)情況下，合同動(dòng)機(jī)才具有轉(zhuǎn)化成合同目的的資質(zhì)，基于此，合同目的的法律評(píng)價(jià)價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。

《合同法》第52條明確指出，“通過合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒有法律效用的。”

那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說的合同目的還是合同動(dòng)機(jī)?假若理解為后者，如果當(dāng)事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對(duì)方卻對(duì)此毫不知情，抑或是當(dāng)事人一方購買刀具作為不法用途，但此時(shí)出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認(rèn)為上述行為屬于合同動(dòng)機(jī)違法，但上述合同有效。

《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內(nèi)容及所要直接達(dá)成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權(quán)，這是合同目的，而合同動(dòng)機(jī)則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況中，此處買賣的目的應(yīng)認(rèn)定為合同目的而非合同動(dòng)機(jī)，因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人買賣行為造成了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的狀態(tài)。

因此往往動(dòng)機(jī)不應(yīng)該對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，不能夠因?yàn)楹贤瑒?dòng)機(jī)違背相關(guān)法律而將合同的法律效力全面否決。

原因在于合同動(dòng)機(jī)只是當(dāng)事人主觀上的意識(shí)，往往不能夠?qū)Υ诉M(jìn)行評(píng)價(jià)，法律無法對(duì)人的思想進(jìn)行懲罰。

“動(dòng)機(jī)僅僅是一個(gè)心理歷程，結(jié)果會(huì)因此產(chǎn)生效果意識(shí)，在法律上是沒有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。

法律行為的效力一般不會(huì)受到動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當(dāng)事人都明晰合同動(dòng)機(jī)，此時(shí)就會(huì)對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生較大的影響?！焙贤康?則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴(yán)格調(diào)整的，假若當(dāng)事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動(dòng)機(jī)，抑或雙方都將其視作合同內(nèi)容之一、相對(duì)人對(duì)動(dòng)機(jī)違法這一事實(shí)是有認(rèn)知的，在這些情況下，合同都是沒有法律效力的。

摘要：2008年1月1日正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，明確了保護(hù)勞動(dòng)者的價(jià)值取向，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益;明確了勞動(dòng)雙方的勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，構(gòu)建了和諧的勞動(dòng)關(guān)系，從而加強(qiáng)了和諧社會(huì)的建設(shè)。

但是在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中存在許多問題，本文針對(duì)于這些問題給予分析，并給出相應(yīng)對(duì)策。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同;勞動(dòng)立法;勞動(dòng)者;用人單位;對(duì)策。

我國自1995年的1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)法》，在建立和維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的勞動(dòng)制度，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，影響到勞動(dòng)關(guān)系的和諧，甚至影響到社會(huì)的穩(wěn)定。

從1994年的開始啟動(dòng)立法程序到2007年6月29日頒布，經(jīng)過長期的起草，修改，多方的調(diào)研權(quán)衡，并經(jīng)過全國人大常委會(huì)三次會(huì)議審議，于2008年1月1日正式施行的《勞動(dòng)合同法》。

它是一個(gè)法治國家文明的法律基礎(chǔ)，其對(duì)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系起到重要的作用。

相較于舊的勞動(dòng)法，新的《勞動(dòng)合同法》對(duì)于“用人單位”新的解釋間接的擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對(duì)于是否固定期限勞動(dòng)合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動(dòng)合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關(guān)的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動(dòng)合同。

其中特別是，對(duì)于工會(huì)，集體合同，勞務(wù)派遣等方面的首次提出，對(duì)于完善各市場勞動(dòng)關(guān)系有著重要的作用。

但是隨著中國國際地位的不斷提高，特別是2010年以來，中國超越日本成為世界經(jīng)濟(jì)第二大國，對(duì)于規(guī)范勞動(dòng)合同不僅關(guān)系的個(gè)人的生活，還關(guān)系到中國在國際市場上的位置。

由此看來，解決《勞動(dòng)合同法》存在的問題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見。

(一)全面推行勞動(dòng)合同制度，加大監(jiān)察力度。

1、全面推行勞動(dòng)合同制度。

使《勞動(dòng)合同法》真正成為維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法律武器。

政府有關(guān)部門及工會(huì)等群眾組織，要運(yùn)用多種形式，大力宣傳《勞動(dòng)合同法》，使《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動(dòng)者真正認(rèn)識(shí)簽訂勞動(dòng)合同的重要性。

在宣傳教育中，深刻結(jié)合企業(yè)主與管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)宣傳貫徹實(shí)施《勞動(dòng)合同法》的現(xiàn)實(shí)意義，更進(jìn)一步明確用工單位與勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)，提高他們的法律意識(shí)，從而更好的執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，形成自覺簽訂勞動(dòng)合同氛圍，使用工單位自覺認(rèn)識(shí)到與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

2、加大對(duì)勞動(dòng)合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。

勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內(nèi)容主要包括：勞動(dòng)合同是否依法簽訂，勞動(dòng)合同內(nèi)容是否合法、完善、程序是否正當(dāng)，勞動(dòng)合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動(dòng)合同是否依法履行或變更，對(duì)于未簽訂《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)單位，令其擇期簽訂合同。

對(duì)勞動(dòng)合同制度進(jìn)行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點(diǎn)問題，勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)主動(dòng)出擊，及時(shí)檢查，通過年齡、日常巡視和專項(xiàng)整治活動(dòng)。

及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動(dòng)合同制度實(shí)施工作順利進(jìn)行。

3、勞動(dòng)社會(huì)保障部門充分發(fā)揮其服務(wù)職能。

提供勞動(dòng)合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務(wù)、勞動(dòng)合同簽訂服務(wù)及《勞動(dòng)合同法》等有關(guān)宣傳資料。

4、人事勞動(dòng)社會(huì)保障部門要與其他勞動(dòng)部門配合。

按照勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動(dòng)者的名單，提供以勞動(dòng)合同為依據(jù)各項(xiàng)服務(wù)。

包括企業(yè)工效、技術(shù)職能的評(píng)定、工傷認(rèn)定、工資調(diào)整、勞動(dòng)糾紛整理等項(xiàng)目，凡是行政部門服務(wù)的，勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中必須有的基本信息。

特別是在社會(huì)保險(xiǎn)拖欠或者未足額繳納上。

5、建議加強(qiáng)工商、稅務(wù)、勞動(dòng)監(jiān)察之間的聯(lián)動(dòng)。

在區(qū)域范圍內(nèi)對(duì)用人單位進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)查，加大對(duì)于違法情況的處罰力度。

進(jìn)一步合法、有效的處理勞動(dòng)爭議案件。

簡化勞動(dòng)仲裁的程序，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)爭議的快審，快結(jié)。

合理根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，合理有效配備相應(yīng)的處理勞動(dòng)關(guān)系的人才。

健全勞動(dòng)關(guān)系的信息平臺(tái)，發(fā)揮其在勞動(dòng)關(guān)系中基礎(chǔ)作用，實(shí)現(xiàn)管理與服務(wù)的齊頭并進(jìn)。

(二)立法部門完善相關(guān)的配套法規(guī)和政策。

隨著社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生深刻的變化，相關(guān)的立法也應(yīng)該對(duì)新事物和立法盲點(diǎn)給予相應(yīng)完善。

針對(duì)與我國現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國社會(huì)發(fā)生的深刻變化以及完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要，借鑒國外有關(guān)勞動(dòng)立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行前瞻性的修改，其方向是使它的保護(hù)范圍更廣泛。

1、《勞動(dòng)合同法》加強(qiáng)程序性的法律的修改。

另外，要盡快制定與《勞動(dòng)合同法》相配套的法律法規(guī)。

目前，應(yīng)在抓緊實(shí)施《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》的同時(shí)，制定“農(nóng)民工權(quán)益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。

2、加大對(duì)于違反《勞動(dòng)合同法》的行為的處罰力度。

特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動(dòng)合同等違法行為。

同時(shí)建議結(jié)合我過刑法，對(duì)于不依法提供勞動(dòng)保護(hù)條件，并造成勞動(dòng)者人身權(quán)益受到傷害的行為，可以追究有關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。

同時(shí)，各級(jí)地方政府及相關(guān)部門應(yīng)廢除同《勞動(dòng)合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護(hù)《勞動(dòng)合同法》在于勞動(dòng)關(guān)系方面的權(quán)威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動(dòng)者的權(quán)利。

3、對(duì)于勞動(dòng)合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。

如對(duì)有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。

許多雇主對(duì)此采取規(guī)避的措施，還有勞務(wù)派遣的缺陷，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的限定，特殊勞動(dòng)關(guān)系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關(guān)鍵術(shù)語解釋，保證《勞動(dòng)合同法》的順利貫徹實(shí)施。

還要及時(shí)對(duì)實(shí)施中出現(xiàn)的新情況、新問題進(jìn)行調(diào)差研究，不斷完善。

4、應(yīng)該完善支付令有關(guān)的督促程序。

勞動(dòng)者因用人單位拖欠或未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬而依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查勞動(dòng)者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強(qiáng)制力的支付令，且不因用人單位的書面異議而失效，最大限度的而保護(hù)勞動(dòng)者的利益。

對(duì)于勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者的用工單位，應(yīng)當(dāng)將其與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的復(fù)印件交付勞動(dòng)者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務(wù)。

同時(shí)用工單位與用人單位承擔(dān)連帶的勞動(dòng)法的責(zé)任。

用工單位或者用人單位承擔(dān)義務(wù)后，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責(zé)任。

5、在《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定給予勞動(dòng)者以法律援助的具體制度。

程序和方法，并明確規(guī)定勞動(dòng)者為了維權(quán)而支出的律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)為勞動(dòng)者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔(dān)。

同時(shí)，可以考慮在《勞動(dòng)合同法》中集體談判和集體行動(dòng)權(quán)作出具體的規(guī)定，還要對(duì)工會(huì)的活動(dòng)作必要的規(guī)定，從更多的方面保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系，使《勞動(dòng)合同法》真正成為勞動(dòng)者的法律，更好的維護(hù)社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)中薄弱群體的法律權(quán)益。

總之構(gòu)建和諧的勞動(dòng)者關(guān)系是構(gòu)建和諧社會(huì)的前提和基礎(chǔ)，和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建需要對(duì)勞動(dòng)關(guān)系制度進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。

我們必須努力完善勞動(dòng)合同制度，完善相對(duì)立法并嚴(yán)格的執(zhí)行，只有這樣才不會(huì)出現(xiàn)一系列侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益的勞動(dòng)違法現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn)：

[1]余向陽.利益博弈對(duì)勞動(dòng)合同法實(shí)施的影響[j].企業(yè)經(jīng)濟(jì)，2010，(12)。

[2]吳紅玲，程平.淺析《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過程中存在的問題[j].人才資源開發(fā)，2009，(7)。

[3]《勞動(dòng)合同法》.北京.中國法制出版社，2008.1.1。

[4]《勞動(dòng)法實(shí)施條例》.法律出版社，2008.9.18。

[6]徐建宇.《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中應(yīng)予關(guān)注的幾個(gè)問題[j].閱江學(xué)刊，2009，(2)。

合同法實(shí)務(wù)論文篇二

摘要：所謂情事變更原則，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，使合同賴以成立的基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生當(dāng)事人預(yù)料不到的重大變化，若繼續(xù)維持合同的原有效力則顯失公平，受不利影響的一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同的法律制度。

情勢(shì)變更原則的適用條件。

第一須有情勢(shì)變更之事實(shí)。

這是適用情勢(shì)變更的前提條件。所謂“情勢(shì)”，系指作為合同法律行為基礎(chǔ)或環(huán)境的一切客觀事實(shí)。包括政治，經(jīng)濟(jì)、法律及商業(yè)上的種種客觀狀況，具體如：國家政策、行政措施、現(xiàn)行法律規(guī)定、物價(jià)、幣值，國內(nèi)和國際市場運(yùn)行狀況等等。所謂“變更”，乃指這種情勢(shì)在客觀上發(fā)生異常變動(dòng)。這種變更可以是經(jīng)濟(jì)的如通貨膨脹、幣值貶值等；也可以非經(jīng)濟(jì)因素的變動(dòng)，如戰(zhàn)爭即導(dǎo)致的封鎖、禁運(yùn)等。該事實(shí)是否構(gòu)成情勢(shì)變更，應(yīng)以是否導(dǎo)致合同賴以成立的基礎(chǔ)喪失，是否導(dǎo)致當(dāng)事人目的不能實(shí)現(xiàn)，以及是否造成對(duì)價(jià)關(guān)系障礙為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二情勢(shì)變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前。

會(huì)發(fā)生情勢(shì)變更。

第三情勢(shì)變更須是當(dāng)事人所不能預(yù)見的，且有不可預(yù)見之性質(zhì)。

況及商業(yè)習(xí)慣等作判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人事實(shí)上雖然沒有預(yù)見，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者客觀上應(yīng)當(dāng)預(yù)見，則不能適用情勢(shì)變更，因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)自己的主觀過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；如僅有一方當(dāng)事人不可預(yù)見，則僅該當(dāng)事人可主張情勢(shì)變更。如果當(dāng)事人在訂約時(shí)對(duì)于某種情勢(shì)已有預(yù)見，則表明當(dāng)事人考慮到這種因素并自愿承擔(dān)該情勢(shì)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，自不應(yīng)適用情勢(shì)變更原則。但對(duì)于發(fā)生機(jī)率很低的某種情況，如飛機(jī)失事等，盡管當(dāng)事人在訂約時(shí)會(huì)預(yù)見這些情況可能發(fā)生，但仍應(yīng)依情勢(shì)變更原則處理。情勢(shì)變更須因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由而發(fā)生。這是適用情勢(shì)變更原則主觀要件的另一方面。雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)對(duì)情勢(shì)的變更無法預(yù)見和防止，因此雙方當(dāng)事人在主觀上無過錯(cuò)。如情勢(shì)的變更由可歸責(zé)于一方當(dāng)事人或第三人的事由而發(fā)生，則有過錯(cuò)的一方當(dāng)事人或第三人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不適用情勢(shì)變更原則。第四因情勢(shì)變更而使原合同的履行顯失公平。

益，消除合同因情勢(shì)變更所產(chǎn)生的顯失公平，賦于一方當(dāng)事人變更或解除合同的權(quán)利。梁慧星先生認(rèn)為此顯失公平應(yīng)依一般人看法，包括債務(wù)人履行困難和債權(quán)人受領(lǐng)不足及其履行對(duì)債權(quán)人無利益。是否顯失公平，以下幾點(diǎn)可作為判斷標(biāo)準(zhǔn)：

一是否符合誠實(shí)信用原則，公平合理原則；

二顯先公平的事實(shí)須存在于合同雙方當(dāng)事人或其中一方；

三顯失公平的結(jié)果，使雙方利益關(guān)系發(fā)生重大變動(dòng)，危害交易安全；

四主張適用的一方因不適用而遭受的損失，一般要遠(yuǎn)大于適用時(shí)對(duì)方所遭受的損失。

2、適用情勢(shì)變更原則的法律效力。

情勢(shì)變更原則的目的，在于排除因客觀情況的變化而發(fā)生的不公平的結(jié)果，使合同在公平的基礎(chǔ)上得到履行或解除合同。其法律效力通常表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是重新協(xié)商，又稱“再交涉義務(wù)”，即一方當(dāng)事人可以要求對(duì)方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商。二是訴請(qǐng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同，變更合同就是在原合同的基礎(chǔ)上，僅就合同不公正之點(diǎn)予以變更，使其雙方的權(quán)利義務(wù)趨于平衡。如增減給付、延期或分期履行、拒絕先為履行，變更標(biāo)的物等；解除合同即使合同關(guān)系自始消滅。但通過何種步驟和方式實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值，各國立法和判例一般基于這樣的考慮：從契約嚴(yán)守的立場出發(fā)，法律首先傾向于最大限度地維持既有的法律關(guān)系。對(duì)于不公平的后果首先應(yīng)著眼于在維持原有法律關(guān)系的基礎(chǔ)上調(diào)整當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，使之趨于平衡。只有在通過變更合同仍不足以排除不公平的后果時(shí)，擴(kuò)張采取終止或消滅原合同關(guān)系的措施。

案列分析：10月盛志斌與吳方風(fēng)簽訂農(nóng)田轉(zhuǎn)包合同，約定吳方風(fēng)將其承包經(jīng)營的320畝農(nóng)田以每畝50元的價(jià)款轉(zhuǎn)包給盛志斌，轉(zhuǎn)包期為1月至12月，頭年的12月給付下年承包費(fèi)。

國家對(duì)農(nóng)村進(jìn)行政策性傾斜免除農(nóng)業(yè)各種稅費(fèi)對(duì)農(nóng)業(yè)實(shí)行適量補(bǔ)貼農(nóng)村出現(xiàn)了農(nóng)戶種糧由原來的微利轉(zhuǎn)為大利的新情景農(nóng)田轉(zhuǎn)包價(jià)普遍已升至每畝200元。月吳方風(fēng)拒收盛志斌依約預(yù)繳的承包費(fèi)并稱承包價(jià)要上調(diào)至每畝200元否則終止承包合同。

雙方協(xié)商未果，202月，盛志斌訴至法院，要求吳方風(fēng)履約。法院在審理此案時(shí)，適用了情勢(shì)變更的民法原則，依據(jù)民法通則第4條規(guī)定(公平原則)，判決除承包費(fèi)由原來的每畝50元上調(diào)為180元外，合同其他條款仍然有效。

[評(píng)析]本案是農(nóng)田轉(zhuǎn)包合同。通常情況下，農(nóng)業(yè)承包合同依法成立即具有法律效力，合同各方都必須嚴(yán)格遵守，不得擅自變更和解除。

一些國家的基本做法或另一原則是對(duì)合同履行中的異常變化的情形允許當(dāng)事人重新協(xié)商或通過審判機(jī)關(guān)裁判的干預(yù)，以公平理念對(duì)法律中無法預(yù)見缺乏正義的情形作出調(diào)整，以體現(xiàn)社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展對(duì)個(gè)人的公正和公平對(duì)待，這是道德觀念在不同的時(shí)代不同反映，這就是情勢(shì)變更原則存在的大環(huán)境。

如果不是出于當(dāng)事人的責(zé)任而是客觀情況發(fā)生了異常變化，導(dǎo)致繼續(xù)履行合同會(huì)造成當(dāng)事人的利益嚴(yán)重失衡，并使其中一方可以預(yù)計(jì)的經(jīng)濟(jì)能力和家庭生活水平發(fā)展前景出現(xiàn)較大的問題，否則是不得適用情勢(shì)變更原則。情勢(shì)變更原則的淵源是誠實(shí)信用原則。情勢(shì)變更原則的基礎(chǔ)是公平原則。我國對(duì)公平原則的法律適用有嚴(yán)格限制。

二、客觀事實(shí)的異常變化發(fā)生在訂立合同后，履行終止前;三、客觀事實(shí)的異常變化是當(dāng)事人不能預(yù)防和不能克服的;四、情勢(shì)變更后，如果繼續(xù)履行合同會(huì)對(duì)另一方當(dāng)事人顯失公平。本案中，作為具有依賴農(nóng)村土地生存的耕田大戶吳方風(fēng)來說，農(nóng)田之上的利益因素對(duì)其影響與一般的市場經(jīng)濟(jì)利益明顯不同。農(nóng)業(yè)稅費(fèi)的免除是一種國家行為，與市場經(jīng)濟(jì)中的智力投資、風(fēng)險(xiǎn)投資、合理囤積、勞力調(diào)動(dòng)等因素反映的經(jīng)營思維和風(fēng)險(xiǎn)變化的成立方式不同。作為束縛在田地上的耕作人，轉(zhuǎn)包價(jià)格如果不變更對(duì)吳方風(fēng)的生活來說比較同時(shí)期他人的同樣轉(zhuǎn)包同等價(jià)格水平將發(fā)生可以估量的降低趨勢(shì)。為響應(yīng)中央政策，法院調(diào)整承包費(fèi)依法有據(jù)，是有機(jī)運(yùn)作農(nóng)田之上的利益，將承包戶利益科學(xué)調(diào)整到農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展必然方向上。

合同法實(shí)務(wù)論文篇三

新事物總是在人類社會(huì)的不斷進(jìn)步中產(chǎn)生的，其中有生命力的新事物又在推動(dòng)著社會(huì)的不斷發(fā)展。

人類在這樣一個(gè)總體前進(jìn)的過程中，享受到了眾多科技成果的同時(shí)，卻也在社會(huì)道德方面出現(xiàn)了很多問題。

這些問題的存在，對(duì)于社會(huì)整體道德水平的提升是非常不利的。

然而，面對(duì)這些問題，我國現(xiàn)行的法律當(dāng)中卻沒有與之相對(duì)應(yīng)的具體規(guī)定和依據(jù)，這大大加劇了社會(huì)道德敗壞行為。

要解決這一問題，就需要采取多方面的措施。

公序良俗原則在法律包括合同法條文中的出現(xiàn)，無疑成為解決目前社會(huì)道德問題的福音。

公序良俗最早是以觀念的形式產(chǎn)生的，其中對(duì)于公序這一原則最早的規(guī)定是對(duì)公民享受到的權(quán)利和利益，而良俗則是公民應(yīng)當(dāng)具備的一般道德準(zhǔn)則。

但是這兩項(xiàng)含義并非一成不變的，其隨著時(shí)間和空間的變化而變化。

這一原則的存在，毫無疑問地起到了彌補(bǔ)法律漏洞的作用。

但是，由于其本身沒有被賦予法律地位，因?yàn)橐矝]有得到普通大眾的足夠重視，因而沒有發(fā)揮出更大的社會(huì)作用。

為了強(qiáng)化這一原則的重要性，之后的西方資本主義國家，都開始將這一原則引入到法律條文當(dāng)中。

我國也開始在清末時(shí)期，在民法典中對(duì)公序原則有了一定的提及，但是對(duì)善良風(fēng)俗的內(nèi)容卻沒有做出必要的規(guī)定。

一直到新中國成立，我國法律中對(duì)社會(huì)利益與社會(huì)公德進(jìn)行了必要的規(guī)定，標(biāo)志著公序良俗這一原則在法律中的地位得到正式的肯定。

在《合同法》中的第七條規(guī)定，所有從事民事活動(dòng)的企業(yè)或者個(gè)人，都應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公德，并要維護(hù)社會(huì)公共利益。

公序良俗原則所適用的主體是所有從事民事活動(dòng)的人，并要求這些民事主體在行使權(quán)力和履行義務(wù)的過程中，能夠按照社會(huì)公共秩序辦事，并能夠尊崇善良風(fēng)俗，否則就可以據(jù)此判定民事主體的行為是無效的。

但是學(xué)術(shù)界對(duì)于公共秩序并沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)知。

不過其大致的范圍可以歸結(jié)為法律和政治范疇。

這種界定的模糊性，也使得公共秩序一直隨著時(shí)代的變遷在變化。

而善良風(fēng)俗不同，它本身源自于大眾所普遍接受的道德和價(jià)值觀念。

所有與之相違背的行為，都應(yīng)當(dāng)是無效的，被摒棄的。

這樣看來，善良風(fēng)俗具有一般法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也是最為基本的道德規(guī)范。

范圍

公序良俗原則有著非常廣闊的外延空間，在這一外延空間之下，公序良俗原則所涵蓋的內(nèi)容不僅僅局限于法律中的公共秩序當(dāng)中，而且還涵蓋了法律中未包含的秩序。

這種更加自由的設(shè)定，使得公序良俗原則能夠被靈活地引入到法律體系之內(nèi)。

這樣一來，法律某些方面的制定滯后性就得到了有效的彌補(bǔ)，對(duì)于完善整個(gè)法律體系，以及促進(jìn)法律帶動(dòng)社會(huì)發(fā)展具有非常重要的意義。

合同法是我國的一項(xiàng)重要的法律。

這項(xiàng)法律也因其開放性具有了強(qiáng)大的生命力。

而且，合同法的第七條明確對(duì)公序良俗原則進(jìn)行了規(guī)定和闡明。

但是，作為合同法中的一項(xiàng)非常重要的基本原則，在具體的裁定上也由于自身的消極適用性，而無法作為優(yōu)先使用的原則。

只有當(dāng)沒有明確的`法律條文作為判定依據(jù)時(shí)，公序良俗原則才能夠作為依據(jù)的條文，進(jìn)行違反合同法規(guī)定的裁定。

公序良俗原則不同于法律條文，其主要內(nèi)容是公共秩序和善良風(fēng)俗這兩個(gè)方面。

不論是哪一個(gè)層面，其具體的界定和量化都沒有明確的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。

雖然《合同法》第七條闡明了公序良俗的法律原則，但是目前人們?cè)谟喠⒒蛘呗男泻贤瑫r(shí)，違反公序良俗原則的現(xiàn)象依然屢見不鮮，主要原因?yàn)橐韵聨讉€(gè)方面：第一，約束性不強(qiáng)。

公序良俗原則雖然已經(jīng)在多部法律中有了一定的規(guī)定，但是就具體實(shí)施來看，更多的是需要從事民事活動(dòng)的主體能夠自覺按規(guī)矩辦事。

這種狀態(tài)之下，一些不法分子很容易鉆空子。

公序良俗本身具有弱特定性和強(qiáng)開發(fā)性這兩大特征。

這兩個(gè)特征的存在使得法官在判定違反公序良俗原則的行為時(shí)，具有較廣泛性選擇，而且無可避免地會(huì)受到自身法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)水平的影響。

這種主觀影響因素的存在，也使得公序良俗原則的執(zhí)行上沒有形成更為有效的約束作用。

公序良俗原則屬于最為基本的法律內(nèi)容。

也就是說，如果有比較明確的法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律條文，而不是公序良俗原則。

這種消極的適用性，使得公序良俗原則的地位被大大削弱。

公序良俗原則是合同法中的一項(xiàng)非常重要的原則，其本身對(duì)于維護(hù)合同法的完整和有效具有非常重要的作用。

因此，必須要充分發(fā)揮出公序良俗原則的作用。

而要想將這一效用發(fā)揮到最大，就應(yīng)當(dāng)明確哪些行為是違反公序良俗的行為，并要把握公序良俗原則運(yùn)用中的注意事項(xiàng)。

(一)明確哪些行為是違反公序良俗的行為

每個(gè)人的生活背景和價(jià)值觀念，以及接受到的教育程度不同，這就使得人們對(duì)于公序良俗原則的認(rèn)識(shí)上會(huì)有很大的差異。

而且，公序良俗的定義本身就有很廣闊的外延空間。

這就需要判定違反公序良俗行為的法官具有很強(qiáng)的辦案能力、法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)。

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的分析來看，違反公序良俗的行為大致可以分為危害國家、家庭關(guān)系的行為、違反性道德的行為、射幸行為、違反人權(quán)、侵犯他人尊嚴(yán)、限制經(jīng)濟(jì)自由、公平競爭和消費(fèi)者保護(hù)行為、暴力行為等等。

這些行為的分類和定性，對(duì)于法官判斷某些行為是否屬于違反合同法中公序良俗原則的行為，有著很大的幫助。

而且，這些公序良俗所約束的行為，大眾已達(dá)成了共識(shí)，這對(duì)于推動(dòng)合同法的不斷完善具有重要的意義。

公序良俗作為法律的底線原則，其本身不具備優(yōu)先使用地位。

因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用這一原則必須要特別注意兩大問題：第一，防止出現(xiàn)“向一般條款逃避”的問題。

公序良俗是作為基本的道德規(guī)范，是最為一般的法律規(guī)定。

而且，公序良俗本身所具有的消極適用性原則，都決定了其在使用上落后于其他法律條文的地位。

也就是說，公序良俗不能夠作為裁定的直接依據(jù)，只有當(dāng)沒有明確的法律規(guī)定時(shí)，才可以使用公序良俗原則。

如果沒有按照這些程序進(jìn)行，而直接使用公序良俗原則，就出現(xiàn)了“向一般條款逃避”的行為。

所以，當(dāng)簽訂合同契約關(guān)系的雙方，其中有任意一方認(rèn)為另一方存在違背合同契約關(guān)系的行為時(shí)，都應(yīng)當(dāng)先從合同法中的明文規(guī)定中查找相關(guān)的法律依據(jù)，實(shí)在沒有的，才可以使用公序良俗原則。

道德與法律完成有效結(jié)合的溝通橋梁就是公序良俗原則。

但是法律與道德之間又有著明顯的差異。

在使用公序良俗原則時(shí)，必須要認(rèn)識(shí)到這一原則是道德的法律化，同時(shí)又必須把握住道德滲入的程度，避免將過高的道德標(biāo)準(zhǔn)融入這原則當(dāng)中，而導(dǎo)致不良后果的出現(xiàn)。

因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用公序良俗原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律的相關(guān)程序進(jìn)行，不能憑借主觀的道德觀念對(duì)民事主體的行為進(jìn)行裁定，以防止出現(xiàn)更為惡劣的合同糾紛行為。

時(shí)代在不斷變化發(fā)展，它也推動(dòng)客觀事物發(fā)生不斷的變化，而同時(shí)人們對(duì)于事物的認(rèn)知也在不斷地更新。

在這種情況之下，大眾對(duì)于公序良俗原則的界定也會(huì)隨著社會(huì)的進(jìn)步而改變。

所以，人們必須以發(fā)展的眼光對(duì)待公序良俗原則，并能夠以客觀的態(tài)度認(rèn)識(shí)社會(huì)發(fā)展中向公序良俗原則注入的新元素。

與此同時(shí)，大眾也應(yīng)當(dāng)不斷更新自身的觀念，加強(qiáng)對(duì)于公序良俗原則的認(rèn)識(shí)。

另外，任何一項(xiàng)事物的發(fā)展都有其規(guī)律可循，公序良俗原則也不例外。

所以，無論是法律的執(zhí)行者還是制定者，都應(yīng)當(dāng)抓住這一規(guī)律，并能夠按照這一規(guī)律行事。

只有將這幾個(gè)方面的影響因素綜合起來，才能夠保證公序良俗原則發(fā)揮出自身最大的效用。

合同法實(shí)務(wù)論文篇四

合同，又叫契約。我國合同法第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！边@就是我國對(duì)合同的法定的定義?，F(xiàn)在也有人別出心裁地稱之為合約。總之，不論怎么稱呼，其性質(zhì)都和我國合同法規(guī)定的內(nèi)容沒有什么不同，都是雙方當(dāng)事人的一種共同的意思表達(dá)。

這個(gè)概念包含了三個(gè)內(nèi)容，即平等主體、設(shè)立變更終止、民事權(quán)利義務(wù)。

簡單點(diǎn)兒說，主體就是人，包括自然人和法人。并且，主體之間應(yīng)當(dāng)是平等的，如果是比如說行政機(jī)關(guān)里上下級(jí)之間發(fā)生的工作上的關(guān)系，雖然他們都是自然人，但是他們的主體身份是不平等的。

設(shè)立、變更、終止是三種行為，“設(shè)立”很顯然是創(chuàng)制，就是原來沒有，現(xiàn)在形成；變更則是原來有，現(xiàn)在改一改；終止就是原來不用履行了，大家同意終止。

民事權(quán)利是民事主體依法享有并受法律保護(hù)的利益范圍或者實(shí)施某一行為（作為或不作為）以實(shí)現(xiàn)某種利益的可能性。簡單的說，就是我們對(duì)實(shí)施還是不實(shí)施一定行為的選擇權(quán)。民事義務(wù)是指義務(wù)主體為滿足權(quán)利人的利益需要，在權(quán)利限定的范圍內(nèi)必須為一定行為或不為一定行為的約束。義務(wù)的根本特征在于其約束性，即為滿足權(quán)利人的需要義務(wù)人必須為一定行為或不為一定行為，否則，義務(wù)人就會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。義務(wù)的范圍是由權(quán)利限定的，超過權(quán)利人權(quán)利限定的范圍，義務(wù)人沒有必為某種行為的義務(wù)。實(shí)際上，我們所有簽訂的合同都是為了實(shí)現(xiàn)雙方民事權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容，其他的則都是為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)內(nèi)容而附加的條件而已。

（二）合同的形式。

在我們國家合同形式目前有這樣幾種形式：1、書面形式（有些合同法律規(guī)定必需采用書面形式比如商品房買賣合同）；2、口頭約定（雙方口頭約定也可以成立合同，在能夠證明的情況下，口頭約定在發(fā)生糾紛時(shí)難以證明所以這種形成不可?。?、電子合同（也就是我常說電郵、電傳等電子數(shù)據(jù)形式形成的合同，比種形式，目前我們運(yùn)用的比較少，在發(fā)生糾紛時(shí)證據(jù)效力存在爭議不及書面形成效力高，所以盡量不采用）4、法律法規(guī)規(guī)定的其他形式。

上述三種合同的形式各有利弊。比如口頭合同簡便易行，效率極高，可是如果發(fā)生糾紛雙方就無法依據(jù)合同來判定是非曲直；電子合同的優(yōu)點(diǎn)也是如此，但是我國的法律規(guī)定的證據(jù)種類中都是以書面形式作為有效證據(jù)，電子形式如傳真件等都屬于復(fù)印件的范疇，沒有其他可以作證的證據(jù)法院不會(huì)確認(rèn)；所以，總的說來還是應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同為好，雖然簽署時(shí)有些繁瑣，但是出現(xiàn)問題有章可循，有據(jù)可查，便于糾紛的化解和司法機(jī)關(guān)的裁判。

關(guān)于這個(gè)問題，我們?cè)谒痉▽?shí)踐中曾經(jīng)無數(shù)次地遇到，達(dá)到公司之間以傳真件簽訂合同，小到公民個(gè)人之間借錢借物等等。，我曾經(jīng)代理過五礦公司下屬的一個(gè)在香港開辦的公司的一個(gè)案子。那個(gè)案子中就有以傳真件作為合同的情況。因?yàn)槲宓V的這個(gè)子公司按照英美法的慣例，認(rèn)為國內(nèi)也通用該慣例，因此在簽訂了首次合同后，以后每次供貨都是給豐潤的一家軋鋼廠發(fā)送傳真，對(duì)方也是回傳真。后來發(fā)生糾紛，我要求五礦把所有合同準(zhǔn)備好，在開庭時(shí)把原件帶到法庭。到該公司把所有合同給我準(zhǔn)備好時(shí)，我才發(fā)現(xiàn)有相當(dāng)一部分是傳真件。當(dāng)時(shí)我還以為是五礦公司給我的復(fù)印件，經(jīng)詢問才知到這就是原件。這讓我緊張了好一陣子，后來經(jīng)過艱苦的工作才解決了這個(gè)問題。這里說一下，解決這種問題的方法各不相同，要根據(jù)每個(gè)案子的具體情況和雙方當(dāng)事人的具體情況來決定，無法套用。

種口頭合同，而沒有了借條這個(gè)最簡單的合同，雙方發(fā)生糾紛的可能就會(huì)大大增加，而發(fā)生糾紛后受到傷害的往往就是出借人。其實(shí)，借錢不打條這種情況最能說明口頭合同的危害。我的體會(huì)是，口頭合同只有在能獲得你充分信任的人身上使用，并且你還要有我不下地獄誰下地獄的大無畏的革命精神，否則最好還是不要用這種方式。而且，作為我們公司來說，因?yàn)橐磺泻贤紤?yīng)當(dāng)以法人的名義來簽訂，口頭合同也不例外，因此這種形式實(shí)際上除了法定代表人外其他人也很難獲得對(duì)方的信任而簽訂。所以，咱們公司應(yīng)當(dāng)沒有這方面的顧慮。而且，不是我夸咱們公司。我到現(xiàn)在已經(jīng)執(zhí)業(yè)23年了，當(dāng)過法律顧問的單位也已經(jīng)相當(dāng)?shù)囟嗔?，算算前后也有上百家了吧。比較而言，咱們公司在簽訂合同的水平上應(yīng)當(dāng)是最高的，不論是國企還是私企，大型還是小型，咱們公司都是我所遇到的簽訂合同最好的一個(gè)公司。大約是從去年年底開始，我就可以說是無數(shù)次地拿咱們公司做例子，給別的公司或是個(gè)人現(xiàn)身說法。實(shí)話說，咱們公司有的合同簽得比我們專業(yè)律師簽的毫不遜色，甚至還有過之而無不及。真的，我是從心里認(rèn)為合同寫得是相當(dāng)?shù)匾?guī)范。甚至到什么程度，我可以說，我這個(gè)人實(shí)際上是個(gè)非常喜歡咬文嚼字的人，一般來說，我給別人改合同時(shí)，連標(biāo)點(diǎn)符號(hào)我都要逐一修改。但是，從咱們公司的絕大部分合同來看，幾乎從語言到文字，從語法到邏輯，甚至是標(biāo)點(diǎn)符號(hào)都極少發(fā)生錯(cuò)誤。有些合同幾乎都讓我無法修改，只能是措辭上按照我們法律界的用語修飾一下。我曾多次和我們所的其他律師和其他顧問單位的人談到過這件事，一是驚嘆于咱們公司的人員的素質(zhì)之高、之敬業(yè)，二是感嘆咱們公司的'管理方面的規(guī)范。這些都是我對(duì)咱們公司的感受，所以我覺得在咱們公司應(yīng)當(dāng)不會(huì)出現(xiàn)這種只達(dá)成口頭合同這種低級(jí)的錯(cuò)誤。

了解了這些內(nèi)容，就可以使我們進(jìn)一步理解，在交易時(shí)最好采用書面形式，這樣起碼來說是給自己保存了一份證據(jù)，以便在發(fā)生糾紛的時(shí)候證明自己的主張。

（三）合同的內(nèi)容。

合同法第第十二條規(guī)定合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，而合同一般包括以下條款：

1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。

當(dāng)事人，簡單點(diǎn)說就是合同的甲方和乙方。當(dāng)然，有的合同還涉及到第三方甚至是第四、第五方等，不論多少，這些人都是合同的當(dāng)事人。這個(gè)問題是比較簡單的，主要是注意把當(dāng)事人的基本情況寫清楚，自然人的話一定要把他的出生年月日或是身份證號(hào)碼寫清楚。因?yàn)樵蹅冎袊孛奶?，但是出生年月日相同的就比較少，如果寫明身份證號(hào)碼的話就不會(huì)張冠李戴了。

再一個(gè)，就是一定不能有錯(cuò)別字，特別容易出現(xiàn)的錯(cuò)誤就是同音字。去年我在女織寨法庭代理過一個(gè)案子，是繼承房產(chǎn)的。被告的名字的最后一個(gè)字原告寫成一個(gè)“琳”，而被告身份證的名字卻是“林”，沒有王字旁，結(jié)果法院就駁回了原告的起訴，官司白打了。但是，這還是好的，回去改個(gè)名字還可以再起訴。九十年代中期的時(shí)候，我代理過一個(gè)案子，是被告，叫劉什么我忘了，三個(gè)字的名字。原告起訴她欠5000元錢，原告拿的欠條的簽名中間一個(gè)字是個(gè)同音字，被告身份證上的字。當(dāng)時(shí)我就提出了異議，主張不是我的當(dāng)事人。對(duì)方還提交了幾份證人證言，都證明是我的當(dāng)事人打的欠條。但是，就是由于差在這個(gè)字上，最后敗訴。

機(jī)構(gòu)，如果有自己的辦公場所，有自己的財(cái)產(chǎn)能夠承擔(dān)民事責(zé)任，那么他也有簽訂合同的資格。這里我要解釋一個(gè)問題，什么叫法人。其實(shí)法人是相對(duì)于自然人而言的，他是“法律擬制的人”簡稱。從字面上就可以看出，法人本不是人，是法律賦予了它人格，法律把它當(dāng)成“人”來看待，它就成為了“人”，所以稱為法人。那么我們平時(shí)所稱的誰誰是哪個(gè)公司的法人大家說這種說法對(duì)嗎？不對(duì)，這個(gè)意義上的法人其實(shí)法律術(shù)語叫“法定代表人”，就是法律確定的法人的代表人的意思。法定代表人的行為就代表著法人的行為。還有一個(gè)專業(yè)術(shù)語叫法人代表。這個(gè)術(shù)語的意思什么?誰能回答一下？對(duì)了，是法人委托其代表自己進(jìn)行民事活動(dòng)的人。簡單點(diǎn)兒說，寶升昌公司委托我代表寶升昌公司到哪兒去辦什么事，然后到地方就說我代表寶升昌公司來的，這就叫法人代表。所以我們千萬不能說我們公司的法人是戶總，這樣給內(nèi)行人聽到就可能會(huì)暗地里笑話咱們，連什么叫法人都不懂，我覺得不光會(huì)降低自身的形象，還可能會(huì)降低咱們公司的形象。那么，在明白了什么是合同當(dāng)事人的前提下，我們?cè)诤灪贤瑫r(shí)就要注意首先要搞清對(duì)方是否有簽合同的資格，這就要審查對(duì)方當(dāng)事人簽約資格。第一：審查合同對(duì)方是否有資格簽訂本合同，（這一點(diǎn)最好讓對(duì)提供營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件并加蓋公章，以便查看經(jīng)營范圍，特別是特許經(jīng)營種類如：煙、酒、鹽、一些特殊的化工源料、化學(xué)制品等等）第二：審查合同簽章是否與合同中對(duì)方公司名稱一致、簽約代表的授權(quán)委托書內(nèi)容是否明確。如果對(duì)方公章為法人的分支機(jī)構(gòu)公章或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的公章，則應(yīng)要求其提供所屬法人機(jī)構(gòu)的授權(quán)委托書（分支機(jī)構(gòu)如果有營業(yè)執(zhí)照的話，有些是具備簽約資格的）。對(duì)方在合同上簽公章，并不能保證合同是有效的，還必須保證合同的簽字人是對(duì)方的法定代表人或經(jīng)法定代表人授權(quán)的經(jīng)辦人。如對(duì)方簽字人是企業(yè)的法定代表人，那么在簽訂合同之前，應(yīng)要求對(duì)方提供法定代表人身份證明，營業(yè)執(zhí)照副本或工商行政管理機(jī)關(guān)出具的法人資格證明；如對(duì)方僅系企業(yè)的業(yè)務(wù)人員，則還應(yīng)讓其提供企業(yè)及其法定代表人的授權(quán)委托書、合同書、業(yè)務(wù)人員自身的身份證明等相關(guān)證明文件，切忌僅憑對(duì)方提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規(guī)范的文件就與其簽訂合同。

合同法實(shí)務(wù)論文篇五

而今，這個(gè)勞動(dòng)法，人品優(yōu)良的勞動(dòng)者根本得不到多少好處，反而讓他們失去了很多原本應(yīng)該有的培訓(xùn)機(jī)會(huì)，那些居心不良的混混到很高興，他們的利益不但被保護(hù)了，而且額外多了生財(cái)之路。

可笑啊!之前的道路法規(guī)不但沒有實(shí)現(xiàn)人性化的目的，反而導(dǎo)致了行人更加無視交通法規(guī)，我不知道這個(gè)勞動(dòng)法又會(huì)走到一個(gè)什么樣的境地?可悲啊!那些法律的制定者難道你們不知道中國的大多數(shù)人和你們一樣無知且沒有素質(zhì)!!!

對(duì)新勞動(dòng)法的感想。

最近在媒體上看到越來越多的因新勞動(dòng)法將要實(shí)施而引起的矛盾，可是看多了之后，我卻不知道，在這場矛盾中，誰才是勝利者。

以前一直都很同情出來打工的勞動(dòng)者，總認(rèn)為那些老板不給工人買社保是不對(duì)的，不應(yīng)該隨便炒人，可是這次新的勞動(dòng)法一出來，我卻有點(diǎn)同情老板了：我接觸過的有些人在一個(gè)地方做久了，確實(shí)有點(diǎn)依老賣老了，你想如果十年就簽無固定期限的合同，那些人還不騎到老板頭上去了----反正你不能炒我了。

我單位就有這樣一位仁兄，在我們單位干了十幾年，一臨時(shí)工月薪1800元，單位買齊所有的社保，還免費(fèi)提供住房，可是現(xiàn)在單位改制了，不允許請(qǐng)臨時(shí)工了，他不干了，說什么要去告我們單位。

而且現(xiàn)在才知道該仁兄早就在合同上做了手腳(因?yàn)樗谖覀儐挝粫r(shí)間長，領(lǐng)導(dǎo)都說他很老實(shí)，連合同都讓他自己填寫，結(jié)果老兄在上面寫了一句話，騙過了領(lǐng)導(dǎo)，經(jīng)咨詢才知道那句話的意思是沒經(jīng)雙方同意---告別是他的同意，單位不得終止合同)。

當(dāng)然我在這里說的只是個(gè)別，大多數(shù)勞動(dòng)者們都是憑自己的雙手創(chuàng)造財(cái)富的，我也要向他們致以最崇高的敬意!!!

學(xué)習(xí)新《勞動(dòng)法》感想體會(huì)勞動(dòng)者有保障。

局后勤中心：沈偉民。

為全面、準(zhǔn)確理解和把握新《勞動(dòng)法》的內(nèi)容，按照學(xué)習(xí)計(jì)劃，我們后勤中心于xx年x月x日在一樓會(huì)議室召開了全體職工大會(huì)，會(huì)議上大家認(rèn)真學(xué)習(xí)了新《勞動(dòng)法》。

下面我談?wù)勛约旱膶W(xué)習(xí)體會(huì)：

我們每個(gè)勞動(dòng)者每天都在通過自己的勞動(dòng)來為社會(huì)、為自己創(chuàng)造著財(cái)富，國家為了給我們這些勞動(dòng)者提供正當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)而特別的頒布了新《勞動(dòng)法》，這是黨和社會(huì)主義社會(huì)對(duì)普通勞動(dòng)者的特別關(guān)懷，我們應(yīng)當(dāng)倍感珍惜。

因此我們應(yīng)認(rèn)真的學(xué)習(xí)新《勞動(dòng)法》，通過學(xué)習(xí)來保護(hù)自己的合法權(quán)利。

首先國家是為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，才建立和維護(hù)適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定本法。

這充分的說明了國家制定本法的良苦用心，是為了全體的勞動(dòng)者能夠得到相應(yīng)的正當(dāng)待遇，從而體現(xiàn)出個(gè)人的人生價(jià)值，并且間接的保障了偉大的社會(huì)主義的經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，社會(huì)的穩(wěn)定又能促進(jìn)個(gè)人的人生價(jià)值創(chuàng)造，使其進(jìn)入一個(gè)良性循環(huán)。

再次勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請(qǐng)勞動(dòng)爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動(dòng)權(quán)利。

勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)完成勞動(dòng)任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動(dòng)安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德。

得的權(quán)力，同樣擁有我們所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，平等是雙方面的，只有互相理解、尊重、支持才能得到我們應(yīng)該得到的一切方面。

再者用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利和履行勞動(dòng)義務(wù)。

時(shí)間是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，沒有什么能夠是永生不朽的，隨著社會(huì)的發(fā)展，時(shí)代的進(jìn)步，當(dāng)生產(chǎn)關(guān)系不能適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展時(shí)，就會(huì)有新的一套關(guān)系來取代它，所以此規(guī)章制度會(huì)隨著時(shí)代的不斷發(fā)展而進(jìn)行著相應(yīng)的調(diào)整，這一切都顯示著國家的深思熟慮和為人民負(fù)責(zé)的原則。

第六條，國家提倡勞動(dòng)者參加社會(huì)義務(wù)勞動(dòng)，開展勞動(dòng)競賽和合理化建議活動(dòng)，鼓勵(lì)和保護(hù)勞動(dòng)者進(jìn)行科學(xué)研究、技術(shù)革新和發(fā)明創(chuàng)造，表彰和獎(jiǎng)勵(lì)勞動(dòng)模范和先進(jìn)工作者。

這一切說明國家提倡和鼓勵(lì)廣大的勞動(dòng)者投身于不斷的革新和發(fā)明的思想，眾人拾柴火焰高，當(dāng)充分發(fā)揮出廣大勞動(dòng)者的聰明才智時(shí)，我們的中華民族才會(huì)屹立于不敗之林，同樣，這也是為廣大勞動(dòng)者提供創(chuàng)造自身價(jià)值，展示自己聰明才智的機(jī)會(huì)。

第七十四條社會(huì)保險(xiǎn)基金經(jīng)辦機(jī)構(gòu)依照法律規(guī)定收支管理和運(yùn)營社會(huì)保險(xiǎn)基金，并負(fù)有使社會(huì)保險(xiǎn)基金保值增值的責(zé)任。

社會(huì)保險(xiǎn)基金監(jiān)督機(jī)構(gòu)依照法律規(guī)定，對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)基金的收支、管理和運(yùn)營實(shí)施監(jiān)督。

社會(huì)保險(xiǎn)基金經(jīng)辦機(jī)構(gòu)和社會(huì)保險(xiǎn)基金監(jiān)督機(jī)構(gòu)的設(shè)立和職能由法律規(guī)定。

任何組織和個(gè)人不得挪用社會(huì)保險(xiǎn)基金。

這里充分顯示出國家對(duì)每個(gè)勞動(dòng)者的社會(huì)保障的重視，沒有人能長生不老，有了保障的工作才能更加激發(fā)廣大勞動(dòng)者工作的熱情，工作的積極性，當(dāng)他們的積極性被調(diào)動(dòng)起來后，我們的創(chuàng)造力，我們的凝聚力就更能顯示出來，我們民族的騰飛便指日可待。

以上是部分勞動(dòng)法的內(nèi)容，在這些字眼中都可以看出，國家的政策方針均是本著以人為本的原則制定的，其中不乏一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者的良苦用心，和英明決策，從分調(diào)動(dòng)人民群眾的積極性，充分發(fā)揮人民群眾的聰明才智，使勞動(dòng)者有保障，制定的細(xì)致、人性，中華的騰飛指日可待。

二〇〇九年x月x日。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》學(xué)習(xí)心得【二】。

《共和國勞動(dòng)合同法》已由共和國第十屆全國代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)十八次會(huì)議于20xx年x月x日，現(xiàn)予公布，自20xx年x月x日起施行。

去年在蘇永照老師的帶領(lǐng)下，我們學(xué)習(xí)了《勞動(dòng)法》這門課程，蘇老師結(jié)合教材與事例，給我們講述了勞動(dòng)關(guān)系中所規(guī)定的權(quán)利，我們應(yīng)在法律允許的基礎(chǔ)上做好自己的本職工作，以及當(dāng)權(quán)利受到損害時(shí)，該如何運(yùn)用法律來保護(hù)自己的合法權(quán)益。

現(xiàn)在系統(tǒng)的閱讀了《勞動(dòng)合同法后》深有感觸，因?yàn)樵趯W(xué)習(xí)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》后，我覺得對(duì)我們來說用處很大，尤其是我們即將踏入社會(huì)，走上工作崗位，就應(yīng)該懂得勞動(dòng)雙方建立勞動(dòng)關(guān)系的過程以及應(yīng)注意的事項(xiàng)。

該法規(guī)定，用人自用工之日起即與勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)關(guān)，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同，已建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。

已建立勞動(dòng)關(guān)系，未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起。

而且還要看自己簽訂的是有固定期限的還是無固定期限的勞動(dòng)合同，以及怎樣轉(zhuǎn)成無固定期限的勞動(dòng)合同;怎樣的勞動(dòng)合同算無效合同等等。

如果我們不懂這些，不去關(guān)注自己的合法權(quán)益，那么即使用人單位侵害了我們的合法權(quán)益，我們也不知道。

如果一帆風(fēng)順還好，但是如果遇到什么事情，我們也應(yīng)該知道怎樣拿法律的武器來保護(hù)自己。

當(dāng)然我們也應(yīng)根據(jù)法律來約束自己的行為，履行自己的義務(wù)，例如，我們要和用人單位簽訂保密協(xié)議等，我們也應(yīng)該不做觸犯法律的事情，以至于讓自己受到法律的制裁。

在該法中，還讓我了解到了在履行勞動(dòng)合同的過程中，《勞動(dòng)合同法》有效地保護(hù)了勞動(dòng)者的合法報(bào)酬權(quán)益，第三十一條明確規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班。

用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)。

平常加班應(yīng)是平常工資的150%，周末應(yīng)是平常工資的200%，節(jié)假日應(yīng)是平常工資的300%。

所以，我們應(yīng)該努力爭取我們的勞動(dòng)所得，依法獲得我們的勞動(dòng)報(bào)酬，一旦權(quán)益受到侵害，應(yīng)學(xué)會(huì)用法律的武器來保護(hù)自己。

例如第八十二條規(guī)定：

用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資;第八十五條用人有下列情形的，由勞動(dòng)行政責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額;逾期不支付的，責(zé)令用人按應(yīng)付金額百分之五十百分百的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金等，以及勞動(dòng)者因不了解勞動(dòng)合同法中的規(guī)定或其他原因沒有履行好自己的義務(wù)的，也應(yīng)負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任。

這些都對(duì)我們以后的職業(yè)生涯有重要的指導(dǎo)幫助意義。

我們應(yīng)嚴(yán)格遵守《勞動(dòng)法》中規(guī)定的各項(xiàng)法規(guī)，并能在自己在勞動(dòng)過程中合法權(quán)益受到侵害時(shí)，應(yīng)知道怎樣拿法律的武器來保護(hù)自己的合法權(quán)益。

合同法實(shí)務(wù)論文篇六

[中文摘要]合同法上的責(zé)任制度，其中特別是違約責(zé)任，在不同的時(shí)期，不同的國家，其歸責(zé)原則是有差異的，學(xué)者們對(duì)此也是聚議紛紜。在我國，統(tǒng)一合同法的頒布和施行并沒有使理論上的爭議得以解決。

關(guān)鍵詞：歸責(zé)原則嚴(yán)格責(zé)任過錯(cuò)責(zé)任違約責(zé)任《中華人民共和國合同法》以下簡稱《合同法》已于通過并施行。這部法律既借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說，又結(jié)合中國的實(shí)際，采納了現(xiàn)代合同法的一些新規(guī)則和新制度。這不僅是我國法制建設(shè)史上具有里程碑意義的一件大事，也標(biāo)志著我國民法典的制定邁出了實(shí)質(zhì)性的一步。

謹(jǐn)慎地妥善地加以保管。從以上條文可以看出，大陸法主要奉行過錯(cuò)責(zé)任原則。

歸責(zé)是指負(fù)擔(dān)行為之結(jié)果，對(duì)受害人而言，即填補(bǔ)其所受之損害。臺(tái)灣學(xué)者邱聰智先生認(rèn)為在法律原理上，使遭受損害之權(quán)益與促使損害之原因者結(jié)合，將損害因而轉(zhuǎn)嫁由原因者承擔(dān)的法律價(jià)值判斷因素，即為‘歸責(zé)’意義之核心。歸責(zé)原則，是歸責(zé)的基本規(guī)則，它是確定行為人的民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也是對(duì)民事法律規(guī)范起主導(dǎo)作用的立法指導(dǎo)方針和基本準(zhǔn)則。一定的歸責(zé)原則直接體現(xiàn)了統(tǒng)治階級(jí)的民事法律價(jià)值取向和對(duì)民事行為的法律評(píng)價(jià)，同時(shí)也集中表現(xiàn)民事法律規(guī)范的法律約束功能。

違約責(zé)任的歸責(zé)原則就是基于一定的歸責(zé)事由而確定行為人是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的法律原則。其中，歸責(zé)事由居于重要地位。歸責(zé)事由是立法者基于特定的物質(zhì)生活條件的要求，根據(jù)其立法指導(dǎo)思想，按其價(jià)值觀分配損害結(jié)果而在法律上確認(rèn)的唯一或核心的責(zé)任原因，它變化，歸責(zé)原則隨之變化。

國家采用過錯(cuò)責(zé)任原則。合同法中歸責(zé)原則的意義主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，體現(xiàn)國家對(duì)違約行為的立法政策選擇及立法旨趣。如嚴(yán)格責(zé)任的本質(zhì)在于合理補(bǔ)充債權(quán)人的損失，并不體現(xiàn)過錯(cuò)責(zé)任下的懲罰性。而是體現(xiàn)了維護(hù)非違約方利益，保障社會(huì)公平的旨趣。而過錯(cuò)責(zé)任原則與商品交易中提倡的道德價(jià)值觀念是一致的。因?yàn)檫^錯(cuò)行為是受道德譴責(zé)的，采取過錯(cuò)責(zé)任原則體現(xiàn)了對(duì)合同責(zé)任的懲罰性和教育功能。

其次，對(duì)違約制度發(fā)展的意義。歸責(zé)原則所解決的是合同責(zé)任的根據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，它對(duì)違約責(zé)任制度的內(nèi)容起著決定性的作用。因此，歸責(zé)原則也就有著重要的理論意義。任何人對(duì)違約責(zé)任制度予以探討，都不能回避這個(gè)問題。

再次，對(duì)司法人員的意義。司法人員掌握了違約責(zé)任歸責(zé)原則的性質(zhì)及內(nèi)涵，就會(huì)從案件受理開始正確主持訴訟，判明非違約方有無證明違約方過錯(cuò)的義務(wù)，作出符合制度的、合理的判決。

最后，對(duì)當(dāng)事人的意義。當(dāng)事人明確了自己案件運(yùn)用哪種歸責(zé)原則，便于收集有利于自己主張的證據(jù)，正確地行使訴訟權(quán)利及履行義務(wù)，提出合理的訴訟要求。另一方面，這也有助于培育社會(huì)公民新的法律觀念和意識(shí)，推動(dòng)法治的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步。

我國學(xué)者雖然大多數(shù)都認(rèn)為《合同法》第107條采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則，但對(duì)什么是嚴(yán)格責(zé)任的理解不一致，有的認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任是一種過錯(cuò)責(zé)任，有的則認(rèn)為是絕對(duì)責(zé)任。對(duì)嚴(yán)格責(zé)任認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一，在一定程度上加深了人們對(duì)其的不理解，因而確定嚴(yán)格責(zé)任與其他責(zé)任的關(guān)系和區(qū)別甚為重要。嚴(yán)格責(zé)任之所以不同于其他的責(zé)任方式，是因?yàn)閲?yán)格責(zé)任既不同于絕對(duì)責(zé)任也不同于無過錯(cuò)責(zé)任，而是一種獨(dú)立的歸責(zé)方式，與其他歸責(zé)原則相比，其具有以下特點(diǎn)：

首先，嚴(yán)格責(zé)任的成立以債務(wù)不履行以及該行為與違約后果之間具有因果關(guān)系為要件，而并非以債務(wù)人的過錯(cuò)為要件，這是其區(qū)別于過錯(cuò)責(zé)任的最根本的特征。因而在嚴(yán)格責(zé)任下，債權(quán)人沒有對(duì)債務(wù)人有無過錯(cuò)進(jìn)行舉證的責(zé)任，而債務(wù)人以自己主觀上無過錯(cuò)不能免除其責(zé)任。在這一點(diǎn)上，可能會(huì)認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任中的舉證責(zé)任倒置——過錯(cuò)推定相一致。但是，過錯(cuò)推定的目的在于確定違約當(dāng)事人的過錯(cuò)，而嚴(yán)格責(zé)任考慮的則是因果關(guān)系，而并非違約方的過錯(cuò)。其次，嚴(yán)格責(zé)任雖不以債務(wù)人的過錯(cuò)為承擔(dān)責(zé)任的要件，但并非完全排斥過錯(cuò)。一方面，它最大限度地容納了行為人的過錯(cuò)，雖然也包括了無過錯(cuò)的情況，另一方面，它雖然不考慮債務(wù)人的過錯(cuò)，但并非不考慮債權(quán)人的過錯(cuò)。如果因債權(quán)人的原因?qū)е潞贤荒苈男?，則往往成為債務(wù)人得以免責(zé)或減輕責(zé)任的事由?？梢?，雖然嚴(yán)格責(zé)任往往被我國學(xué)者稱為：“無過錯(cuò)責(zé)任”，但其與侵權(quán)行為法中既不考慮加害人的過錯(cuò)，也不考慮受害人的過錯(cuò)的無過錯(cuò)責(zé)任是存在一定區(qū)別的。另外，嚴(yán)格責(zé)任雖然嚴(yán)格，但并非絕對(duì)。這一點(diǎn)使之與絕對(duì)責(zé)任區(qū)別開來。所謂絕對(duì)責(zé)任，是指債務(wù)人對(duì)其債務(wù)應(yīng)絕對(duì)地負(fù)責(zé)，不管其是否有過錯(cuò)或是否由于外來原因。在嚴(yán)格責(zé)任下，并非表示債務(wù)人就其債務(wù)不履行行為所生之損害在任何情況下均應(yīng)負(fù)責(zé)，債務(wù)人得依法律規(guī)定提出特定之抗辯或免責(zé)事由，例如不可抗力等。可以看出，我國合同法采用嚴(yán)格責(zé)任原則符合世界法治發(fā)展的潮流。

合同法的歸責(zé)原則體現(xiàn)了民事法律的價(jià)值取向，歸責(zé)原則的變化反映了法律價(jià)值取向的變化。在實(shí)行結(jié)果責(zé)任時(shí)期，不管行為人是否有過錯(cuò)，只要違約行為造成了損害結(jié)果的發(fā)生，行為人都應(yīng)對(duì)其負(fù)法律責(zé)任。在實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任時(shí)期，僅僅發(fā)生了損害結(jié)果還不足以使行為人承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任的成立還要求行為人在主觀上有過錯(cuò)。

對(duì)于合同法違約責(zé)任歸責(zé)原則的爭議還將繼續(xù)下去，采取嚴(yán)格責(zé)任抑或過錯(cuò)責(zé)任之辯尚未平息，二元論（筆者以為立法上尚無先例）及多元論的呼聲日益高漲。理論上認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一將導(dǎo)致司法實(shí)踐的無所適從。正如著名學(xué)者楊良益強(qiáng)調(diào)的那樣：不肯定的法律令人感到無法可依，才會(huì)是最不合理的法律，嚴(yán)格歸嚴(yán)格，絕對(duì)歸絕對(duì)，根本沒有合理不合理。

合同法實(shí)務(wù)論文篇七

而今，這個(gè)勞動(dòng)法，人品優(yōu)良的勞動(dòng)者根本得不到多少好處，反而讓他們失去了很多原本應(yīng)該有的培訓(xùn)機(jī)會(huì)，那些居心不良的混混到很高興，他們的利益不但被保護(hù)了，而且額外多了生財(cái)之路。

可笑啊!之前的道路法規(guī)不但沒有實(shí)現(xiàn)人性化的目的，反而導(dǎo)致了行人更加無視交通法規(guī)，我不知道這個(gè)勞動(dòng)法又會(huì)走到一個(gè)什么樣的境地?可悲啊!那些法律的制定者難道你們不知道中國的大多數(shù)人和你們一樣無知且沒有素質(zhì)!!!

最近在媒體上看到越來越多的因新勞動(dòng)法將要實(shí)施而引起的矛盾，可是看多了之后，我卻不知道，在這場矛盾中，誰才是勝利者。

以前一直都很同情出來打工的勞動(dòng)者，總認(rèn)為那些老板不給工人買社保是不對(duì)的，不應(yīng)該隨便炒人，可是這次新的勞動(dòng)法一出來，我卻有點(diǎn)同情老板了：我接觸過的有些人在一個(gè)地方做久了，確實(shí)有點(diǎn)依老賣老了，你想如果十年就簽無固定期限的合同，那些人還不騎到老板頭上去了----反正你不能炒我了。

我單位就有這樣一位仁兄，在我們單位干了十幾年，一臨時(shí)工月薪1800元，單位買齊所有的社保，還免費(fèi)提供住房，可是現(xiàn)在單位改制了，不允許請(qǐng)臨時(shí)工了，他不干了，說什么要去告我們單位。

而且現(xiàn)在才知道該仁兄早就在合同上做了手腳(因?yàn)樗谖覀儐挝粫r(shí)間長，領(lǐng)導(dǎo)都說他很老實(shí)，連合同都讓他自己填寫，結(jié)果老兄在上面寫了一句話，騙過了領(lǐng)導(dǎo)，經(jīng)咨詢才知道那句話的意思是沒經(jīng)雙方同意---告別是他的同意，單位不得終止合同)。

當(dāng)然我在這里說的只是個(gè)別，大多數(shù)勞動(dòng)者們都是憑自己的雙手創(chuàng)造財(cái)富的，我也要向他們致以最崇高的敬意!!!

學(xué)習(xí)新《勞動(dòng)法》感想體會(huì) 勞動(dòng)者有保障

為全面、準(zhǔn)確理解和把握新《勞動(dòng)法》的.內(nèi)容，按照學(xué)習(xí)計(jì)劃，我們后勤中心于xx年x月x日在一樓會(huì)議室召開了全體職工大會(huì)，會(huì)議上大家認(rèn)真學(xué)習(xí)了新《勞動(dòng)法》。

下面我談?wù)勛约旱膶W(xué)習(xí)體會(huì)：

我們每個(gè)勞動(dòng)者每天都在通過自己的勞動(dòng)來為社會(huì)、為自己創(chuàng)造著財(cái)富，國家為了給我們這些勞動(dòng)者提供正當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)而特別的頒布了新《勞動(dòng)法》，這是黨和社會(huì)主義社會(huì)對(duì)普通勞動(dòng)者的特別關(guān)懷，我們應(yīng)當(dāng)倍感珍惜。

因此我們應(yīng)認(rèn)真的學(xué)習(xí)新《勞動(dòng)法》，通過學(xué)習(xí)來保護(hù)自己的合法權(quán)利。

首先國家是為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，才建立和維護(hù)適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定本法。

這充分的說明了國家制定本法的良苦用心，是為了全體的勞動(dòng)者能夠得到相應(yīng)的正當(dāng)待遇，從而體現(xiàn)出個(gè)人的人生價(jià)值，并且間接的保障了偉大的社會(huì)主義的經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，社會(huì)的穩(wěn)定又能促進(jìn)個(gè)人的人生價(jià)值創(chuàng)造，使其進(jìn)入一個(gè)良性循環(huán)。

再次勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請(qǐng)勞動(dòng)爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動(dòng)權(quán)利。

勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)完成勞動(dòng)任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動(dòng)安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德。

得的權(quán)力，同樣擁有我們所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，平等是雙方面的，只有互相理解、尊重、支持才能得到我們應(yīng)該得到的一切方面。

再者用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利和履行勞動(dòng)義務(wù)。

時(shí)間是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，沒有什么能夠是永生不朽的，隨著社會(huì)的發(fā)展，時(shí)代的進(jìn)步，當(dāng)生產(chǎn)關(guān)系不能適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展時(shí)，就會(huì)有新的一套關(guān)系來取代它，所以此規(guī)章制度會(huì)隨著時(shí)代的不斷發(fā)展而進(jìn)行著相應(yīng)的調(diào)整，這一切都顯示著國家的深思熟慮和為人民負(fù)責(zé)的原則。

第六條，國家提倡勞動(dòng)者參加社會(huì)義務(wù)勞動(dòng)，開展勞動(dòng)競賽和合理化建議活動(dòng)，鼓勵(lì)和保護(hù)勞動(dòng)者進(jìn)行科學(xué)研究、技術(shù)革新和發(fā)明創(chuàng)造，表彰和獎(jiǎng)勵(lì)勞動(dòng)模范和先進(jìn)工作者。

這一切說明國家提倡和鼓勵(lì)廣大的勞動(dòng)者投身于不斷的革新和發(fā)明的思想，眾人拾柴火焰高，當(dāng)充分發(fā)揮出廣大勞動(dòng)者的聰明才智時(shí)，我們的中華民族才會(huì)屹立于不敗之林，同樣，這也是為廣大勞動(dòng)者提供創(chuàng)造自身價(jià)值，展示自己聰明才智的機(jī)會(huì)。

第七十四條 社會(huì)保險(xiǎn)基金經(jīng)辦機(jī)構(gòu)依照法律規(guī)定收支管理和運(yùn)營社會(huì)保險(xiǎn)基金，并負(fù)有使社會(huì)保險(xiǎn)基金保值增值的責(zé)任。

社會(huì)保險(xiǎn)基金監(jiān)督機(jī)構(gòu)依照法律規(guī)定，對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)基金的收支、管理和運(yùn)營實(shí)施監(jiān)督。

社會(huì)保險(xiǎn)基金經(jīng)辦機(jī)構(gòu)和社會(huì)保險(xiǎn)基金監(jiān)督機(jī)構(gòu)的設(shè)立和職能由法律規(guī)定。

任何組織和個(gè)人不得挪用社會(huì)保險(xiǎn)基金。

這里充分顯示出國家對(duì)每個(gè)勞動(dòng)者的社會(huì)保障的重視，沒有人能長生不老，有了保障的工作才能更加激發(fā)廣大勞動(dòng)者工作的熱情，工作的積極性，當(dāng)他們的積極性被調(diào)動(dòng)起來后，我們的創(chuàng)造力，我們的凝聚力就更能顯示出來，我們民族的騰飛便指日可待。

以上是部分勞動(dòng)法的內(nèi)容，在這些字眼中都可以看出，國家的政策方針均是本著以人為本的原則制定的，其中不乏一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者的良苦用心，和英明決策，從分調(diào)動(dòng)人民群眾的積極性，充分發(fā)揮人民群眾的聰明才智，使勞動(dòng)者有保障，制定的細(xì)致、人性，中華的騰飛指日可待。

二〇〇九年x月x日

《共和國勞動(dòng)合同法》 已由共和國第十屆全國代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)十八次會(huì)議于20xx年x月x日，現(xiàn)予公布，自20xx年x月x日起施行。

去年在蘇永照老師的帶領(lǐng)下，我們學(xué)習(xí)了《勞動(dòng)法》這門課程，蘇老師結(jié)合教材與事例，給我們講述了勞動(dòng)關(guān)系中所規(guī)定的權(quán)利，我們應(yīng)在法律允許的基礎(chǔ)上做好自己的本職工作，以及當(dāng)權(quán)利受到損害時(shí)，該如何運(yùn)用法律來保護(hù)自己的合法權(quán)益。

現(xiàn)在系統(tǒng)的閱讀了《勞動(dòng)合同法后》深有感觸，因?yàn)樵趯W(xué)習(xí)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》后，我覺得對(duì)我們來說用處很大，尤其是我們即將踏入社會(huì)，走上工作崗位，就應(yīng)該懂得勞動(dòng)雙方建立勞動(dòng)關(guān)系的過程以及應(yīng)注意的事項(xiàng)。

該法規(guī)定，用人自用工之日起即與勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)關(guān)，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同，已建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。

已建立勞動(dòng)關(guān)系，未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起。

而且還要看自己簽訂的是有固定期限的還是無固定期限的勞動(dòng)合同，以及怎樣轉(zhuǎn)成無固定期限的勞動(dòng)合同;怎樣的勞動(dòng)合同算無效合同等等。

如果我們不懂這些，不去關(guān)注自己的合法權(quán)益，那么即使用人單位侵害了我們的合法權(quán)益，我們也不知道。

如果一帆風(fēng)順還好，但是如果遇到什么事情，我們也應(yīng)該知道怎樣拿法律的武器來保護(hù)自己。

當(dāng)然我們也應(yīng)根據(jù)法律來約束自己的行為，履行自己的義務(wù)，例如，我們要和用人單位簽訂保密協(xié)議等，我們也應(yīng)該不做觸犯法律的事情，以至于讓自己受到法律的制裁。

在該法中，還讓我了解到了在履行勞動(dòng)合同的過程中，《勞動(dòng)合同法》有效地保護(hù)了勞動(dòng)者的合法報(bào)酬權(quán)益，第三十一條明確規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班。

用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)。

平常加班應(yīng)是平常工資的150%，周末應(yīng)是平常工資的200%，節(jié)假日應(yīng)是平常工資的300%。

所以，我們應(yīng)該努力爭取我們的勞動(dòng)所得，依法獲得我們的勞動(dòng)報(bào)酬，一旦權(quán)益受到侵害，應(yīng)學(xué)會(huì)用法律的武器來保護(hù)自己。

用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資;第八十五條 用人有下列情形的，由勞動(dòng)行政責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額;逾期不支付的，責(zé)令用人按應(yīng)付金額百分之五十百分百的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金等，以及勞動(dòng)者因不了解勞動(dòng)合同法中的規(guī)定或其他原因沒有履行好自己的義務(wù)的，也應(yīng)負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任。

這些都對(duì)我們以后的職業(yè)生涯有重要的指導(dǎo)幫助意義。

我們應(yīng)嚴(yán)格遵守《勞動(dòng)法》中規(guī)定的各項(xiàng)法規(guī)，并能在自己在勞動(dòng)過程中合法權(quán)益受到侵害時(shí)，應(yīng)知道怎樣拿法律的武器來保護(hù)自己的合法權(quán)益。

合同法實(shí)務(wù)論文篇八

記者從勞動(dòng)和社會(huì)保障部獲悉，從開始，勞動(dòng)和社會(huì)保障部將開展大規(guī)模的“勞動(dòng)監(jiān)察”，屆時(shí)，一套具備24小時(shí)監(jiān)控能力的“全天候”體系將被建立起來。與此同時(shí)，勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法草案(下稱“勞仲法草案”)10月下旬將首次接受全國人大常委會(huì)審議。中國內(nèi)地的勞動(dòng)用工制度正在面臨有史以來最為嚴(yán)格的全面監(jiān)控。

隨著201月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施日期的逼近，抽象的勞資關(guān)系忽然變成了一個(gè)個(gè)鮮活的案例。

先是9月底有消息傳出，深圳華為技術(shù)有限公司(下稱“華為”)鼓勵(lì)7000余名工作滿8年的老員工，在年元旦之前，都要辦理主動(dòng)辭職手續(xù)，競聘后再與公司簽訂1-3年的勞動(dòng)合同。

10月22日，沃爾瑪全球采購中心發(fā)出裁員通知，全球共有200多名員工將被“無原則解雇”，其中中國員工占總數(shù)一半左右。

11。

月8日，日本媒體報(bào)道稱，因中國《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，奧林巴斯公司將不能再隨意解雇工人及雇傭臨時(shí)工，奧林巴斯即將關(guān)閉位于中國的一家相機(jī)工廠，并遷往越南建廠。奧林巴斯公司迅速對(duì)此事做出回應(yīng)，稱其在中國的任何一家工廠都不會(huì)被關(guān)閉，也不會(huì)裁員，但確實(shí)計(jì)劃在越南建設(shè)一個(gè)新的相機(jī)工廠。

這些敏感事件的發(fā)生一次次撩撥著人們敏感的神經(jīng)。

有人表達(dá)對(duì)于勞動(dòng)者被“資本”隨意“蹂躪”的憤怒；有人認(rèn)為，不必為企業(yè)的正常戰(zhàn)略調(diào)整而過度敏感；還有人擔(dān)心，華為打響了企業(yè)“反擊《勞動(dòng)合同法》的第一槍”，如果法律不作調(diào)整，將會(huì)有大量的企業(yè)緊隨其后......

因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》，人們?cè)僖淮螌徱曋约夯蛘邉e人的勞資關(guān)系和勞資“命運(yùn)”。

從改革開放前的“鐵飯碗”，到“效率優(yōu)先兼顧公平”年代的“資本強(qiáng)勢(shì)”，隨著時(shí)代的變遷，一些勞動(dòng)者感受著完全不同的勞資關(guān)系。

低薪欠薪、加班沒有加班費(fèi)，短期合同甚至沒有合同，毫無理由的解雇，不知猴年馬月的休假權(quán)利，“血汗工廠”、“民工討薪”......

據(jù)勞動(dòng)保障部統(tǒng)計(jì)，1995-的.間，勞動(dòng)爭議案件數(shù)量增加13.5倍，其中集體勞動(dòng)爭議案件數(shù)量增加5.4倍。

全國人大常委會(huì)的一次全國勞動(dòng)法執(zhí)法檢查顯示，中小型企業(yè)和非公有制企業(yè)的勞動(dòng)合同簽訂率不到20%，個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的簽訂率更低；調(diào)查還顯示，60%以上的用人單位與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同是短期合同，大多是一年一簽，有的甚至一年幾簽。

專家認(rèn)為，1995年至今，中國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，中國形成了由所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)聯(lián)合起來的利益主體和集團(tuán)，他們共同面對(duì)勞動(dòng)者，勞資矛盾已經(jīng)成為中國市場經(jīng)濟(jì)中主要的矛盾，但現(xiàn)實(shí)中勞動(dòng)者的權(quán)利卻一直被忽視。在此背景下起草的《勞動(dòng)合同法》，將有利于保證勞動(dòng)者的穩(wěn)定感并進(jìn)而促進(jìn)企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系***。

包括《勞動(dòng)合同法》在內(nèi)，許多為保護(hù)勞動(dòng)者、改善勞資關(guān)系而付出的努力都在進(jìn)行中。

勞動(dòng)是光榮的，勞動(dòng)者的飯碗不應(yīng)該是易碎的。***社會(huì)離不開***的勞動(dòng)關(guān)系。

合同法實(shí)務(wù)論文篇九

案例：

雜志社采用了稿件，并寄給李某1千元。

請(qǐng)問：雜志社啟事、李某投稿和雜志社采用稿件行為分別屬于何種性質(zhì)?合同何時(shí)成立?

摘要:在當(dāng)今社會(huì)背景下，合同是我們一定會(huì)接觸的內(nèi)容，因此了解合同及與合同相關(guān)的法律條文是至關(guān)重要的。本文將通對(duì)一個(gè)案例的分析使大家對(duì)合同的概念、合同成立的方式、合同成立需要滿足的條件、合同成立的時(shí)間以及合同訂立的過程有個(gè)直觀的認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵字：合同法;要約;承諾;成立時(shí)間。

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！薄吨腥A人民共和國合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定?！睂?duì)于合同的`特征有以下三點(diǎn)，首先，合同是一種雙方民事法律行為;其次，合同產(chǎn)生于平等主體之間;最后，合同的目的在于產(chǎn)生具體的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)。

已經(jīng)了解了合同的概念和特征，下面我們就要來來討論下合同的成立。

合同成立前要先經(jīng)過合同的訂立，只有合同訂立完成后才能進(jìn)一步是合同成立。

因此在討論合同成立前，我們有必要先了解下合同的訂立。

合同的訂立又稱為締約，是當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)而進(jìn)行協(xié)商、達(dá)成協(xié)議的過程，合同訂立的過程一般包括要約和承諾兩個(gè)階段。

我們先來看一下要約。

根據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一方當(dāng)事人以訂約合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。

商業(yè)活動(dòng)中的一些術(shù)語，如發(fā)價(jià)、報(bào)價(jià)、發(fā)盤、出盤等，即屬要約。

要約的構(gòu)成要件：第一，要約必須是特定人所為的意思表示。

要約人必須是訂立合同的一方當(dāng)事人或其代理人。

要約人必須是特定的，在客觀上可以確定的人。

否則，受要約人接到要約后將無從承諾。

第二，要約必須向相對(duì)人發(fā)出。

由于要約須經(jīng)受要約人承諾方可成立合同，所以要約必須向受要約人發(fā)出。

第三，要約必須具有明確的締結(jié)合同的目的。

要約人發(fā)出要約，其目的在于通過發(fā)出要約的行為與相對(duì)人訂立合同。

這種訂立合同的目的須在要約中明確表達(dá)出來，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

第四，要約的內(nèi)容須具體、確定。

要約人發(fā)出要約后，一旦受要約人承諾，合同即告成立，所以，要約內(nèi)容應(yīng)具體、確定。

案例中雜志社發(fā)布的征稿啟事，符合了要約的四個(gè)要件，因此它確實(shí)是要約，完成了合同訂立的第一步。

下面再來看一下合同訂立的另一階段承諾。

根據(jù)《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！蓖庖s的受要約人，即為承諾人。

承諾意味著受要約人完全同意要約人提出的條件，否則該意思表示不能視為承諾，應(yīng)視為反要約。

承諾的要件有四條：

第一，承諾必須由受要約人向要約人作出;。

第二，承諾必須在要約有效期內(nèi)作出。《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)達(dá)到要約人?！?/p>

第三，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的主要內(nèi)容相一致;《合同法》第30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！?/p>

第四，承諾應(yīng)以要約要求的方式作出。《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！?/p>

根據(jù)案例，李某給雜志社寄去稿件，則是對(duì)雜志社的要約做出了承諾，這是對(duì)要約的內(nèi)容表示同意，因此雜志社和李某之間完成了合同的訂立。

至于合同是否成立，我們就要先來了解合同成立的相關(guān)法律規(guī)定了。

合同成立需要具備兩個(gè)要件，第一，有兩個(gè)或兩個(gè)以上的訂約當(dāng)事人。

合同是雙方或多方的法律行為，因此，要有雙方或多方的當(dāng)事人才能成立;第二訂約各方須為意思表示且意思表示一致，即達(dá)成合意。

訂約當(dāng)事人須為訂約的意思表示，才能進(jìn)入訂約的程序;而且意思表示一致是指訂約人就合同條款達(dá)成一致意見。

如果僅有當(dāng)事人之間相互為意思表示，但意思表示不能達(dá)成一致，合同也不能成立。

為了貫徹鼓勵(lì)交易原則，我國《合同法》大大減少了在合同成立方面的不必要限制。

當(dāng)事人未依法定或約定方式訂立合同，在當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)而對(duì)方已接受履行的情況下，仍可認(rèn)定合同成立。

本案例中，雜志社和李某完成了合同的訂立，而且雜志社采用了李某的稿件，并按照征稿啟事的內(nèi)容寄給了李某1000元，這一過程符合了合同成立的條件，因此，李某和雜志社之間的合同是成立的。

對(duì)于合同成立的時(shí)間，我國采取的是到達(dá)主義，即承諾的意思表示到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時(shí)，承諾發(fā)生法律效力。

承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用于有關(guān)要約的規(guī)定。

因此當(dāng)雜志社收到李某稿件的時(shí)候，承諾生效，即雜志社收到稿件的時(shí)間為合同生效的時(shí)間。

參考文獻(xiàn)。

[1]王玉梅.合同法[m].北京：中國政法大學(xué)，20版。

合同法實(shí)務(wù)論文篇十

[摘要]合同目的是合同所訂立的指導(dǎo)方針，其對(duì)于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時(shí)，正確認(rèn)識(shí)合同目的與合同內(nèi)容及合同動(dòng)機(jī)的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點(diǎn)，對(duì)于實(shí)踐中處理合同糾紛具有重要的作用。

文章通過對(duì)合同目的進(jìn)行定位，結(jié)合《合同法》中有關(guān)合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。

[關(guān)鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義。

《合同法》并未對(duì)合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現(xiàn)了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關(guān)。

合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實(shí)取決于合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn);此外，對(duì)于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過對(duì)合同目的這一理論的解釋來實(shí)現(xiàn)。

對(duì)于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關(guān)鍵的。

因此對(duì)“合同目的”一詞的法律內(nèi)涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價(jià)值的引導(dǎo)。

一、合同目的的界定。

(一)合同目的與經(jīng)濟(jì)利益。

著眼于不同角度對(duì)合同目的所做出的解釋會(huì)存在一定的差異。

部分專家提出“合同是當(dāng)事人根據(jù)此來達(dá)到彼此利益變動(dòng)的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動(dòng)，因此合同活動(dòng)目的在于利益的變動(dòng)”。

還有一些專家則提出“當(dāng)事人之間簽訂了合同，且落實(shí)合同相關(guān)條約從而獲得一些特定結(jié)果的心理狀態(tài)即為合同目的”。

一些專家著眼于經(jīng)濟(jì)學(xué)這一層面對(duì)合同目的一詞進(jìn)行了解釋，提出“當(dāng)事人借助合同來達(dá)到其期望的經(jīng)濟(jì)目的即為合同目的。

是當(dāng)事人借助合同的簽訂來獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經(jīng)濟(jì)利益”。

之所以會(huì)將合同目的解釋成某種經(jīng)濟(jì)利益有著復(fù)雜的歷史淵源。

關(guān)于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經(jīng)過了一番討論與推敲，討論的焦點(diǎn)在于使用“合同目的”一詞更妥當(dāng)還是“經(jīng)濟(jì)利益”一詞更妥當(dāng)。

此后的三年時(shí)間，法工委針對(duì)此反復(fù)修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。

由此可知，“合同目的”“所期望的經(jīng)濟(jì)利益”兩個(gè)詞匯的含義有著較高的相似性，因此導(dǎo)致上述爭議。

最后明確“合同目的”一詞意味著經(jīng)濟(jì)利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經(jīng)濟(jì)利益，并不合理。

合同目的不能夠?qū)⑻厥鉅顟B(tài)中的一些非經(jīng)濟(jì)利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經(jīng)濟(jì)利益。

例如，無償贈(zèng)與合同中，無償贈(zèng)與人贈(zèng)與財(cái)物的行為并未獲得經(jīng)濟(jì)利益。

《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行設(shè)立、變更及終止而約定的協(xié)議。

”所以，關(guān)于合同目的，筆者認(rèn)為是合同當(dāng)事人借助簽訂合同、履行合同來獲得其所期望的物品、達(dá)到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內(nèi)涵，但在真正實(shí)踐的過程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當(dāng)事人各自所持的訂立合同的目的?或者說是當(dāng)事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準(zhǔn)確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動(dòng)機(jī)、合同目的與合同內(nèi)容之間的區(qū)別。

(二)合同目的與合同動(dòng)機(jī)。

與刑法學(xué)中有關(guān)“犯罪目的”“犯罪動(dòng)機(jī)”之間區(qū)別的論述相類比，當(dāng)事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結(jié)果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動(dòng)機(jī)是當(dāng)事人簽訂合同、到合同目的的內(nèi)部推動(dòng)力。

合同目的最重要的特點(diǎn)是具有合意性，是雙方當(dāng)事人通過談判等措施達(dá)到的一致。

而合同動(dòng)機(jī)是指當(dāng)事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動(dòng)機(jī)對(duì)相對(duì)方?jīng)]有任何約束人，所以無法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。

但是兩者間是存在內(nèi)在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉(zhuǎn)化而成。

“只是在一般狀況下不能將合同動(dòng)機(jī)等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。

例如當(dāng)事人將訂立合同的動(dòng)機(jī)明確告知對(duì)方當(dāng)事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過程中當(dāng)事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動(dòng)機(jī)以條款的形式確定下來，假若當(dāng)事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動(dòng)機(jī)，那么此時(shí)合同動(dòng)機(jī)與合同目的是一致的。

”進(jìn)一步說，前者的內(nèi)在基礎(chǔ)是后者，前者還是后者的具體外化。

抽象性是合同動(dòng)機(jī)的顯著特性，由此也導(dǎo)致實(shí)踐過程對(duì)于合同動(dòng)機(jī)的認(rèn)定難度非常大，但是對(duì)合同目的的把握卻相對(duì)容易很多。

一般意義上，合同的雙方當(dāng)事人都有著自己的合同目的、合同動(dòng)機(jī)的，由于合同目的、合同動(dòng)機(jī)在法律上并非同一個(gè)概念，因此僅僅在明確告知對(duì)方當(dāng)事人，且兩者達(dá)成共識(shí)情況下，合同動(dòng)機(jī)才具有轉(zhuǎn)化成合同目的的資質(zhì)，基于此，合同目的的法律評(píng)價(jià)價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。

《合同法》第52條明確指出，“通過合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒有法律效用的?！?/p>

那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說的合同目的還是合同動(dòng)機(jī)?假若理解為后者，如果當(dāng)事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對(duì)方卻對(duì)此毫不知情，抑或是當(dāng)事人一方購買刀具作為不法用途，但此時(shí)出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認(rèn)為上述行為屬于合同動(dòng)機(jī)違法，但上述合同有效。

《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內(nèi)容及所要直接達(dá)成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權(quán)，這是合同目的，而合同動(dòng)機(jī)則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況中，此處買賣的目的應(yīng)認(rèn)定為合同目的而非合同動(dòng)機(jī)，因?yàn)榇藭r(shí)當(dāng)事人買賣行為造成了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)的狀態(tài)。

因此往往動(dòng)機(jī)不應(yīng)該對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，不能夠因?yàn)楹贤瑒?dòng)機(jī)違背相關(guān)法律而將合同的法律效力全面否決。

原因在于合同動(dòng)機(jī)只是當(dāng)事人主觀上的意識(shí)，往往不能夠?qū)Υ诉M(jìn)行評(píng)價(jià)，法律無法對(duì)人的思想進(jìn)行懲罰。

“動(dòng)機(jī)僅僅是一個(gè)心理歷程，結(jié)果會(huì)因此產(chǎn)生效果意識(shí)，在法律上是沒有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。

法律行為的效力一般不會(huì)受到動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當(dāng)事人都明晰合同動(dòng)機(jī)，此時(shí)就會(huì)對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生較大的影響?！焙贤康?則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴(yán)格調(diào)整的，假若當(dāng)事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動(dòng)機(jī)，抑或雙方都將其視作合同內(nèi)容之一、相對(duì)人對(duì)動(dòng)機(jī)違法這一事實(shí)是有認(rèn)知的，在這些情況下，合同都是沒有法律效力的。

摘要：1月1日正式實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》，明確了保護(hù)勞動(dòng)者的價(jià)值取向，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益;明確了勞動(dòng)雙方的勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，構(gòu)建了和諧的勞動(dòng)關(guān)系，從而加強(qiáng)了和諧社會(huì)的建設(shè)。

但是在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中存在許多問題，本文針對(duì)于這些問題給予分析，并給出相應(yīng)對(duì)策。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同;勞動(dòng)立法;勞動(dòng)者;用人單位;對(duì)策。

我國自1995年的1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)法》，在建立和維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的勞動(dòng)制度，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，影響到勞動(dòng)關(guān)系的和諧，甚至影響到社會(huì)的穩(wěn)定。

從1994年的開始啟動(dòng)立法程序到6月29日頒布，經(jīng)過長期的起草，修改，多方的調(diào)研權(quán)衡，并經(jīng)過全國人大常委會(huì)三次會(huì)議審議，于201月1日正式施行的《勞動(dòng)合同法》。

它是一個(gè)法治國家文明的法律基礎(chǔ)，其對(duì)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系起到重要的作用。

相較于舊的勞動(dòng)法，新的《勞動(dòng)合同法》對(duì)于“用人單位”新的解釋間接的擴(kuò)大了《勞動(dòng)合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對(duì)于是否固定期限勞動(dòng)合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動(dòng)合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關(guān)的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動(dòng)合同。

其中特別是，對(duì)于工會(huì)，集體合同，勞務(wù)派遣等方面的首次提出，對(duì)于完善各市場勞動(dòng)關(guān)系有著重要的作用。

但是隨著中國國際地位的不斷提高，特別是以來，中國超越日本成為世界經(jīng)濟(jì)第二大國，對(duì)于規(guī)范勞動(dòng)合同不僅關(guān)系的個(gè)人的生活，還關(guān)系到中國在國際市場上的位置。

由此看來，解決《勞動(dòng)合同法》存在的問題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見。

(一)全面推行勞動(dòng)合同制度，加大監(jiān)察力度。

1、全面推行勞動(dòng)合同制度。

使《勞動(dòng)合同法》真正成為維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的法律武器。

政府有關(guān)部門及工會(huì)等群眾組織，要運(yùn)用多種形式，大力宣傳《勞動(dòng)合同法》，使《勞動(dòng)合同法》進(jìn)入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動(dòng)者真正認(rèn)識(shí)簽訂勞動(dòng)合同的重要性。

在宣傳教育中，深刻結(jié)合企業(yè)主與管理者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)宣傳貫徹實(shí)施《勞動(dòng)合同法》的現(xiàn)實(shí)意義，更進(jìn)一步明確用工單位與勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)，提高他們的法律意識(shí)，從而更好的執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》，形成自覺簽訂勞動(dòng)合同氛圍，使用工單位自覺認(rèn)識(shí)到與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

2、加大對(duì)勞動(dòng)合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。

勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內(nèi)容主要包括：勞動(dòng)合同是否依法簽訂，勞動(dòng)合同內(nèi)容是否合法、完善、程序是否正當(dāng)，勞動(dòng)合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動(dòng)合同是否依法履行或變更，對(duì)于未簽訂《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)單位，令其擇期簽訂合同。

對(duì)勞動(dòng)合同制度進(jìn)行中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和難點(diǎn)問題，勞動(dòng)監(jiān)察部門應(yīng)主動(dòng)出擊，及時(shí)檢查，通過年齡、日常巡視和專項(xiàng)整治活動(dòng)。

及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動(dòng)合同制度實(shí)施工作順利進(jìn)行。

3、勞動(dòng)社會(huì)保障部門充分發(fā)揮其服務(wù)職能。

提供勞動(dòng)合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務(wù)、勞動(dòng)合同簽訂服務(wù)及《勞動(dòng)合同法》等有關(guān)宣傳資料。

4、人事勞動(dòng)社會(huì)保障部門要與其他勞動(dòng)部門配合。

按照勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動(dòng)者的名單，提供以勞動(dòng)合同為依據(jù)各項(xiàng)服務(wù)。

包括企業(yè)工效、技術(shù)職能的評(píng)定、工傷認(rèn)定、工資調(diào)整、勞動(dòng)糾紛整理等項(xiàng)目，凡是行政部門服務(wù)的，勞動(dòng)合同數(shù)據(jù)庫中必須有的基本信息。

特別是在社會(huì)保險(xiǎn)拖欠或者未足額繳納上。

5、建議加強(qiáng)工商、稅務(wù)、勞動(dòng)監(jiān)察之間的聯(lián)動(dòng)。

在區(qū)域范圍內(nèi)對(duì)用人單位進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)查，加大對(duì)于違法情況的處罰力度。

進(jìn)一步合法、有效的處理勞動(dòng)爭議案件。

簡化勞動(dòng)仲裁的程序，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)爭議的快審，快結(jié)。

合理根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，合理有效配備相應(yīng)的處理勞動(dòng)關(guān)系的人才。

健全勞動(dòng)關(guān)系的信息平臺(tái)，發(fā)揮其在勞動(dòng)關(guān)系中基礎(chǔ)作用，實(shí)現(xiàn)管理與服務(wù)的齊頭并進(jìn)。

(二)立法部門完善相關(guān)的配套法規(guī)和政策。

隨著社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生深刻的變化，相關(guān)的立法也應(yīng)該對(duì)新事物和立法盲點(diǎn)給予相應(yīng)完善。

針對(duì)與我國現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》存在的缺陷，應(yīng)根據(jù)我國社會(huì)發(fā)生的深刻變化以及完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的需要，借鑒國外有關(guān)勞動(dòng)立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行前瞻性的修改，其方向是使它的保護(hù)范圍更廣泛。

1、《勞動(dòng)合同法》加強(qiáng)程序性的法律的修改。

另外，要盡快制定與《勞動(dòng)合同法》相配套的法律法規(guī)。

目前，應(yīng)在抓緊實(shí)施《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》的同時(shí)，制定“農(nóng)民工權(quán)益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。

2、加大對(duì)于違反《勞動(dòng)合同法》的行為的處罰力度。

特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動(dòng)合同等違法行為。

同時(shí)建議結(jié)合我過刑法，對(duì)于不依法提供勞動(dòng)保護(hù)條件，并造成勞動(dòng)者人身權(quán)益受到傷害的行為，可以追究有關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。

同時(shí)，各級(jí)地方政府及相關(guān)部門應(yīng)廢除同《勞動(dòng)合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護(hù)《勞動(dòng)合同法》在于勞動(dòng)關(guān)系方面的權(quán)威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動(dòng)者的權(quán)利。

3、對(duì)于勞動(dòng)合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。

如對(duì)有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。

許多雇主對(duì)此采取規(guī)避的措施，還有勞務(wù)派遣的缺陷，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的限定，特殊勞動(dòng)關(guān)系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關(guān)鍵術(shù)語解釋，保證《勞動(dòng)合同法》的順利貫徹實(shí)施。

還要及時(shí)對(duì)實(shí)施中出現(xiàn)的新情況、新問題進(jìn)行調(diào)差研究，不斷完善。

4、應(yīng)該完善支付令有關(guān)的督促程序。

勞動(dòng)者因用人單位拖欠或未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬而依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查勞動(dòng)者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強(qiáng)制力的支付令，且不因用人單位的書面異議而失效，最大限度的而保護(hù)勞動(dòng)者的利益。

對(duì)于勞務(wù)派遣的勞動(dòng)者的用工單位，應(yīng)當(dāng)將其與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的復(fù)印件交付勞動(dòng)者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務(wù)。

同時(shí)用工單位與用人單位承擔(dān)連帶的勞動(dòng)法的責(zé)任。

用工單位或者用人單位承擔(dān)義務(wù)后，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責(zé)任。

5、在《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定給予勞動(dòng)者以法律援助的具體制度。

程序和方法，并明確規(guī)定勞動(dòng)者為了維權(quán)而支出的律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)為勞動(dòng)者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔(dān)。

同時(shí)，可以考慮在《勞動(dòng)合同法》中集體談判和集體行動(dòng)權(quán)作出具體的規(guī)定，還要對(duì)工會(huì)的活動(dòng)作必要的規(guī)定，從更多的方面保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系，使《勞動(dòng)合同法》真正成為勞動(dòng)者的法律，更好的維護(hù)社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)中薄弱群體的法律權(quán)益。

總之構(gòu)建和諧的勞動(dòng)者關(guān)系是構(gòu)建和諧社會(huì)的前提和基礎(chǔ)，和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建需要對(duì)勞動(dòng)關(guān)系制度進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。

我們必須努力完善勞動(dòng)合同制度，完善相對(duì)立法并嚴(yán)格的執(zhí)行，只有這樣才不會(huì)出現(xiàn)一系列侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益的勞動(dòng)違法現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn)：

[1]余向陽.利益博弈對(duì)勞動(dòng)合同法實(shí)施的影響[j].企業(yè)經(jīng)濟(jì)，，(12)。

[2]吳紅玲，程平.淺析《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過程中存在的問題[j].人才資源開發(fā)，，(7)。

[3]《勞動(dòng)合同法》.北京.中國法制出版社，.1.1。

[4]《勞動(dòng)法實(shí)施條例》.法律出版社，2008.9.18。

[6]徐建宇.《勞動(dòng)合同法》實(shí)施中應(yīng)予關(guān)注的幾個(gè)問題[j].閱江學(xué)刊，2009，(2)。

合同法實(shí)務(wù)論文篇十一

合同的效力是合同對(duì)當(dāng)事人所具有的法律的約束力，使合同具有法律效力是當(dāng)事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對(duì)合同的成立和合同生效規(guī)定了統(tǒng)一的要件，同時(shí)當(dāng)事人也可以約定合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認(rèn)定為無效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同。因此，合同的效力問題是合同法中的核心問題。本文就合同效力的涵義以及合同的成立和生效，與合同效力之間的相互聯(lián)系予以分析。并闡述合同的一般生效要件和特別生效要件，以及附條件和附期限合同的特殊內(nèi)容。并介紹導(dǎo)致合同無效或被撤銷的各種行為和情況，對(duì)合同無效或被撤銷后的法律后果作以說明。

一、合同及合同效力概述。

（一）合同的效力。

合同的效力。有廣義和狹義的兩種涵義和理解。廣義的合同效力，是指合同的一般法律約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效與無效及合同的效力未定中所稱效力均指此意，狹義的合同效力，指合同約定的權(quán)利義務(wù)的約束力，它存在于合同自生效至失效的全過程。

合同的一般法律約束力，廣義的合同效力指合同的一般法律約束力，它是法律賦予合同對(duì)當(dāng)事人的強(qiáng)制力，即當(dāng)事人如違反合同約定內(nèi)容，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，包括承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。約束力是當(dāng)事人必須為之或不得不為之的強(qiáng)制狀態(tài)這種約束力或來源于法律，或來源于道德規(guī)范或來源于人們的自覺認(rèn)識(shí)。于法律的約束力，對(duì)人們的行為具有最強(qiáng)的強(qiáng)制力。

（二）合同的一般法律約束力主要表現(xiàn)為。

（1）當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同。

（2）當(dāng)事人應(yīng)按合同約定履行其合同約定義務(wù)。

（3）當(dāng)事人應(yīng)依法或依誠信實(shí)用原則履行一定的合同義務(wù)。如：完成合同的報(bào)批、登記手續(xù)以使合同生效，不得惡意影響附條件合同的條件成就或不成就，不得損害附期限合同的期限利益等。

（三）合同權(quán)利義務(wù)的約束力。

這是指狹義的合同效力這種效力非指一般的法律約束力，而是特指合同約定的權(quán)力義務(wù)對(duì)當(dāng)事人的約束力，一般情況下，合同成立并具有一般約束力的同時(shí)，其約定的權(quán)利義務(wù)也就發(fā)生了。但有的情況下，這種狹義的效力并不同時(shí)發(fā)生，如附條件或附期限的合同，以及需批準(zhǔn)，登記才能生效的合同即為如此。合同從成立時(shí)起，即具有一般法律的約束力。合同是當(dāng)事人之間關(guān)于設(shè)立，變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。無論民事權(quán)力還是民事義務(wù)，都是法律強(qiáng)制力保護(hù)之下人們?yōu)槟撤N行為或不為某種行為的可能性或必然性。因而，以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的合同當(dāng)然應(yīng)具有法律的約束力。否則合同就成了兒戲。

所謂附條件或附期限的合同，是指當(dāng)事人對(duì)合同的生效約定一定的條件或期限，合同雖已簽訂成立，但并不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來時(shí)合同才生效，在此合同的效力顯然已不是指合同的一般法律約束力，因?yàn)檫@種約束力此前已在合同成立時(shí)發(fā)生。這里的合同效力實(shí)指當(dāng)事人的約定的權(quán)利和義務(wù)約束力，在合同生效前這種權(quán)利和義務(wù)雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件的合同）或是將來發(fā)生的必然性（附期限的合同）只有在條件成就，期限到來時(shí)，即合同生效后，它們才變成一種現(xiàn)實(shí)性。民法通則也好，合同法也好，在規(guī)定附條件或附期限的民事法律行為或合同時(shí)，所稱的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此種意義上的效力。

綜上，有效合同與無效合同所稱“效”與“效力”，其實(shí)就是合同的一般法律約束力。因此《合同法》56條規(guī)定“無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”。

二、合同的成立與生效。

合同的成立與生效，是兩個(gè)性質(zhì)不同的法律概念，盡管二者具有較強(qiáng)的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是在司法實(shí)踐中都有著極其重要的作用《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。

合同的成立，在一般情況下，是指當(dāng)事人意思表示一致《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立，同時(shí)合同法分別規(guī)定了承諾通知到達(dá)要約人雙方當(dāng)事人簽字蓋章和當(dāng)事人簽訂確認(rèn)書等承諾生效的具體方式，而無論何種方式，其核心都是當(dāng)事人意思表示的一致。因此中國《合同法》上合同成立的要件極其簡單。其一：要有兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人；其二當(dāng)事人的意見表示一致。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，非合同當(dāng)事人所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護(hù)，從目前的法律規(guī)定看，都沒有對(duì)合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件，但是我們?nèi)爽F(xiàn)有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為有效合同所應(yīng)有的共同特征。根據(jù)《民法通則》第55條對(duì)“民事法律行為”所規(guī)定的條件來看，主要應(yīng)具備以下條件。（1）當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。（2）意思表示真實(shí)。（3）合同內(nèi)容合法不違反法律或者社會(huì)公共利益。《合同法》第44條規(guī)定來看：就是要“合法”，當(dāng)然以上條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關(guān)具體規(guī)定，只有符合這些條件，合同才能“合法”也才會(huì)“有效”的可能。依上述要件，無民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無效；因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實(shí)的合同無效或效力不定；因惡意串通，損害他人利益的合同，以合法形式掩蓋非法目的的，損害社會(huì)公共利益的合同以及違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同也都無效。適于某些特殊合同生效的是為特殊要件：（1）附條件或附期限的合同條件的成就或期限的到來；（2）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同、手續(xù)的完成。在上述情況下，合同雖然成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。

三、合同的無效。

（一）合同無效的.概念。

合同無效是指合同已具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始確定，當(dāng)然地不發(fā)生法律效力。所謂自始無效是指合同從訂立之日起就不具有法律效力。《民法通則》第58條規(guī)定“無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力，”所謂確定無效是指合同的無效是確定無疑的。所謂當(dāng)然無效是指它不需要任何人主張即當(dāng)然不發(fā)生法律效力。任何人也都可以主張認(rèn)定其無效。

合同的無效，與民事行為的無效，也分為全部無效和部分無效，兩種《民法通則》第60條規(guī)定：“合同無效中所稱的法律效力是廣義上的合同效力，即合同對(duì)當(dāng)事人的法律約束力，這種效力是合同本身固有的依當(dāng)事人的意思發(fā)生的法律效果，所謂合同無效就不發(fā)生此種法律效果，但并不是沒有任何效果，相反，合同無效后將在當(dāng)事人之間產(chǎn)生返還財(cái)產(chǎn)，損害賠償?shù)染喖s過失責(zé)任。

（二）合同無效的原因。

根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，以下情形的民事行為無效：1、當(dāng)事人是無民事行為能力或限制民事行為能力人；2、當(dāng)事人一方有欺詐脅迫，乘人之危的行為。3、雙方惡意串通損害國家，集體或第三人利益的行為。4、違反法律或社會(huì)公共利益。5、違反國家指令性計(jì)劃。6、以合法形式掩蓋非法目的。

四、效力待定合同。

效力待定合同是指：合同雖已成立，但因其不完全符合法律有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此，其發(fā)生效力與否尚未確定一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)或追認(rèn)才能生效。一般包括以下三種情況：

（1）是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同，必須經(jīng)其法定代理人的承認(rèn)才能生效。

（2）是無權(quán)代理人以本人名義訂立的合同，必須經(jīng)過本人追認(rèn)才能對(duì)本人產(chǎn)生法律約束力。

（3）是無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同無效。

五、可撤銷合同與無效合同的關(guān)系。

無效合同與可撤銷合同都會(huì)因被確認(rèn)無效或被撤銷而使合同不發(fā)生效力，從法律后果上來看具有同一性。但兩者之間的區(qū)別也是比較明顯的。

1、從內(nèi)容上來看，可撤銷公司主要涉及意思表示不真實(shí)的問題，據(jù)此，法律將是否主張撤銷的權(quán)利留給撤銷人，由其決定是否撤銷合同。而無效合同在內(nèi)容上常常違反法律的禁止性規(guī)定和社會(huì)公共利益。此類合同具有明顯的違法性，因此對(duì)無效合同的效力的確認(rèn)不能由當(dāng)事人選擇。

2、可撤銷合同未被撤銷前仍然是有效的，而且根據(jù)《合同法》第54條、第56條的規(guī)定來看，撤銷權(quán)人亦可要求不撤銷合同，而僅要求對(duì)合同予以變更，這就表明了可撤銷合同并非都是當(dāng)然無效，這可享有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人進(jìn)行選擇。

3、對(duì)可撤銷合同來說，撤銷權(quán)行使必須符合一定期限，超過該期限，合同即有效，但是無效合同因其為當(dāng)然無效，不存在期限問題。

合同法實(shí)務(wù)論文篇十二

申訴人：張三。

被訴人：a公司。

案由：終止勞動(dòng)合同糾紛。

仲裁請(qǐng)求：1、裁決撤銷被訴人的終止勞動(dòng)合同通知;。

2、裁決被訴人與申訴人簽訂無固定期限勞動(dòng)合同;。

3、裁決被訴人6月1日起每月支付人民幣3000元工資至簽訂無固定期限勞動(dòng)合同之日。

案情簡介：

張三11月1日開始在a公司做臨時(shí)工，沒有簽訂勞動(dòng)合同。

后因表現(xiàn)較好，于6月1日開始簽訂勞動(dòng)合同，試用期為三個(gè)月。

勞動(dòng)合同期滿后逐年簽訂，每次一年。

4月，a公司因工作需要，經(jīng)張三同意后于該月安排張三到關(guān)聯(lián)公司b公司工作，并與b公司簽訂了一份勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限自205月1日至4月30日，該合同約定“張三在a公司的工齡b公司予以續(xù)認(rèn)”。

年5月中旬，因b公司業(yè)務(wù)變化，張三回a公司工作，雙方重新再次簽訂了勞動(dòng)合同，合同期限自206月1日起至5月31日，該合同約定“張三在b公司的工齡a公司予以續(xù)認(rèn)”。

此后張三一直在a公司工作，勞動(dòng)合同亦逐年續(xù)簽，最后一份勞動(dòng)合同期限自2007年6月1日至205月31日。

年4月30日，a公司向張三發(fā)出《續(xù)訂勞動(dòng)合同意向通知書》，詢問張三續(xù)訂或終止勞動(dòng)合同的意向。

張三沒有選擇終止勞動(dòng)合同的選擇項(xiàng)，選擇了續(xù)訂勞動(dòng)合同項(xiàng)，并寫明了續(xù)訂期限為三年。

a公司人事主管征求用人部門意見后于2008年5月8日在該通知書中寫明不同意續(xù)訂三年，只同意續(xù)訂一年。

張三2008年5月12日收到該通知后當(dāng)天另行以書面形式向a公司提交了一份通知，要求與a公司簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

a公司不予理會(huì)，于2008年5月29日下發(fā)《終止勞動(dòng)合同通知》，稱合同期滿后不再續(xù)約，要求張三辦妥交接手續(xù)，工資結(jié)算至2008年5月31日。

雙方因此產(chǎn)生糾紛，張三于2008年6月6日向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

另，張三與a公司最后一份勞動(dòng)合同履行期間從事維修工作，任職維修班班長，每月工資人民幣3000元。

簡析：

本案的關(guān)鍵在于如何理解并計(jì)算“在該用人單位連續(xù)工作滿十年”及無固定期限勞動(dòng)合同如何簽訂。

首先，張三原來是臨時(shí)工，這段時(shí)間是否應(yīng)當(dāng)計(jì)算為連續(xù)工作時(shí)間。

勞動(dòng)法并沒有以身份對(duì)連續(xù)工作的時(shí)間進(jìn)行區(qū)別，雖然原來一些國有企業(yè)有一個(gè)轉(zhuǎn)正定級(jí)的程序，而且一般情況下都以此作為計(jì)算正式工齡的起點(diǎn)，但工齡的概念與工作年限的概念顯然是存在區(qū)別的，不能以工齡作為標(biāo)準(zhǔn)。

張三作臨時(shí)工期間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，因而,并不因其是臨時(shí)工而影響連續(xù)工作年限的計(jì)算。

此外，試用期屬于合同期，也構(gòu)成連續(xù)工作年限，不能從中減除。

其次，張三中途離開過a公司，到b公司工作了很短的時(shí)間。

雖然是經(jīng)過張三同意的離司，但b公司確認(rèn)“工齡續(xù)認(rèn)”，此處的“工齡”不應(yīng)解釋為正式工齡，應(yīng)理解為工作年限，只是因?yàn)榱?xí)慣，為了便于表述而寫成“工齡”。

同樣，張三回到a公司后也做了“工齡續(xù)認(rèn)”的約定，即意味著b公司的工作年限不僅計(jì)為a公司的工作年限，而且應(yīng)當(dāng)視同連續(xù)。

盡管張三離開a公司和回到a公司涉及兩次勞動(dòng)合同解除，但基于“工齡續(xù)認(rèn)”的約定，張三中途離開a公司的情節(jié)不構(gòu)成工作年限的中斷。

廣東省高級(jí)人民法院和廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)《關(guān)于適用勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法、勞動(dòng)合同法若干問題的指導(dǎo)意見》第二十二條規(guī)定：“用人單位惡意規(guī)避《勞動(dòng)合同法》第十四條的下列行為，應(yīng)認(rèn)定為無效行為，勞動(dòng)者的工作年限和訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計(jì)算:(一)為使勞動(dòng)者“工齡歸零”，迫使勞動(dòng)者辭職后重新與其簽訂勞動(dòng)合同的;(二)通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)交替變換用人單位名稱的”。

從中也可以看出法院與仲裁系統(tǒng)對(duì)工作年限的計(jì)算是以有利于勞動(dòng)者作為指導(dǎo)原則的，盡管本案中張三并非被迫辭職，a公司并非惡意規(guī)避法律，何況雙方合同約定“工齡續(xù)認(rèn)”。

綜上，本案應(yīng)認(rèn)定張三在2007年10月31日之時(shí)已為a公司服務(wù)滿十年，構(gòu)成在“該用人單位連續(xù)工作滿十年”的條件。

張三無固定期限勞動(dòng)合同簽訂條件成就之時(shí)，勞動(dòng)合同法已經(jīng)生效實(shí)施，無固定期限勞動(dòng)合同簽訂的條件發(fā)生了變化。

原勞動(dòng)法規(guī)定的十年條款需具備三個(gè)條件，一是十年，二是雙方同意續(xù)延，三是勞動(dòng)者提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

勞動(dòng)合同法已取消雙方同意續(xù)延的條件，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立即可，無需用人單位同意。

而且，勞動(dòng)法中第三個(gè)條件是需要?jiǎng)趧?dòng)者提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)合同法變更為只要提出訂立勞動(dòng)合同，除非勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同，也就是說舉證責(zé)任倒置了。

因此，用人單位應(yīng)當(dāng)考慮在勞動(dòng)者工作年限滿十年的情況下，主動(dòng)詢問員工是否簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，如果員工沒有明確書面確認(rèn)簽訂固定期限勞動(dòng)合同，建議用人單位主動(dòng)與員工簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

本案中a公司發(fā)出意向書，詢問張三意見，屬于要約邀請(qǐng)，張三要求簽訂三年，符合法律規(guī)定，此時(shí)雙方簽訂三年固定期限勞動(dòng)合同并不違法。

但a公司不同意簽三年，只同意簽一年，則意味著對(duì)張三的要約條件進(jìn)行了實(shí)質(zhì)改變，構(gòu)成反要約，同時(shí)也構(gòu)成了同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，即使是在勞動(dòng)法的條件下，也符合三要素了。

因此，當(dāng)a公司要求簽訂一年固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，張三原來要求簽訂三年固定期限勞動(dòng)合同的要約已不具有法律效力，張三有權(quán)利要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

還有一個(gè)問題，a公司終止勞動(dòng)合同能否成立?勞動(dòng)法規(guī)定勞動(dòng)合同期滿勞動(dòng)合同即行終止，勞動(dòng)合同法規(guī)定勞動(dòng)合同期滿的，勞動(dòng)合同終止，這里的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)僅限于固定期限勞動(dòng)合同，而且是不存在需要簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件同時(shí)具備。

無固定期限勞動(dòng)合同的簽訂除協(xié)商一致情形外，其法定條件成就時(shí)屬于強(qiáng)制締約，用人單位沒有選擇余地。

因此，本案中a公司終止勞動(dòng)合同的行為不能成立，其終止通知應(yīng)當(dāng)予以撤銷，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

簽訂無固定期限勞動(dòng)合同涉及簽訂時(shí)間問題。

如果張三在2008年1月1日提出簽訂要求，是否應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同?勞動(dòng)部門曾有一意見，認(rèn)為雙方可以協(xié)商變更原固定期限勞動(dòng)合同為無固定期限勞動(dòng)合同，也就是說，在張三最后一份固定期限勞動(dòng)合同期滿前，a公司沒有簽訂義務(wù)。

但是，從勞動(dòng)合同法的條款表述來理解，似乎不應(yīng)如此，應(yīng)該是勞動(dòng)者一旦提出簽訂要求，用人單位應(yīng)當(dāng)立即簽訂，否則構(gòu)成應(yīng)當(dāng)簽訂而不簽訂，還需要承擔(dān)每月支付兩倍工資的法律責(zé)任。

而且，此情形是否屬于法定強(qiáng)制變更，還是強(qiáng)制解除并強(qiáng)制簽訂尚應(yīng)斟酌。

但無論如何，本案張三在2008年5月12日提出了簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的要求，應(yīng)裁決a公司于該日簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

根據(jù)《廣東省工資支付條例》第二十九條的.規(guī)定：用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系的決定被裁決撤銷或者判決無效的，應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者在被違法解除勞動(dòng)關(guān)系期間的工資，其工資標(biāo)準(zhǔn)為勞動(dòng)者本人前十二個(gè)月的平均正常工作時(shí)間工資，本案張三要求支付2008年6月1日起的每月工資人民幣3000元應(yīng)當(dāng)獲得支持。

如果張三以a公司沒有簽訂無固定期限勞動(dòng)合同為由進(jìn)一步要求每月支付兩倍即6000元工資，依勞動(dòng)合同法的規(guī)定也是成立的。

簽訂無固定期限勞動(dòng)合同涉及簽訂內(nèi)容問題，這一問題比較復(fù)雜。

勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法都只規(guī)定應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的時(shí)間條件，沒有對(duì)其他勞動(dòng)合同必備條款規(guī)范，存在了很多空間。

所以勞動(dòng)合同法實(shí)施條例草案(公開征求意見稿)第十四條規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第十四條第二款的規(guī)定訂立無固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循公平合理的原則確定除勞動(dòng)合同期限以外的勞動(dòng)合同內(nèi)容。

協(xié)商不妥怎么辦?《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)構(gòu)建和發(fā)展和諧勞動(dòng)關(guān)系若干規(guī)定(草案)》第十八條規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者依法應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)報(bào)酬不得低于前一個(gè)勞動(dòng)合同約定的標(biāo)準(zhǔn)。

但用人單位有《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十一條第一款第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)規(guī)定的情形，經(jīng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致的除外。

勞動(dòng)者提出的條件高于前一個(gè)勞動(dòng)合同約定的條件時(shí)，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照公平合理的原則進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商未能達(dá)成一致的，可以依法申請(qǐng)仲裁或者提起訴訟。

協(xié)商不妥難道還再進(jìn)行一場曠日持久的仲裁或訴訟?似乎深圳草案的規(guī)定也不是解決的辦法，應(yīng)當(dāng)考慮以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同前簽訂的勞動(dòng)合同的各項(xiàng)條件作為標(biāo)準(zhǔn)會(huì)合適些。

合同法實(shí)務(wù)論文篇十三

新事物總是在人類社會(huì)的不斷進(jìn)步中產(chǎn)生的，其中有生命力的新事物又在推動(dòng)著社會(huì)的不斷發(fā)展。

人類在這樣一個(gè)總體前進(jìn)的過程中，享受到了眾多科技成果的同時(shí)，卻也在社會(huì)道德方面出現(xiàn)了很多問題。

這些問題的存在，對(duì)于社會(huì)整體道德水平的提升是非常不利的。

然而，面對(duì)這些問題，我國現(xiàn)行的法律當(dāng)中卻沒有與之相對(duì)應(yīng)的具體規(guī)定和依據(jù)，這大大加劇了社會(huì)道德敗壞行為。

要解決這一問題，就需要采取多方面的措施。

公序良俗原則在法律包括合同法條文中的出現(xiàn)，無疑成為解決目前社會(huì)道德問題的福音。

一、公序良俗原則的基礎(chǔ)理論。

(一)公序良俗原則的發(fā)展。

公序良俗最早是以觀念的形式產(chǎn)生的，其中對(duì)于公序這一原則最早的規(guī)定是對(duì)公民享受到的權(quán)利和利益，而良俗則是公民應(yīng)當(dāng)具備的一般道德準(zhǔn)則。

但是這兩項(xiàng)含義并非一成不變的，其隨著時(shí)間和空間的變化而變化。

這一原則的存在，毫無疑問地起到了彌補(bǔ)法律漏洞的作用。

但是，由于其本身沒有被賦予法律地位，因?yàn)橐矝]有得到普通大眾的足夠重視，因而沒有發(fā)揮出更大的社會(huì)作用。

為了強(qiáng)化這一原則的重要性，之后的西方資本主義國家，都開始將這一原則引入到法律條文當(dāng)中。

我國也開始在清末時(shí)期，在民法典中對(duì)公序原則有了一定的提及，但是對(duì)善良風(fēng)俗的內(nèi)容卻沒有做出必要的規(guī)定。

一直到新中國成立，我國法律中對(duì)社會(huì)利益與社會(huì)公德進(jìn)行了必要的規(guī)定，標(biāo)志著公序良俗這一原則在法律中的地位得到正式的肯定。

在《合同法》中的第七條規(guī)定，所有從事民事活動(dòng)的企業(yè)或者個(gè)人，都應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公德，并要維護(hù)社會(huì)公共利益。

(二)合同法公序良俗原則的內(nèi)涵和特征。

公序良俗原則所適用的主體是所有從事民事活動(dòng)的人，并要求這些民事主體在行使權(quán)力和履行義務(wù)的過程中，能夠按照社會(huì)公共秩序辦事，并能夠尊崇善良風(fēng)俗，否則就可以據(jù)此判定民事主體的行為是無效的。

但是學(xué)術(shù)界對(duì)于公共秩序并沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)知。

不過其大致的范圍可以歸結(jié)為法律和政治范疇。

這種界定的模糊性，也使得公共秩序一直隨著時(shí)代的變遷在變化。

而善良風(fēng)俗不同，它本身源自于大眾所普遍接受的道德和價(jià)值觀念。

所有與之相違背的行為，都應(yīng)當(dāng)是無效的，被摒棄的。

這樣看來，善良風(fēng)俗具有一般法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也是最為基本的道德規(guī)范。

(三)公序良俗原則的適用范圍。

公序良俗原則有著非常廣闊的外延空間，在這一外延空間之下，公序良俗原則所涵蓋的內(nèi)容不僅僅局限于法律中的公共秩序當(dāng)中，而且還涵蓋了法律中未包含的秩序。

這種更加自由的設(shè)定，使得公序良俗原則能夠被靈活地引入到法律體系之內(nèi)。

這樣一來，法律某些方面的制定滯后性就得到了有效的彌補(bǔ)，對(duì)于完善整個(gè)法律體系，以及促進(jìn)法律帶動(dòng)社會(huì)發(fā)展具有非常重要的意義。

合同法是我國的一項(xiàng)重要的法律。

這項(xiàng)法律也因其開放性具有了強(qiáng)大的生命力。

而且，合同法的第七條明確對(duì)公序良俗原則進(jìn)行了規(guī)定和闡明。

但是，作為合同法中的一項(xiàng)非常重要的基本原則，在具體的裁定上也由于自身的消極適用性，而無法作為優(yōu)先使用的原則。

只有當(dāng)沒有明確的法律條文作為判定依據(jù)時(shí)，公序良俗原則才能夠作為依據(jù)的條文，進(jìn)行違反合同法規(guī)定的裁定。

二、違反合同法中公序良俗原則的原因分析。

公序良俗原則不同于法律條文，其主要內(nèi)容是公共秩序和善良風(fēng)俗這兩個(gè)方面。

不論是哪一個(gè)層面，其具體的界定和量化都沒有明確的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。

雖然《合同法》第七條闡明了公序良俗的法律原則，但是目前人們?cè)谟喠⒒蛘呗男泻贤瑫r(shí)，違反公序良俗原則的現(xiàn)象依然屢見不鮮，主要原因?yàn)橐韵聨讉€(gè)方面：第一，約束性不強(qiáng)。

公序良俗原則雖然已經(jīng)在多部法律中有了一定的規(guī)定，但是就具體實(shí)施來看，更多的是需要從事民事活動(dòng)的主體能夠自覺按規(guī)矩辦事。

這種狀態(tài)之下，一些不法分子很容易鉆空子。

第二，主觀影響因素明顯。

公序良俗本身具有弱特定性和強(qiáng)開發(fā)性這兩大特征。

這兩個(gè)特征的存在使得法官在判定違反公序良俗原則的行為時(shí)，具有較廣泛性選擇，而且無可避免地會(huì)受到自身法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)水平的影響。

這種主觀影響因素的存在，也使得公序良俗原則的執(zhí)行上沒有形成更為有效的約束作用。

第三，消極適用性。

公序良俗原則屬于最為基本的法律內(nèi)容。

也就是說，如果有比較明確的法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律條文，而不是公序良俗原則。

這種消極的適用性，使得公序良俗原則的地位被大大削弱。

三、公序良俗原則在合同法實(shí)務(wù)中的運(yùn)用。

公序良俗原則是合同法中的一項(xiàng)非常重要的原則，其本身對(duì)于維護(hù)合同法的`完整和有效具有非常重要的作用。

因此，必須要充分發(fā)揮出公序良俗原則的作用。

而要想將這一效用發(fā)揮到最大，就應(yīng)當(dāng)明確哪些行為是違反公序良俗的行為，并要把握公序良俗原則運(yùn)用中的注意事項(xiàng)。

(一)明確哪些行為是違反公序良俗的行為。

每個(gè)人的生活背景和價(jià)值觀念，以及接受到的教育程度不同，這就使得人們對(duì)于公序良俗原則的認(rèn)識(shí)上會(huì)有很大的差異。

而且，公序良俗的定義本身就有很廣闊的外延空間。

這就需要判定違反公序良俗行為的法官具有很強(qiáng)的辦案能力、法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)。

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的分析來看，違反公序良俗的行為大致可以分為危害國家、家庭關(guān)系的行為、違反性道德的行為、射幸行為、違反人權(quán)、侵犯他人尊嚴(yán)、限制經(jīng)濟(jì)自由、公平競爭和消費(fèi)者保護(hù)行為、暴力行為等等。

這些行為的分類和定性，對(duì)于法官判斷某些行為是否屬于違反合同法中公序良俗原則的行為，有著很大的幫助。

而且，這些公序良俗所約束的行為，大眾已達(dá)成了共識(shí)，這對(duì)于推動(dòng)合同法的不斷完善具有重要的意義。

(二)公序良俗原則在合同法實(shí)踐中的注意事項(xiàng)。

公序良俗作為法律的底線原則，其本身不具備優(yōu)先使用地位。

因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用這一原則必須要特別注意兩大問題：第一，防止出現(xiàn)“向一般條款逃避”的問題。

公序良俗是作為基本的道德規(guī)范，是最為一般的法律規(guī)定。

而且，公序良俗本身所具有的消極適用性原則，都決定了其在使用上落后于其他法律條文的地位。

也就是說，公序良俗不能夠作為裁定的直接依據(jù)，只有當(dāng)沒有明確的法律規(guī)定時(shí)，才可以使用公序良俗原則。

如果沒有按照這些程序進(jìn)行，而直接使用公序良俗原則，就出現(xiàn)了“向一般條款逃避”的行為。

所以，當(dāng)簽訂合同契約關(guān)系的雙方，其中有任意一方認(rèn)為另一方存在違背合同契約關(guān)系的行為時(shí)，都應(yīng)當(dāng)先從合同法中的明文規(guī)定中查找相關(guān)的法律依據(jù)，實(shí)在沒有的，才可以使用公序良俗原則。

第二，防止適用上的道德過度滲入的問題。

道德與法律完成有效結(jié)合的溝通橋梁就是公序良俗原則。

但是法律與道德之間又有著明顯的差異。

在使用公序良俗原則時(shí)，必須要認(rèn)識(shí)到這一原則是道德的法律化，同時(shí)又必須把握住道德滲入的程度，避免將過高的道德標(biāo)準(zhǔn)融入這原則當(dāng)中，而導(dǎo)致不良后果的出現(xiàn)。

因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用公序良俗原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律的相關(guān)程序進(jìn)行，不能憑借主觀的道德觀念對(duì)民事主體的行為進(jìn)行裁定，以防止出現(xiàn)更為惡劣的合同糾紛行為。

四、結(jié)論。

時(shí)代在不斷變化發(fā)展，它也推動(dòng)客觀事物發(fā)生不斷的變化，而同時(shí)人們對(duì)于事物的認(rèn)知也在不斷地更新。

在這種情況之下，大眾對(duì)于公序良俗原則的界定也會(huì)隨著社會(huì)的進(jìn)步而改變。

所以，人們必須以發(fā)展的眼光對(duì)待公序良俗原則，并能夠以客觀的態(tài)度認(rèn)識(shí)社會(huì)發(fā)展中向公序良俗原則注入的新元素。

與此同時(shí)，大眾也應(yīng)當(dāng)不斷更新自身的觀念，加強(qiáng)對(duì)于公序良俗原則的認(rèn)識(shí)。

另外，任何一項(xiàng)事物的發(fā)展都有其規(guī)律可循，公序良俗原則也不例外。

所以，無論是法律的執(zhí)行者還是制定者，都應(yīng)當(dāng)抓住這一規(guī)律，并能夠按照這一規(guī)律行事。

只有將這幾個(gè)方面的影響因素綜合起來，才能夠保證公序良俗原則發(fā)揮出自身最大的效用。

合同法實(shí)務(wù)論文篇十四

我國《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”

雖然在我國法律中并沒有明確出現(xiàn)期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過訂立合同時(shí)所能預(yù)見的范圍。期待利益是指當(dāng)事人想通過訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。

二、期待利益的特征。

通過對(duì)期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：

1.期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因?yàn)槠诖媸钱?dāng)事人通過訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當(dāng)事人對(duì)于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產(chǎn)生的，是根據(jù)合同訂立時(shí)的內(nèi)容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時(shí)隨意假定，所以說這種期待性是正當(dāng)?shù)摹?/p>

在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據(jù)守約方的期待情況來確定，目的是能夠補(bǔ)償其所受的損失。合同法并不是對(duì)于合同所產(chǎn)生的損害都給予賠付和補(bǔ)救，要從合同的性質(zhì)和目的出發(fā)，是對(duì)受害方訂立合同時(shí)合理的預(yù)見性的利益提供補(bǔ)償。

當(dāng)然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對(duì)而言，就是在合同解除時(shí)，合同雙方可以預(yù)見的損失，他們是在不同說法中相同的部分。

2.未來性。期待利益是具有未來性的。這是因?yàn)槠诖娌皇菣?quán)利人現(xiàn)實(shí)中已擁有的現(xiàn)實(shí)利益，而是對(duì)未來情況的一種期待，通過合同的履行能夠?qū)崿F(xiàn)的利益。

這也就說明了期待利益不是當(dāng)事人已經(jīng)擁有的現(xiàn)實(shí)的利益，而是當(dāng)合同利益不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，通過違約方的補(bǔ)償所能彌補(bǔ)的利益。所因此，這種未來性是間隔于合同訂立與合同解除時(shí)間之差，合同的履行是期待利益產(chǎn)生的橋梁，使其具有了未來性。

3.現(xiàn)實(shí)性。雖然期待利益是一種未來的利益，在合同訂立的當(dāng)時(shí)雙方當(dāng)事人都沒有實(shí)際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒有現(xiàn)實(shí)性，它不是人們的想象和臆斷。

所以說期待利益是具有現(xiàn)實(shí)性的。

4.確定性。盡管期待利益不是權(quán)利人實(shí)際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會(huì)做充分的準(zhǔn)備，采取正當(dāng)?shù)拇胧?，保障它的?shí)現(xiàn)。

從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應(yīng)該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預(yù)支損害，這真是和法調(diào)節(jié)的滯后性相對(duì)應(yīng)的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現(xiàn)實(shí)依據(jù)則是交易的習(xí)慣或者市場的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，損失在現(xiàn)實(shí)中是有過存在的，只是在此還未發(fā)生。

所以，當(dāng)期待利益當(dāng)具備了實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)就轉(zhuǎn)化為實(shí)際利益，這個(gè)機(jī)會(huì)就是合同不能正常履行，說明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來衡量也是其確定性的一種表現(xiàn)。

5.延展性。期待利益不是一個(gè)本身可以單獨(dú)存在的利益，它是它是以一定的現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)為依托的，是通過訂立合同時(shí)雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的增值利益，是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的一種延伸擴(kuò)大。

三、期待利益與相關(guān)概念的區(qū)別。

期待利益作為一個(gè)法律概念，有自己的內(nèi)涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進(jìn)行區(qū)別比較。

1.期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對(duì)既有聯(lián)系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當(dāng)事人想通過訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。

但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當(dāng)事人訂立合同，通過合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過合同得到的利益，而可得利益對(duì)于當(dāng)事人來說只是想通過合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個(gè)實(shí)際行為。

所以說在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償?shù)臓顟B(tài)是合同達(dá)到完全履行的同等要求，也就是說實(shí)現(xiàn)期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當(dāng)事人通過合同的履行利益能夠增長的部分。

2.期待利益與信賴?yán)?。?dāng)事人的意思合意是合同成立的基礎(chǔ)，期待利益是產(chǎn)生于當(dāng)事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護(hù)的重要利益。期待利益的保護(hù)是著眼于合同的履行，使得債權(quán)人的權(quán)利能夠達(dá)到實(shí)現(xiàn)的同等狀態(tài)。

這就是說明當(dāng)事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費(fèi)用或者財(cái)產(chǎn)，這部分是合同的成本，另外一部分是通過合同得到的利益。

在保護(hù)的目的上，期待利益是為了當(dāng)事人訂立合同時(shí)所能夠期待預(yù)見的正常的利益范圍之內(nèi)的利益，而信賴?yán)媸蔷S護(hù)當(dāng)事人雙方信賴的基礎(chǔ)以及因?yàn)檫@種信賴而支付的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值;在賠償?shù)姆秶希诖媸莻鶛?quán)人為了訂立合同所支付的所有的費(fèi)用以及不能履行合同時(shí)受到的利益的損失。

而信賴?yán)娴馁r償只是失去了另外不能締結(jié)合約的機(jī)會(huì)所造成的損失，或者另外締結(jié)所造成的利益差額;賠償所能達(dá)到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達(dá)到和合同完成時(shí)達(dá)到的狀態(tài)，而信賴?yán)娴馁r償只是對(duì)這種違約行為的補(bǔ)償，不能達(dá)到完全相同的狀態(tài)。

3.期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對(duì)而言的，利益是相對(duì)一方而言，是在權(quán)利人對(duì)履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，對(duì)于權(quán)利人本身已經(jīng)不再是一種利益，而變成了損害。

因此，期待利益受到侵害時(shí)就產(chǎn)生了損害賠償，這時(shí)候期待利益就要通過這中賠償達(dá)到當(dāng)事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償?shù)囊话闶峭ㄟ^兩種方式是實(shí)現(xiàn)的，能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能直接恢復(fù)的以財(cái)產(chǎn)的賠償形式實(shí)現(xiàn)。

不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達(dá)到和實(shí)現(xiàn)其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財(cái)產(chǎn)的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。

4.期待利益與返還利益的關(guān)系。期待利益是債權(quán)人由于合同不能按照原來的約定履行而沒有得到相應(yīng)的利益，而返還利益首先應(yīng)該有不當(dāng)?shù)美嬖?，一方由于沒有正當(dāng)?shù)睦碛苫蛘吆戏ǖ男袨槎@得的利益，這樣使得利益原來的所有人受到損失。

這樣的返還利益主要是維護(hù)原本的正義，還回利益本來的面貌，而期待利益的損害賠償是把當(dāng)事人的的利益達(dá)到與合同履行的狀態(tài)，從本質(zhì)上講，返還利益實(shí)質(zhì)上是想恢復(fù)利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來一模一樣的狀態(tài)，還包括數(shù)量的恢復(fù)和總量的平衡，但是期待利益的賠償實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不是利益的原來狀態(tài)。

因?yàn)楹贤穆男斜囟〞?huì)引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產(chǎn)生條件不同，返還利益是建立在不當(dāng)?shù)美那闆r上的，期待利益的產(chǎn)生是比較寬泛的，當(dāng)事人對(duì)自己訂立的合同都是有期待的，那么就會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?保護(hù)的目的也是不同的。

返還利益是維護(hù)了公平正義，不能讓任何人因?yàn)椴环ㄐ袨榛蛘卟划?dāng)行為得到利益，期待利益是維護(hù)了交易，維護(hù)了當(dāng)事人之間利益的平衡。

合同法實(shí)務(wù)論文篇十五

本章考情分析。

和考試大綱及教材相比，本章內(nèi)容變動(dòng)較大。本章刪除了會(huì)計(jì)核算的基本前提，增加了會(huì)計(jì)確認(rèn)和計(jì)量、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告兩部分內(nèi)容。

本章的考點(diǎn)為客觀題，近三年的主要考點(diǎn)有：謹(jǐn)慎性原則，劃分收益性支出與資本性支出原則，一貫性原則，能同時(shí)引起負(fù)債和所有者權(quán)益變動(dòng)的項(xiàng)目，資產(chǎn)的定義，會(huì)計(jì)核算的一般原則的概念等。

從近三年的試題看，本章考試分?jǐn)?shù)不高，試題的題型為單選題、多選題和判斷題?？陀^題考核的是一些基本的概念，主要是會(huì)計(jì)核算一般原則，如謹(jǐn)慎性原則、一貫性原則、劃分收益性支出與資本性支出原則等。

針對(duì)20考試，考生應(yīng)關(guān)注的主要內(nèi)容有：（1）會(huì)計(jì)核算一般原則中的實(shí)質(zhì)重于形式原則、謹(jǐn)慎性原則、劃分收益性支出與資本性支出原則，一貫性原則和重要性原則等；（2）資產(chǎn)的定義及特征；（3）收入的定義；（4）引起資產(chǎn)、負(fù)債和所有者權(quán)益變動(dòng)的項(xiàng)目；（5）會(huì)計(jì)要素確認(rèn)的條件和會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)中使用的計(jì)量基礎(chǔ)；（6）財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的體系等。

第一節(jié)會(huì)計(jì)要素。

一、反映企業(yè)財(cái)務(wù)狀況的會(huì)計(jì)要素。

（一）資產(chǎn)p1。

是指過去的交易、事項(xiàng)形成并由企業(yè)擁有或者控制的資源，該資源預(yù)期會(huì)給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益。

在資產(chǎn)的定義中非常強(qiáng)調(diào)“該資源預(yù)期會(huì)給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益”。不符合資產(chǎn)定義的內(nèi)容不能在資產(chǎn)負(fù)債表中反映，如資產(chǎn)負(fù)債表中原有的“待處理流動(dòng)資產(chǎn)凈損失”項(xiàng)目和“待處理固定資產(chǎn)凈損失”項(xiàng)目已不復(fù)存在。資產(chǎn)計(jì)提減值準(zhǔn)備，一方面是遵循謹(jǐn)慎性原則，另一方面也是與資產(chǎn)的定義有關(guān)。

[例題1]：下列項(xiàng)目中，符合資產(chǎn)定義的是（）。

a.購入的某種材料。

b.經(jīng)營租入的設(shè)備。

c.待處理的財(cái)產(chǎn)損失。

d.計(jì)劃購買的某項(xiàng)設(shè)備。

答案：a。

（二）負(fù)債p2。

是指過去的交易、事項(xiàng)形成的現(xiàn)實(shí)義務(wù)，履行該義務(wù)預(yù)期會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益流出企業(yè)。

[例題2]：計(jì)劃賒購的原材料，企業(yè)在進(jìn)行會(huì)計(jì)處理時(shí)應(yīng)確認(rèn)為一項(xiàng)資產(chǎn)和一項(xiàng)負(fù)債。（）。

答案：×。

（三）所有者權(quán)益p3。

[例題3]：企業(yè)在一定期間發(fā)生虧損，則企業(yè)在這一會(huì)計(jì)期間的所有者權(quán)益一定減少。（）。

答案：×。

[例題4]：下列各項(xiàng)中，能夠引起負(fù)債和所有者權(quán)益同時(shí)發(fā)生變動(dòng)的是()。

a.發(fā)行債券公司將可轉(zhuǎn)換公司債券轉(zhuǎn)為資本。

b.董事會(huì)提出股票股利分配方案。

c.計(jì)提長期債券投資利息。

d.以盈余公積轉(zhuǎn)增資本。

答案：a。

二、反映企業(yè)經(jīng)營成果的會(huì)計(jì)要素。

（一）收入p5。

是指企業(yè)在銷售商品、提供勞務(wù)及讓渡資產(chǎn)使用權(quán)等日?；顒?dòng)中所形成的經(jīng)濟(jì)利益的總流入。

在收入的定義中，強(qiáng)調(diào)的是“日?；顒?dòng)”，如出售無形資產(chǎn)就不屬于日?；顒?dòng)，取得的收入不能在“其他業(yè)務(wù)收入”賬戶中反映，按制度規(guī)定，出售無形資產(chǎn)影響的損益在營業(yè)外收支中反映。

[例題5]：關(guān)于收入會(huì)計(jì)要素，下列說法中正確的有（）。

a.收入可能表現(xiàn)為企業(yè)資產(chǎn)的增加。

b.收入可能表現(xiàn)為負(fù)債的減少。

c.若收入表現(xiàn)為企業(yè)負(fù)債的減少，就一定不會(huì)表現(xiàn)為企業(yè)資產(chǎn)的增加。

d.收入只包括本企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益的流入，而不包括為第三方或客戶代收的款項(xiàng)。

答案：abd。

（二）費(fèi)用p6。

是指企業(yè)為銷售商品、提供勞務(wù)等日?；顒?dòng)所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)利益的流出。

[例題6]：關(guān)于費(fèi)用會(huì)計(jì)要素，下列說法中正確的有（）。

a.支付管理人員工資屬于費(fèi)用。

b.費(fèi)用可能表現(xiàn)為資產(chǎn)的減少，或負(fù)債的'增加，或二者兼而有之。

c.費(fèi)用會(huì)導(dǎo)致企業(yè)所有者權(quán)益的減少。

d.出售固定資產(chǎn)發(fā)生的凈損失屬于費(fèi)用。

答案：abc。

（三）利潤。

是指企業(yè)在一定會(huì)計(jì)期間的經(jīng)營成果，包括營業(yè)利潤、利潤總額和凈利潤。

第二節(jié)會(huì)計(jì)核算的一般原則。

一、客觀性原則p8。

要求會(huì)計(jì)核算以實(shí)際發(fā)生的交易或事項(xiàng)為依據(jù)。

二、實(shí)質(zhì)重于形式原則p8。

要求企業(yè)按照交易或事項(xiàng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)進(jìn)行會(huì)計(jì)核算，而不應(yīng)當(dāng)僅僅按照它們的法律形式作為會(huì)計(jì)核算的依據(jù)。注意掌握銷售商品的售后回購和以融資租賃方式租入的資產(chǎn)兩種業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)處理就是基于實(shí)質(zhì)重于形式原則。

[例題7]：會(huì)計(jì)核算上將以融資租賃方式租入的資產(chǎn)視為企業(yè)的資產(chǎn)所遵循的會(huì)計(jì)核算的一般原則是（）。

a.實(shí)質(zhì)重于形式原則。

b.謹(jǐn)慎性原則。

c.權(quán)責(zé)發(fā)生制原則。

d.及時(shí)性原則。

答案：a。

[例題8]：企業(yè)在銷售商品、提供勞務(wù)以后，以取得的應(yīng)收賬款等應(yīng)收債權(quán)向銀行等金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貼現(xiàn)，在貼現(xiàn)的應(yīng)收債權(quán)到期，債務(wù)人未按期償還時(shí)，申請(qǐng)貼現(xiàn)的企業(yè)負(fù)有向銀行等金融機(jī)構(gòu)還款的責(zé)任。企業(yè)以應(yīng)收債權(quán)取得借款時(shí)，按照實(shí)際收到的款項(xiàng)，借記“銀行存款”科目，按實(shí)際支付的手續(xù)費(fèi)，借記“財(cái)務(wù)費(fèi)用”科目，按銀行貸款本金，貸記“短期借款”等科目，而不沖減用于貼現(xiàn)的應(yīng)收債權(quán)的賬面價(jià)值。企業(yè)這一做法所遵循的會(huì)計(jì)原則是（）。

a.謹(jǐn)慎性原則。

b.相關(guān)性原則。

c.實(shí)質(zhì)重于形式原則。

d.歷史成本原則。

答案：c。

三、相關(guān)性原則p9。

要求會(huì)計(jì)核算能夠滿足會(huì)計(jì)信息使用者的需要。

四、一貫性原則p9。

一貫性原則要求企業(yè)采用的會(huì)計(jì)政策在前后各期保持一致，不得隨意改變。該原則是企業(yè)在不同時(shí)期的縱向比較。在下述兩種情況下，企業(yè)可以變更會(huì)計(jì)政策，一是有關(guān)法規(guī)發(fā)生變化，要求企業(yè)變更會(huì)計(jì)政策，二是改變會(huì)計(jì)政策后能夠更恰當(dāng)?shù)胤从称髽I(yè)的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果。

[例題9]：某股份有限公司的下列做法中，不違背會(huì)計(jì)核算一貫性原則的有（）。

a.因?qū)＠暾?qǐng)成功，將已計(jì)入前期損益的研究與開發(fā)費(fèi)用轉(zhuǎn)為無形資產(chǎn)成本。

b.因預(yù)計(jì)發(fā)生年度虧損，將以前年度計(jì)提的在建工程減值準(zhǔn)備全部予以轉(zhuǎn)回。

c.因客戶的財(cái)務(wù)狀況好轉(zhuǎn)，將壞賬準(zhǔn)備的計(jì)提比例由應(yīng)收賬款余額的30％降為15％。

答案：cd。

五、可比性原則p10。

是指企業(yè)之間的會(huì)計(jì)信息口徑一致，相互可比。該原則是企業(yè)與企業(yè)之間的橫向比較?？杀刃栽瓌t要求會(huì)計(jì)核算按照國家統(tǒng)一規(guī)定的會(huì)計(jì)處理方法進(jìn)行核算。

[例題10]：強(qiáng)調(diào)不同企業(yè)會(huì)計(jì)信息橫向可比的會(huì)計(jì)核算原則是()。

a.及時(shí)性原則。

b.一貫性原則。

c.可比性原則。

d.重要性原則。

答案：c。

六、及時(shí)性原則p10。

要求企業(yè)的會(huì)計(jì)核算及時(shí)進(jìn)行，不得提前或延后。

七、明晰性原則p11。

要求企業(yè)的會(huì)計(jì)核算和編制的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告清晰明了，便于理解和利用。

八、權(quán)責(zé)發(fā)生制原則p11。

是指在收入和費(fèi)用實(shí)際發(fā)生時(shí)進(jìn)行確認(rèn)，不必等到實(shí)際收到現(xiàn)金或者支付現(xiàn)金時(shí)才確認(rèn)。

九、配比原則p12。

是指將收入與對(duì)應(yīng)的費(fèi)用、成本進(jìn)行對(duì)比，以結(jié)出損益。

十、歷史成本原則p12。

要求企業(yè)的各項(xiàng)資產(chǎn)在取得時(shí)按照實(shí)際成本計(jì)量。

十一、劃分收益性支出與資本性支出原則p13。

是指將與當(dāng)期收益相關(guān)的支出計(jì)入當(dāng)期的損益，將與當(dāng)期以及以后多個(gè)期間的收益相關(guān)的支出計(jì)入資產(chǎn)的價(jià)值。對(duì)給定的支出，應(yīng)該能夠判斷是收益性支出還是資本性支出。

[例題11]：下列支出中，屬于收益性支出的是（）。

a.支付的土地出讓金。

b.專利技術(shù)的研究開發(fā)費(fèi)用。

c.購入固定資產(chǎn)支付的運(yùn)費(fèi)。

d.企業(yè)支付的特許權(quán)使用費(fèi)。

答案：b。

[例題12]：如果將資本性支出誤作為收益性支出，則會(huì)（）。

a.不會(huì)影響當(dāng)期損益。

b.使本期費(fèi)用減少，利潤增多。

c.使本期費(fèi)用增加，利潤減少。

d.使以后各期費(fèi)用增加，利潤減少。

答案：c。

十二、謹(jǐn)慎性原則p14。

是指在有不確定因素的情況下作出判斷時(shí)，保持必要的謹(jǐn)慎，以不抬高資產(chǎn)或收益，也不壓低負(fù)債或費(fèi)用。本書很多地方對(duì)會(huì)計(jì)要素的確認(rèn)、計(jì)量都是基于謹(jǐn)慎性原則，如對(duì)資產(chǎn)計(jì)提減值準(zhǔn)備或跌價(jià)準(zhǔn)備等。但謹(jǐn)慎性原則并不意味著企業(yè)可以任意設(shè)置各種秘密準(zhǔn)備。

[例題13]：下列各項(xiàng)中，符合謹(jǐn)慎性原則的有()。

a.固定資產(chǎn)采用加速折舊法計(jì)提折舊。

b.無形資產(chǎn)計(jì)提減值準(zhǔn)備??

c.存貨期末計(jì)價(jià)采用成本與可變現(xiàn)凈值孰低法?

d.短期投資計(jì)提跌價(jià)準(zhǔn)備?

答案：abcd。

[例題14]：下列各項(xiàng)中，體現(xiàn)會(huì)計(jì)核算的謹(jǐn)慎性原則的有（）。

a.將融資租入固定資產(chǎn)視作自有資產(chǎn)核算。

b.采用雙倍余額遞減法對(duì)固定資產(chǎn)計(jì)提折舊。

c.對(duì)固定資產(chǎn)計(jì)提減值準(zhǔn)備。

d.將長期借款利息予以資本化。

答案：bc。

[例題15]：下列各項(xiàng)中，體現(xiàn)謹(jǐn)慎性會(huì)計(jì)核算原則的有（）。

a.采用年數(shù)總和法計(jì)提固定資產(chǎn)折舊。

b.到期不能收回的應(yīng)收票據(jù)轉(zhuǎn)入應(yīng)收賬款并計(jì)提壞賬準(zhǔn)備。

c.融資租入固定資產(chǎn)作為自有固定資產(chǎn)核算。

d.采用成本與可變現(xiàn)凈值孰低法對(duì)存貨進(jìn)行期末計(jì)價(jià)。

答案：abd。

十三、重要性原則p14。

是指在選擇會(huì)計(jì)方法和程序時(shí)，要考慮經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)本身的性質(zhì)和規(guī)模，根據(jù)特定的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)對(duì)經(jīng)濟(jì)決策影響的大小，來選擇合適的會(huì)計(jì)方法和程序。

[例題16]：下列各項(xiàng)中，不屬于會(huì)計(jì)核算一般原則的是（）。

a.會(huì)計(jì)核算方法一經(jīng)確定不得變更。

b.會(huì)計(jì)核算應(yīng)當(dāng)注重交易或事項(xiàng)的實(shí)質(zhì)。

c.會(huì)計(jì)核算應(yīng)當(dāng)以實(shí)際發(fā)生的交易或事項(xiàng)為依據(jù)。

d.會(huì)計(jì)核算應(yīng)當(dāng)合理劃分收益性支出與資本性支出的界限。

答案：a。

上述會(huì)計(jì)核算的一般原則中，相對(duì)重要的有：（1）實(shí)質(zhì)重于形式原則，（2）一貫性原則，（3）可比性原則，（4）劃分收益性支出與資本性支出原則，（5）謹(jǐn)慎性原則。

第三節(jié)會(huì)計(jì)確認(rèn)和計(jì)量。

一、會(huì)計(jì)確認(rèn)p15。

會(huì)計(jì)確認(rèn)是指將某一項(xiàng)目作為資產(chǎn)、負(fù)債、收入、費(fèi)用等正式地記錄并列入會(huì)計(jì)主體資產(chǎn)負(fù)債表或利潤表的過程。

只有在滿足會(huì)計(jì)要素定義的同時(shí)，還滿足以下兩項(xiàng)確認(rèn)條件時(shí)，企業(yè)才能加以確認(rèn)。（1）與該項(xiàng)目有關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益很可能（是指發(fā)生的可能性超過50%的概率）流入或流出企業(yè)；（2）與該項(xiàng)目有關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益能夠可靠地計(jì)量。

[例題17]：關(guān)于會(huì)計(jì)確認(rèn)，下列說法中正確的有（）。

a.會(huì)計(jì)確認(rèn)的條件之一是與該項(xiàng)目有關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益很可能流入或流出企業(yè)。

c.若某項(xiàng)目有關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益能夠可靠地計(jì)量，則意味著該項(xiàng)目不需要進(jìn)行估計(jì)。

d.企業(yè)自創(chuàng)的商譽(yù)應(yīng)作為無形資產(chǎn)核算。

答案：ab。

二、會(huì)計(jì)計(jì)量p17。

會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)中使用的計(jì)量基礎(chǔ)主要包括：歷史成本、現(xiàn)行市價(jià)、重置成本、可變現(xiàn)凈值、未來現(xiàn)金流量現(xiàn)值等。

[例題18]：下列哪些計(jì)量基礎(chǔ)屬于會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)中使用的計(jì)量基礎(chǔ)。（）。

a.歷史成本。

b.可變現(xiàn)凈值。

c.現(xiàn)行市價(jià)。

d.千克。

答案：abc。

第四節(jié)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。

合同法實(shí)務(wù)論文篇十六

摘要：本文列舉《勞動(dòng)合同法》中有關(guān)工會(huì)的具體規(guī)定，并對(duì)其進(jìn)行分析，試說明工會(huì)在現(xiàn)代勞動(dòng)關(guān)系中發(fā)揮著越來越重要的作用。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同、用人單位、工會(huì)。

1月1日，《勞動(dòng)合同法》正式實(shí)施，這是一部亮點(diǎn)頗多的法律，開宗明義要保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，綜觀所有條文，有十條涉及到了工會(huì)組織。

工會(huì)是職工自愿結(jié)合工人階級(jí)的群眾組織，我國目前有工會(huì)組織一百多萬，覆蓋單位達(dá)到三百多萬，隨著社會(huì)的發(fā)展，工會(huì)在保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益方面發(fā)揮著越來越重要的作用。

那么《勞動(dòng)合同法》中對(duì)工會(huì)是如何規(guī)定的呢?本文將逐條進(jìn)行分析。

第四條：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。”

此條將工會(huì)組織的作用推到了企業(yè)制定規(guī)章制度的前期階段，職工參與企業(yè)民主管理，是現(xiàn)代企業(yè)管理制度的一個(gè)重要內(nèi)容，何況，涉及職工切身利益的事項(xiàng)，屬于“共決權(quán)”，理應(yīng)由用人單位和職工雙方共同決定，工會(huì)組織代表了所有職工的利益，參與企業(yè)管理，和用人單位平等協(xié)商規(guī)章制度，這不僅僅是《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的，在《工會(huì)法》、《公司法》等其他法律里都有具體規(guī)定。

第五條：“縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政部門會(huì)同工會(huì)和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方機(jī)制，共同研究解決有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的重大問題?！眲趧?dòng)關(guān)系三方協(xié)商機(jī)制，也稱勞動(dòng)關(guān)系三方原則，是指政府(通常是勞動(dòng)行政部門)、雇主組織和工會(huì)通過一定的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)作機(jī)制共同處理所涉及勞動(dòng)關(guān)系的問題。

目前，全國省市級(jí)的三方機(jī)制已經(jīng)基本建立，正在逐步向縣區(qū)級(jí)延伸。

當(dāng)三方協(xié)商機(jī)制的作用全部發(fā)揮出來后，我國的勞動(dòng)關(guān)系將更加和諧。

第六條：“工會(huì)應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動(dòng)者與用人單位依法訂立和履行勞動(dòng)合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。”此條講的是工會(huì)的指導(dǎo)作用，現(xiàn)階段，我國大量的勞動(dòng)者知識(shí)水平不高，尤其是2億左右的農(nóng)民工對(duì)勞動(dòng)法知之慎少，更不知道如何簽訂合同，工會(huì)應(yīng)該對(duì)勞動(dòng)者加強(qiáng)培訓(xùn)和指導(dǎo)，發(fā)揮工會(huì)的積極作用。

第四十一條：“用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員”。

經(jīng)濟(jì)性裁員涉及很多勞動(dòng)者的權(quán)益，對(duì)勞動(dòng)者本人和整個(gè)社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)都有著莫大的影響，因此本條規(guī)定了裁員必須履行一定的程序，告知工會(huì)即是，工會(huì)此時(shí)應(yīng)該充分了解裁員的背景，以及裁員要遵循的公平和社會(huì)福利原則和被裁減人員的優(yōu)先就業(yè)權(quán)等，緩和矛盾，減少爭議發(fā)生等。

第五十一條：“集體合同由工會(huì)代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會(huì)的用人單位，由上級(jí)工會(huì)指導(dǎo)勞動(dòng)者推舉的代表與用人單位訂立?！奔w合同適用面廣，涉及大量的勞動(dòng)者，本條規(guī)定了簽訂集體合同的主體是用人單位和工會(huì)或者職工代表。

需要強(qiáng)調(diào)的是，此處的職工代表不能由某個(gè)群體的勞動(dòng)者隨便推舉，而是要接受上級(jí)工會(huì)的指導(dǎo)。

這樣規(guī)定是為了維護(hù)職工代表的普遍性、權(quán)威性和公正性。

第五十六條：“用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動(dòng)權(quán)益的，工會(huì)可以依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任;因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會(huì)可以依法申請(qǐng)仲裁、提起訴訟。”當(dāng)用人單位違反集體合同時(shí)，必然侵犯了多數(shù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，作為集體合同的一方當(dāng)事人和勞動(dòng)者權(quán)益代表，工會(huì)當(dāng)然有權(quán)要求違約方承擔(dān)責(zé)任。

工會(huì)在處理集體合同爭議時(shí)，首先要和用人單位協(xié)商，這是必經(jīng)程序，協(xié)商不成的，工會(huì)可以選擇或仲裁或訴訟來維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，仲裁不再是訴訟的前置程序。

第六十四條：“被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益?！北慌汕矂趧?dòng)者在用工單位里同樣從事勞動(dòng)，具有勞動(dòng)者的身份，工會(huì)既然是工人階級(jí)自發(fā)的群眾行組織，當(dāng)然不能排斥。

第七十三條：“縣級(jí)以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)行政部門在勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理工作中，應(yīng)當(dāng)聽取工會(huì)、企業(yè)方面代表以及有關(guān)行業(yè)主管部門的意見。”此條的主體是勞動(dòng)行政部門，工會(huì)只是協(xié)助其監(jiān)督管理工作。

第七十八條：“工會(huì)依法維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，對(duì)用人單位履行勞動(dòng)合同、集體合同的情況進(jìn)行監(jiān)督。

用人單位違反勞動(dòng)法律、法規(guī)和勞動(dòng)合同、集體合同的，工會(huì)有權(quán)提出意見或者要求糾正;勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁、提起訴訟的，工會(huì)依法給予支持和幫助?！贝藯l賦予工會(huì)監(jiān)督檢查權(quán)，中華全國總工會(huì)曾發(fā)布條例，規(guī)定了兩種制度保證工會(huì)監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)：一是建立勞動(dòng)法律監(jiān)督委員會(huì)，監(jiān)督有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、保險(xiǎn)福利等;二是建立勞動(dòng)保護(hù)監(jiān)督檢查委員會(huì)，監(jiān)督重大事故隱患、職業(yè)危害建檔跟蹤等。

當(dāng)勞動(dòng)者個(gè)人申請(qǐng)仲裁或提起訴訟時(shí)，工會(huì)應(yīng)該給予支持和幫助，勞動(dòng)者是弱勢(shì)群體，面對(duì)的是強(qiáng)大的用人單位，作為職工的權(quán)益代表，做勞動(dòng)者的堅(jiān)強(qiáng)后盾，工會(huì)責(zé)無旁貸。

統(tǒng)觀整部勞動(dòng)合同法，工會(huì)在勞動(dòng)關(guān)系中的作用可以歸納為：“指導(dǎo)、表達(dá)、維護(hù)、制約、協(xié)助、監(jiān)督”十二字，指導(dǎo)勞動(dòng)者簽訂合同;表達(dá)勞動(dòng)者的利益訴求;維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益;制約用人單位的強(qiáng)勢(shì)地位;協(xié)助行政部門管理工作;監(jiān)督他方尤其是用人單位的工作。

當(dāng)然工會(huì)的作用不僅于此，但只要工會(huì)履行了以上法定職責(zé)，勞動(dòng)爭議將會(huì)大大減少，社會(huì)也更加和諧。

有關(guān)合同法的小論文：《勞動(dòng)合同法》有關(guān)“競業(yè)限制”的解讀。

摘要：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的競業(yè)限制起源于《公司法》中董事、經(jīng)理競業(yè)禁止制度。目的是防止董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員利用其特殊地位損害公司利益。我國把競業(yè)禁止制度類推、擴(kuò)大適用到用人單位勞動(dòng)者，本文試就《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的競業(yè)限制進(jìn)行分析解讀。

《勞動(dòng)合同法》第一次明確提出了競業(yè)限制的概念，是第一部有關(guān)競業(yè)限制條款(協(xié)議)的法律。這有利于保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也有利于保障勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)益。本文就《勞動(dòng)合同法》中“競業(yè)限制”條文涉及的、實(shí)踐中容易產(chǎn)生糾紛的一些問題進(jìn)行解讀。

一、什么叫“競業(yè)限制”?

競業(yè)限制又稱競業(yè)禁止，是指用人單位的員工在職期間或離職后一段時(shí)間內(nèi)不得從事與本用人單位相競爭的業(yè)務(wù)。競業(yè)限制分為兩種，一種是法定的競業(yè)限制，一種是約定的競業(yè)限制。

法定的競業(yè)限制由法律直接規(guī)定，是一種強(qiáng)制性規(guī)范，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》對(duì)于公司的董事、經(jīng)理、合伙人等高級(jí)管理人員作出競業(yè)限制的規(guī)定。約定的競業(yè)限制則是由當(dāng)事人合同約定產(chǎn)生的，《勞動(dòng)合同法》中競業(yè)限制就是約定的競業(yè)限制。本文所講就是約定的競業(yè)限制。

二、保密協(xié)議與競業(yè)限制條款的關(guān)系。

保密協(xié)議與競業(yè)限制條款的目的是相同的，都是為了保護(hù)用人單位商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益。保密義務(wù)是一種法定的義務(wù)，是基于勞動(dòng)合同的一種附隨義務(wù)，不管用人單位與勞動(dòng)者是否簽有保密協(xié)議，勞動(dòng)者在在職期間及離職后都有義務(wù)保守原用人單位商業(yè)秘密，保密協(xié)議是以書面形式確定勞動(dòng)者保守商業(yè)秘密的內(nèi)容。

而競業(yè)限制條款是基于雙方當(dāng)事人之間的約定而產(chǎn)生的，沒有約定則沒有義務(wù)。競業(yè)限制條款既可以在勞動(dòng)合同約定，也可以在保密協(xié)議中約定。

兩者的法律效力也不一致，當(dāng)原用人單位商業(yè)秘密一旦公開或知識(shí)產(chǎn)權(quán)超過法定保護(hù)期限，成為全社會(huì)共同財(cái)富，勞動(dòng)者就不必遵守保密義務(wù)。競業(yè)限制也有一定期限，當(dāng)勞動(dòng)者解除競業(yè)限制重新就業(yè)時(shí)，并不影響其繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務(wù)。

三、競業(yè)限制人員、范圍、地域、期限如何把握。

競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。高級(jí)管理人員包括董事、經(jīng)理、副經(jīng)理等，高級(jí)技術(shù)人員指技術(shù)研究開發(fā)人員，其他負(fù)有保密義務(wù)的人員有財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，資料、檔案管理員，直接接觸或可能接觸到產(chǎn)品技術(shù)秘密的人員等等。

競業(yè)限制的范圍應(yīng)以勞動(dòng)者在用人單位從事的工作范圍相一致。

競業(yè)限制約定的.區(qū)域范圍應(yīng)當(dāng)結(jié)合用人單位擁有商業(yè)秘密范圍來確定，區(qū)域的大小一般與原用人單位的業(yè)務(wù)影響區(qū)域以及市場份額等因素相關(guān)。用人單位不得任意擴(kuò)大競業(yè)限制的區(qū)域或一概規(guī)定不得從事同行業(yè)。如果用人單位作出類似約定，則該約定是無效的，因?yàn)檫@構(gòu)成了對(duì)勞動(dòng)者擇業(yè)自主權(quán)的侵犯。

競業(yè)限制的期限是不超過兩年。

四、競業(yè)限制期限內(nèi)支付給勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按何標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?

《勞動(dòng)合同法》對(duì)此問題沒有做出明確規(guī)定，只說明是按月支付，有待以后出臺(tái)司法解釋來確定。

一些地方性法規(guī)做出了規(guī)定，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計(jì)算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個(gè)年度從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的2/3。

12月，北京市人大通過的《中關(guān)村科技園區(qū)條例》中明確了企業(yè)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)“應(yīng)當(dāng)依照競業(yè)限制合同的約定，向負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的原員工按年度支付一定的補(bǔ)償費(fèi)，補(bǔ)償數(shù)額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一。”

五、勞動(dòng)者違反競業(yè)限制條款，給用人單位造成損失的，賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何確定?

如果競業(yè)限制條款中約定了違約金，那么勞動(dòng)者直接按照條款約定支付違約金。

如果競業(yè)限制條款中沒有約定違約金，《勞動(dòng)合同法》對(duì)此問題沒有做出明確規(guī)定。司法實(shí)踐中，可參照以下法律或司法解釋?！斗床徽?dāng)競爭法》第十條經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條：確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。

而侵犯確定侵犯專利權(quán)的損害數(shù)額一般按以下方式計(jì)算：

(1)按照專利權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失作為賠償額;。

(2)按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為賠償額;。

(3)參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。

以上三種計(jì)算方法，由法院根據(jù)專利權(quán)人的請(qǐng)求或案情，選擇適用其中的一種。

如果競業(yè)限制條款沒有約定必須給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這樣的條款由于顯示公平，根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定，勞動(dòng)者有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷;如果該條款為格式條款，根據(jù)《合同法》第四十條有關(guān)提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的規(guī)定，該條款無效。勞動(dòng)者無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。

如果競業(yè)限制條款約定了給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而用人單位不支付或無正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償金，由于用人單位違約在先，勞動(dòng)者亦無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。

七、競業(yè)限制糾紛的性質(zhì)是勞動(dòng)爭議糾紛還是不正當(dāng)競爭糾紛?

競業(yè)限制糾紛是否屬于勞動(dòng)爭議，是否須經(jīng)過勞動(dòng)爭議仲裁前置程序?！秳趧?dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》均未作出規(guī)定。

7月2日，國家科委印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》第七條第三款，單位與有關(guān)人員就競業(yè)限制條款發(fā)生爭議的，任何一方有權(quán)依法向有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁或向人民法院起訴。

年7月7日，勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳給河南省勞動(dòng)廳《關(guān)于勞動(dòng)爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題》的復(fù)函，第二條：勞動(dòng)合同中如果明確約定了有關(guān)保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，由于勞動(dòng)者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動(dòng)合同的約定作出裁決。

從以上規(guī)定可以看出，競業(yè)限制糾紛可以通過仲裁或訴訟解決，不要求仲裁前置。

筆者認(rèn)為，競業(yè)限制條款有雙重性，既可以作為勞動(dòng)合同的一部分，又可以獨(dú)立于勞動(dòng)合同作為保護(hù)商業(yè)技術(shù)秘密的措施條款而存在。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制條款會(huì)產(chǎn)生勞動(dòng)爭議訴訟與不正當(dāng)競爭訴訟的競合。前者是基于勞動(dòng)合同關(guān)系產(chǎn)生的合同之訴，后者是基于侵犯商業(yè)秘密產(chǎn)生的侵權(quán)之訴。用人單位可以選擇其中一種進(jìn)行訴訟。

在勞動(dòng)爭議訴訟中，原用人單位無需舉證其商業(yè)秘密是否被侵犯，因?yàn)楦倶I(yè)禁止協(xié)議只要是雙方真實(shí)意思表示且不違反法律禁止性規(guī)定，勞動(dòng)者就應(yīng)當(dāng)遵守，應(yīng)負(fù)有約定不作為義務(wù)。

而不正當(dāng)競爭訴訟則不同，它屬于侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)糾紛，原用人單位必須證明其商業(yè)秘密確被離職后的勞動(dòng)者侵犯，且還需證明該商業(yè)秘密是《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定的“商業(yè)秘密”。

競業(yè)限制條款只能約束合同雙方當(dāng)事人，而對(duì)于不正當(dāng)競爭之訴原用人單位還可以要求離職后勞動(dòng)者服務(wù)的新用人單位承擔(dān)共同侵權(quán)產(chǎn)生的連帶責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]張華貴.勞動(dòng)合同法[m].北京：清華大學(xué)出版社，北京交通大學(xué)出版社出版，.

[2]林嘉.勞動(dòng)法和社會(huì)保障法[m].北京：中國人民大學(xué)出版社出版，2011.

【本文地址：http://www.aiweibaby.com/zuowen/18119735.html】