最新竽法律論文網(wǎng)（實用19篇）

總結(jié)是讓我們更清晰地認(rèn)識自己，更明確地制定目標(biāo)和計劃。一個好的總結(jié)應(yīng)該具備全面性和準(zhǔn)確性，不能忽略重要細(xì)節(jié)。學(xué)習(xí)一些好的總結(jié)范文可以提高我們的寫作水平和思維能力。

竽法律論文網(wǎng)篇一

自黨的十一屆三中全會后的，變革傳統(tǒng)法學(xué)的呼聲越來越強(qiáng)烈。50年代從蘇聯(lián)學(xué)來的理論框架已難以繼續(xù)延用了。究竟有哪些觀點與體系要變革？怎么變革？諸如此類的問題，尚不十分明確。西南政法學(xué)院的幾位中青年法學(xué)研究工作者寫作了《法學(xué)變革論》一書，提出了自己的新看法，這確實是很必要的，值得推薦。

我覺得，就整體而言，我國法學(xué)的現(xiàn)狀是不能令人滿意的。從中華人民共和國成立后，法學(xué)界面臨的任務(wù)是要建立一個與我國傳統(tǒng)根本不同的法學(xué)，而當(dāng)時的國內(nèi)、國際條件，決定了只學(xué)習(xí)蘇聯(lián)；1957年后，左傾思潮籠罩的時間里，法律虛無主義又窒息著法學(xué)的發(fā)展。所以，要真正建立具有中國特色的社會主義法學(xué)新體系，實際上是近10年來的事情。復(fù)雜的研究對象和人為的干擾，我國法學(xué)研究還處在變革的起步階段。現(xiàn)在所要變革的，僅僅是50年代初期從蘇聯(lián)照搬過來的那一套明顯過時的內(nèi)容及其衍生物。所以，從這個意義上講，可以把這本《法學(xué)變革論》看作是建立我們自己的法學(xué)的一種有益嘗試。

至于本書的內(nèi)容、觀點等等，我想還是留給讀者評說。我認(rèn)為，在摸索如何建立適合當(dāng)代情況的法學(xué)理論體系問題上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真貫徹“百花齊放，百家爭鳴”的.方針，尤其應(yīng)當(dāng)積極鼓勵中青年研究工作者的努力和創(chuàng)造。事實上，中國法學(xué)的未來是屬于他們的。有鑒于此，我高興地在本書出版時，聊綴數(shù)言，以表歡欣之意。

是為序。

陳守一。

1988年11月于北大燕東園。

導(dǎo)言。

我們正處于一個改革的時代。法學(xué)的變革，也已是我國法學(xué)發(fā)展行程中不可避免的大趨勢。

法學(xué)幼稚！法學(xué)落后！這已不單是有識之士的大聲疾呼。越來越多的人愈益深切地感受到了幼稚，贏弱的法學(xué)對中國“第二次革命”的心余力拙，更加強(qiáng)烈地意識到了落后、陳舊的法學(xué)同有計劃商品經(jīng)濟(jì)、民主政治及現(xiàn)代法治的深沉沖突。

無須諱言，我國傳統(tǒng)的法學(xué)已經(jīng)陷入危機(jī)。但是，危機(jī)并不就是壞事，而是變革之兆。魯迅先生曾說道：文化的改革如長江大河的流行，無法遏止，假使能夠遏止，那就成為死水，縱不干涸，也必腐敗的。中國法學(xué)只有通過變革，才能給自己注入新的血液。法學(xué)變革之勢已是不可逆轉(zhuǎn)、不可阻擋的潮流。

近些年來，我國法學(xué)界對法學(xué)變革進(jìn)行了或正在進(jìn)行著各種探索和嘗試；或從法的概念及“本質(zhì)”上尋求突破，或引進(jìn)系統(tǒng)科學(xué)“范式”以求創(chuàng)新，或創(chuàng)新學(xué)科以改造傳統(tǒng)法學(xué)格局等等。對于法學(xué)變革本身，也有一些富有啟迪的斷想。但是，盡管新思潮的閘門已經(jīng)開啟，法學(xué)變革的序曲也已奏響，并且已取得某些局部性成果，然而，在一些重大問題上仍未得到盡如人意的解答。諸如，為什么要變革？中國法學(xué)變革什么？怎樣進(jìn)行變革？變革的突破口在哪里？如何進(jìn)行變革的總體設(shè)計和戰(zhàn)略布局？法學(xué)變革之路通向何方？等等。

對于法學(xué)變革，我們認(rèn)為不能再作為一種感覺、情緒來表達(dá)、吁請，而應(yīng)致力于理性思考和實證分析；不能囿于局部改良，而須全面更新和變革；不能再新瓶裝舊酒，只作一些形式上的改換，而須觸及實質(zhì)性問題；不能再自律于傳統(tǒng)法學(xué)圈內(nèi)修修補補，左沖右突，而須把法學(xué)變革置于由過去、現(xiàn)在、未來組成的時間縱軸和現(xiàn)代科技革命、當(dāng)代世界法學(xué)及中國“第二次革命”等組成的空間橫軸的座標(biāo)系上，進(jìn)行多維的、立體的掃描和透視，實行全方位的研究；不能再僅滿足于法學(xué)變革對象的剖析研究，還必須對法學(xué)變革本身及其規(guī)律性進(jìn)行探析。只有這樣，我們才能開創(chuàng)“跨世紀(jì)的現(xiàn)代法學(xué)”，并使它具有聯(lián)系左右、溝通上下、拓展前后的新姿，同整個中國一起走向世界、走向未來，為世人所矚目。

基于上述想法，在本書中我們首先界定了法學(xué)變革的含義，回顧了法學(xué)變革的歷史演進(jìn)及近10年法學(xué)的變化、發(fā)展歷程，剖析了法學(xué)變革的動因，描述了當(dāng)代中國法學(xué)變革的對象，勾勒了變革的目標(biāo)；在這一基礎(chǔ)之上，我們側(cè)重研究和闡述了當(dāng)代中國法學(xué)變革的基本格局，即：以點--法的本質(zhì)、價值、功能帶面--法學(xué)的理論模式、趨勢、方法、觀念、學(xué)科體系等點面結(jié)合的總體模式，對當(dāng)前中國法學(xué)的新走向--權(quán)利之學(xué)也闡述了我們的新見解，最后探尋了中國法學(xué)變革的途徑和條件。

我們試圖以本書來表達(dá)自己對法學(xué)變革的新思維：總結(jié)以往的法學(xué)變革的經(jīng)驗與教訓(xùn)，揭示法學(xué)變革的客觀規(guī)律，力求系統(tǒng)地回答前面的法學(xué)變革的一系列重大問題。但是，本書只是對這些問題的一種回答，而不是也不希望是唯一的回答；本書只是我們設(shè)計的“跨世紀(jì)的現(xiàn)代法學(xué)”的一種模式，不是也不企求是唯一的模式。法學(xué)變革是法學(xué)家們的共同責(zé)任和集體事業(yè)，本書只不過是盡拋磚之力，求引玉之功。

需要說明的是：第一，我們認(rèn)為，法學(xué)變革首先應(yīng)該是深層次的--即對基本觀念、基本理論、基本體系和基本方法的變革，基于此，我們的思維投向集中在理論法學(xué)方面，對部門法學(xué)只是略為涉及。第二，基于對變革時的選向著眼點的不同，我們側(cè)重剖析了傳統(tǒng)法學(xué)的弊端及近10年法學(xué)的不足，而對其成就的敘述顯得不夠充分；并且，我們的剖析本身或許就值得剖析。當(dāng)本書開始撰述時，甚至還在構(gòu)思階段，我們就深切地意識到自己是在做一件艱難的、甚或帶有一定風(fēng)險的事情。但是，科學(xué)研究需要勇氣和探險精神，科學(xué)的魅力和長青的生命力也正在于應(yīng)實踐的渴求而不懈地開拓、創(chuàng)新。馬克思說過：“在科學(xué)的入口處，正像在地獄的入口處一樣，必須提出這樣的要求：這里必須根絕一切猶豫；這里任何怯懦都無濟(jì)于事。”[1]正是先導(dǎo)們這種對真理勇敢追求的精神以及我們自己對法學(xué)變革的責(zé)任心和緊迫感，支撐著、鼓舞著、激勵著我們，使我們摒棄了猶豫和怯懦。

有一句格言：“論證是可以的，但論斷卻過份了。”本書也只是對法學(xué)變革的一種“論證”，而非“論斷”。限于能力和條件，實在難免疏誤失謬，若能得到法學(xué)界前輩和同仁們的嚴(yán)肅批評和熱情教正，則不勝感激，也正是我們所懇切盼望和熱切期待的。

注：[1]《馬克思恩格斯全集》第13卷，第11頁。

竽法律論文網(wǎng)篇二

馬懷德。

中國加入wto以后，面臨最大挑戰(zhàn)的將是政府。政府如何應(yīng)對這些挑戰(zhàn)，適應(yīng)wto規(guī)則的要求是當(dāng)務(wù)之急。更為重要的是，我們可以以此為契機(jī)，重新思考政府的作用，從而實現(xiàn)政府的準(zhǔn)確定位。從長遠(yuǎn)看，入世將對政府權(quán)力行使規(guī)則乃至國家與社會的關(guān)系都產(chǎn)生深刻的影響，政府的角色也會因此發(fā)生轉(zhuǎn)變，所以，我們應(yīng)對政府的執(zhí)政理念有一個全新的思考。

由全能政府走向有限政府。

在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用是全方位的，不僅要發(fā)揮傳統(tǒng)的維護(hù)公共秩序和社會利益的守夜警察的作用，而且要發(fā)揮分配資源、安排生產(chǎn)、照顧社會的家長作用。普通百姓也認(rèn)定政府是他們衣食住行的唯一依靠。于是，政府的職能日漸增加，機(jī)構(gòu)不斷膨脹，地位日趨顯赫，行使權(quán)力也自然沒有什么界限可言。而事實上，這是傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)造就的一個神話，也是人治社會的一個顯著標(biāo)志。政府不可能是萬能的，也不應(yīng)該要求它萬能；否則，就會為此付出沉重的代價。實際上我們已經(jīng)付出了沉重代價。隨著中國加入wto，這種全能政府的執(zhí)政理念必將發(fā)生革命性的轉(zhuǎn)變。如果說，改革開放的消除了普通百姓頭腦中什么事都依靠政府的傳統(tǒng)觀念的話，那么，這次入世將會從根本上改變政府機(jī)關(guān)及其工作人員權(quán)力無邊的狀態(tài)，為實現(xiàn)有限政府的合理目標(biāo)掃清障礙。

由神秘政府走向透明政府。

距離可以產(chǎn)生美，神秘可以產(chǎn)生權(quán)威。傳統(tǒng)體制下的政府就是在這種神秘的氛圍中保持權(quán)威的。政府的許多活動都處于不公開狀態(tài)，從政府的機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員安排、職責(zé)權(quán)限，到權(quán)力的運行規(guī)則和方式，乃至工作程序都很難為“外人”所知。事關(guān)百姓切身利益的各種政策和決定就是在這樣的習(xí)慣性思維中出臺和實施的。必須看到，雖然神秘產(chǎn)生了所謂的權(quán)威，但同時，也產(chǎn)生了距離和隔膜，特別是由于“暗箱操作”帶來的腐敗問題暴露了神秘政府的最大弊端。近年來，人們對于公開的要求日益強(qiáng)烈，各類所謂的公開也蔚然成風(fēng)，但在沒有制度保障的前提下，這些公開顯得虛泛和乏力。人們對“公開”變“空開”的擔(dān)心不是沒有一點道理。隨著中國入世，公開問題已經(jīng)由道德自律轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓮?qiáng)制了。因為政府承諾的及時通知義務(wù)、及時公布法律法規(guī)和其他具有普遍約束力的司法行政決定義務(wù)、設(shè)立咨詢點義務(wù)等，無一不是強(qiáng)制性的法律要求，不容回避。很顯然，透明政府是治愈政府腐敗痼疾的一副良藥。至于在透明政府下是否會喪失政府權(quán)威的問題，在我看來，喪失的不是權(quán)威，而是特權(quán)，這也正是人們希望的。

由“任性”政府走向守信政府。

“任性”政府的行為缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)期性。在很多政府機(jī)關(guān)和工作人員看來，政府權(quán)力是可以隨意行使不受約束的。鄭重的承諾瞬間可以改變，嚴(yán)肅的法律可以化為笑談，今天我可以批準(zhǔn)你辦公司，明天又可以說政府批錯了。這與wto規(guī)則要求的政策和貿(mào)易措施的透明、可預(yù)見性和法的安定性是完全不符的。因為加入wto以后，中國政府承諾，在法律適用和實施方面將采用統(tǒng)一、公正和合理的方式。《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》規(guī)定：“每一個締約方應(yīng)當(dāng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式實施所有的法律、法規(guī)、有普遍約束力的（司法）判決和（行政）裁定?！薄斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》和貨物貿(mào)易的若干專門協(xié)定中也有相同或者類似的規(guī)定。也就是說，政府在實施法律方面必須信守諾言，如果不能做到統(tǒng)一、公正、合理，那么，不僅會降低政府的公信力，還將背離政府管理目標(biāo)，影響行政效率，損害政府的權(quán)威和形象。它所帶來的損失不僅是短期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失，更是長遠(yuǎn)的信譽損失。所以，加入wto以后，我們首先應(yīng)當(dāng)解決政府的守信問題。當(dāng)然，政府是否守信，不單是政府官員的個人素質(zhì)和品行問題，更是政府機(jī)關(guān)行使權(quán)力的觀念和責(zé)任問題。只有當(dāng)每一個政府官員都能對政府權(quán)力的.來源和行使規(guī)則有一個正確深刻的了解，認(rèn)識到政府的每項權(quán)力都來自人民的賦予，必須在合法的范圍以合理的方式行使權(quán)力，錯誤行使權(quán)力必須承擔(dān)責(zé)任的前提下，才有可能樹立起政府守信的觀念。

由權(quán)力政府走向責(zé)任政府。

政府行使權(quán)力本來無可厚非，但如果把行使權(quán)力當(dāng)作政府唯一的存在方式，甚至忘卻了政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，那就大錯特錯了。遺憾的是，長期以來，我們的政府機(jī)關(guān)及其工作人員始終認(rèn)為政府就是用來行使權(quán)力，管理社會，約束相對人行為的。談到權(quán)力，大家你爭我奪，實踐中不斷出現(xiàn)搶奪處罰權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、發(fā)證權(quán)、收費權(quán)的立法紛爭和執(zhí)法沖突，也產(chǎn)生了層層審批、處處蓋章、公文旅行、漠視相對人權(quán)利的各式官僚主義。談到責(zé)任，個個退避三舍，想方設(shè)法為自己留出不受監(jiān)督的領(lǐng)地，形成了很多法院不能審查的權(quán)利救濟(jì)真空。權(quán)力政府在權(quán)力膨脹的同時不僅造就了官僚主義，也為腐敗的滋生提供了肥沃的土壤。更為可怕的是，它顛倒了民眾和政府的主仆關(guān)系，消解了政府的責(zé)任，從而使擅斷的權(quán)力更加恣意。事實上，承擔(dān)責(zé)任是政府的第一要義，它不僅意味著政府行使的每一項權(quán)力背后都連帶著一份責(zé)任，拒絕應(yīng)該行使的權(quán)力也是一種失職，還意味著違法行使權(quán)力必須承擔(dān)法律責(zé)任。wto規(guī)則中有一項重要的原則就是保障司法審查原則，也就是說，在相關(guān)的貿(mào)易領(lǐng)域，任何影響利害關(guān)系人權(quán)益的政府行為都必須接受法院的司法審查，政府必須為自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任。

由利益政府走向中立政府。

過去我們的政府往往與企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)集團(tuán)的直接經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系在一起，當(dāng)政府負(fù)擔(dān)起大多數(shù)企業(yè)的盈虧盛衰責(zé)任時，正義的天平難免會發(fā)生傾斜。尤其當(dāng)政府官員的升遷獎懲與部門或者地方經(jīng)濟(jì)利益、企業(yè)效益掛鉤時，更難保持政府的中立與公平。一個陷入利益瓜葛的政府不可能是公平的政府，也就難以發(fā)揮政府的規(guī)制協(xié)調(diào)和裁決功能。從以往的教訓(xùn)不難看出，政府開辦的企業(yè)、市場有時會成為政府機(jī)關(guān)攫取私利的手段，有時也會讓政府背上沉重的經(jīng)濟(jì)包袱，不僅破壞了公平和諧的市場競爭秩序，也損害了政府的威信和地位。加入wto以后，非歧視和國民待遇原則不僅要求政府在各個貿(mào)易成員國之間保持公平和中立，而且也意味著對所有的市場主體都一視同仁?？梢姡瑥睦嬲呦蛑辛⒄呀?jīng)是大勢所趨。

（作者系中國政法大學(xué)教授、博士導(dǎo)師）。

竽法律論文網(wǎng)篇三

我們做工作要有必要的形式，更要有務(wù)實的作風(fēng)，追求最佳的效果。沒有一定的形式工作也就失去了載體，缺乏新意、活力；沒有從嚴(yán)務(wù)實的作風(fēng)，扎扎實實的付出，形式只能成為空中樓閣、紙上談兵。然而形式、行動脫離實際不能達(dá)到預(yù)期的目的，無異于勞民傷財?shù)臒o用功，甚至是負(fù)勞動。

當(dāng)前，全國上下深入貫徹十六大精神，繼往開來，與時俱進(jìn)，全面建設(shè)小康社會，開創(chuàng)中國特色社會主義事業(yè)新局面，檢察事業(yè)也迎來了快速發(fā)展的春天，就鐵路檢察機(jī)關(guān)來說，要抓基層院建設(shè)、爭創(chuàng)先進(jìn)院；要抓鐵檢特色、進(jìn)入運輸領(lǐng)域主戰(zhàn)場；要抓健全機(jī)制、實行績效管理；要抓更新觀念、嘗試檢察改革；要抓隊伍建設(shè)、提升人員素質(zhì)；要抓科技投入、跟上現(xiàn)代化發(fā)展步伐……。各項工作千頭萬緒，接踵而來，要適應(yīng)新形勢、新任務(wù)的要求，檢察機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部尤其是檢察長必須調(diào)整好精神狀態(tài)，發(fā)揮主觀能動作用，工作中求形、求實、求效，力爭作到形與實的有機(jī)統(tǒng)一，形、實與效的高度一致。

所謂求形，是指我們工作要有新思路、新舉措，對檢察機(jī)關(guān)來說實踐“三個代表”，執(zhí)行上級要求，首要的是聯(lián)系實際、思考落實的形式，決不要搞以文件貫徹文件、以會議貫徹會議、以講話貫徹講話等照轉(zhuǎn)、照抄、照搬的形式主義，要做到這一點，一是對上級精神實質(zhì)有深入理解；二是對局情、檢情有熟悉的把握；三是善于把上級要求與本部門、本單位實際相結(jié)合，提出切實可行的點子、思路。以必要的形式開展工作，只要能堅持理論與實際相結(jié)合的學(xué)風(fēng)，堅持相信群眾、依靠群眾、走群眾路線，不固步自封，不獨斷專行，求形就不難實現(xiàn)。

所謂求實，是指我們工作要力戒空談，弘揚求真務(wù)實、開拓進(jìn)取的精神，空談?wù)`國，實干興邦。求實不是領(lǐng)導(dǎo)看、群眾干，檢察長要有好的精神狀態(tài)，有善于發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力，有敢于解決矛盾、承擔(dān)責(zé)任的勇氣，有親力親為的行動；求實不是獨干，要調(diào)動起全體干警的.積極性和工作熱情，充分發(fā)揮出每個人的聰明才智，把上級的要求、領(lǐng)導(dǎo)的意圖變?yōu)樗麄兊淖杂X行動；求實不是蠻干，工作要體現(xiàn)時代性，富于創(chuàng)造性，關(guān)鍵是把握規(guī)律性，工作中要執(zhí)行上級部署不走樣，履行檢察職責(zé)不越位，服務(wù)鐵路企業(yè)不動搖，與時俱進(jìn)不落伍，解決問題不敷衍。是不是實干，是覺悟問題、精神狀態(tài)問題；能不能實干是能力問題、方法問題，真正解決了這兩個問題，求實才能實現(xiàn)。

所謂求效，是指我們工作要實現(xiàn)預(yù)想的結(jié)果，用檢察機(jī)關(guān)的話說要做到政治效果、社會效果與法律效果的統(tǒng)一，這應(yīng)是我們檢察事業(yè)的出發(fā)點和落腳點，是實現(xiàn)“三個代表”思想的集中體現(xiàn)。求效是對實與形的檢驗，決策失誤，形式脫離實際，結(jié)果必然偏離方向，工作不落實，方法不得當(dāng)，不會有好的結(jié)果，所以說求效不但是衡量工作好壞的標(biāo)準(zhǔn)，也是對領(lǐng)導(dǎo)者政策水平高低、決策能力強(qiáng)弱、工作方法正誤的實際考驗。這就要求我們的檢察長帶頭加強(qiáng)政治理論學(xué)習(xí)，不做糊涂官；帶頭嚴(yán)于律己，不做逍遙官；帶頭勤政，不做老爺官；帶頭維護(hù)團(tuán)結(jié)，不做幫派官；帶頭從嚴(yán)治警、從優(yōu)待警，不作孤寡官；帶頭鉆研業(yè)務(wù)，不做外行官；帶頭開拓進(jìn)取，不做太平官。通過求形、求實、求效，做好檢察工作，開創(chuàng)檢察事業(yè)新局面。

竽法律論文網(wǎng)篇四

近年來，關(guān)于法解釋的著述頗多，但主要是從學(xué)理角度探討法解釋的歷史延革、學(xué)說源流、價值取向和方法模式等問題。而對于我國當(dāng)前正在進(jìn)行的司法體制改革而言，從制度層面上來規(guī)范司法解釋，以構(gòu)建司法解釋體制更具實務(wù)價值。司法體制改革之要義乃司法獨立，司法解釋權(quán)的設(shè)立正是司法機(jī)關(guān)獨立行使司法權(quán)的重要表現(xiàn)；司法改革終極目標(biāo)是司法公正，司法解釋權(quán)的正當(dāng)行使實為司法公正之保障。因此，從一定程度而言，司法體制改革乃重構(gòu)我國司法解釋體制之契機(jī)，司法解釋體制如何構(gòu)建亦為司法體制改革縱深程度的標(biāo)尺。本文擬通過對我國司法解釋現(xiàn)狀的分析，以司法改革為依托，探求規(guī)范司法解釋的最佳途徑。

一、學(xué)理背景：司法體制、司法解釋體制、司法解釋的基本界定。

司法體制是指國家司法權(quán)配置的范圍以及行使司法權(quán)的國家司法機(jī)關(guān)的職權(quán)劃分及其相互關(guān)系。根據(jù)我國憲法規(guī)定，我國的司法體制是由行使審判權(quán)的人民法院和行使檢察權(quán)的人民檢察院，分別行使國家司法權(quán)的司法組織制度。

司法解釋體制是指司法解釋權(quán)的授予范圍及作為司法解釋主體的解釋權(quán)限及各解釋主體間的相互關(guān)系。根據(jù)1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》(下簡稱1981年決議)規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令問題，由最高人民法院解釋；凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。”據(jù)此，我國司法解釋體制是以最高人民法院和最高人民檢察院作為法定解釋主體，以審判權(quán)和檢察權(quán)為限分割司法解釋權(quán)，解釋內(nèi)容為審判/檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令問題的二元一級司法解釋體制。

顯然，在有效法律文本上建立的司法解釋體制與我國現(xiàn)存司法體制具有一致性或者說重合性。由此可見，司法體制實為司法解釋體制的基礎(chǔ)，對后者的主體、內(nèi)容、權(quán)限具有決定意義。司法體制是司法權(quán)配置的結(jié)果狀態(tài)，而司法解釋權(quán)乃司法權(quán)之附屬，司法解釋體制是在司法權(quán)一級配置之后進(jìn)行的再次配置或稱二級配置。二級配置只能夠在一級配置的范圍之內(nèi)進(jìn)行，如二者重合不能，即會形成制度對司法實踐的阻卻和制約。而司法解釋權(quán)利具體行使，理應(yīng)在司法解釋體制內(nèi)運行。因此，司法解釋的界定應(yīng)該是指“我國最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律賦予的職權(quán)，在實施法律過程中，對如何具體運用法律問題作出的具有普遍司法效力的解釋”1。但實踐及學(xué)理界對此概念已有較大突破。實踐中，非正當(dāng)主體如地方法院、地方檢察院、非司法機(jī)關(guān)等行使司法解釋權(quán)已呈正當(dāng)化趨勢；正當(dāng)主體間權(quán)限交叉導(dǎo)致解釋沖突也屢見不鮮。在學(xué)理上，對司法解釋的定義至今歧見紛呈。溯及本源，我們可以得到以下命題：從司法體制對司法解釋體制的約束性、司法解釋體制對司法解釋活動的規(guī)范性而言，司法解釋逾規(guī)現(xiàn)狀是對法定體制的侵害，會導(dǎo)致其合法性缺失及司法權(quán)虛置。但是，如果司法權(quán)的一級配置存在不合理狀態(tài)，或稱“體制不順”，其二級配置的合理性即值得懷疑。在異化體制下進(jìn)行的司法解釋規(guī)范化自然會有諸多沖突難以解決。就此意義而言，司法體制對司法解釋體制呈單向制約規(guī)范作用，而司法體制改革與司法解釋體制重構(gòu)則會呈現(xiàn)互動發(fā)展的客觀情態(tài)。司法解釋體制的建立是司法解釋規(guī)范化的重要標(biāo)志(司法解釋規(guī)范化是對司法解釋主體、權(quán)限、程序等進(jìn)行規(guī)制，而這些內(nèi)容即為司法解釋體制的重要組成部分)，但不合理的司法解釋體制會成為司法解釋規(guī)范化的內(nèi)生性障礙。在尋求我國司法解釋規(guī)范化歷程中，司法解釋體制的重構(gòu)是必由之路。

二、當(dāng)代中國司法解釋的現(xiàn)實困境及法理詮釋。

自1979年以來，我國進(jìn)入立法的蓬勃發(fā)展時期，司法解釋也相應(yīng)日趨活躍。據(jù)不完全統(tǒng)計，僅1978年至1993年間最高法院作出的司法解釋就相當(dāng)于過去30年所作的司法解釋總和的近兩倍2。與之相輝映的是有關(guān)司法解釋的立法活動和學(xué)理研究也相應(yīng)啟動。自建國至七十年代末期的長期實踐中，司法解釋現(xiàn)象雖然廣泛存在，但其內(nèi)容主要屬政策法律化的范疇，在主體、程序、解釋權(quán)限上也一直處于無序狀態(tài)。隨著1981年決議的出臺，對1955年全國人大常委會《關(guān)于解釋法律問題的決議》(下稱1955年決議)進(jìn)行修正，使司法解釋的主體、權(quán)限得到初步明確。至12月9日最高檢察院發(fā)布實施《最高檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》(下稱19《暫行規(guī)定》)；6月23日最高法院發(fā)布并于197月1日施行的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》(下稱年《若干規(guī)定》)，分別對檢察解釋和審判解釋的程序進(jìn)行規(guī)范。以1981年決議為基礎(chǔ)，結(jié)合最高司法機(jī)關(guān)的上述規(guī)定，司法解釋主體得以擴(kuò)展，解釋權(quán)限被加以區(qū)分，解釋程序也趨于規(guī)范，當(dāng)代中國司法解釋體制初步建立，司法解釋活動呈現(xiàn)從無序到有序的演進(jìn)態(tài)勢。但不可諱言，在有效法律文本構(gòu)建下的司法解釋體制不僅未使司法解釋的有序狀態(tài)日趨合理，其異化甚至對文本的背離的現(xiàn)象在司法實踐中卻日益明顯。學(xué)理研究對此予以關(guān)注，但主要是針對如何在現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上使司法解釋規(guī)范化，忽略了在現(xiàn)行體制下司法解釋能否規(guī)范化。由此，中國當(dāng)代司法解釋呈現(xiàn)理論研討與立法實踐、司法實踐與法律文本相悖的局面，司法解釋規(guī)范化陷入困境。

(一)主體正當(dāng)性危機(jī)。

1981年決議明確最高法院和最高檢察院為我國司法解釋法定主體，司法解釋主體二元格局由此確定。非司法機(jī)關(guān)不具司法解釋權(quán)，處于下級序列的司法機(jī)關(guān)即地方法院和地方檢察院也非正當(dāng)主體。司法解釋權(quán)的壟斷性與專屬性為公眾接受，但實踐中，行使司法解釋權(quán)的主體不適格現(xiàn)象比比皆是。非正當(dāng)主體正當(dāng)化與正當(dāng)主體非正當(dāng)化現(xiàn)象引發(fā)主體正當(dāng)性危機(jī)。具體表現(xiàn)如下：

由司法解釋主體二元制引發(fā)的學(xué)術(shù)爭論中，否定說顯然傾向于在司法權(quán)重新配置狀態(tài)下取消最高檢察院的一元主體資格，而肯定說主張在現(xiàn)有司法體制內(nèi)以程序整合消彌沖突。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)作為行使偵查權(quán)和公訴權(quán)的職能部門，如被授予司法解釋權(quán)，其所作司法解釋應(yīng)具普遍約束力，包括適用于審判機(jī)關(guān)裁判具體案件。而司法實踐中，審判機(jī)關(guān)對檢察解釋置之不理現(xiàn)象時有發(fā)生，司法解釋主體二元制導(dǎo)致的這一現(xiàn)象根本背離了法制社會對司法統(tǒng)一的要求。其次，我國的司法體制及與之相適應(yīng)的法律解釋體制的形成，主要源自一種經(jīng)驗性事實而非預(yù)先設(shè)計的結(jié)果。如不顧這一事實而僅從法理邏輯上討論最高檢察院主體正當(dāng)性，其主張可能會與事實根本違背，成為“歷史中的聰明人和實際中的傻瓜”。將司法解釋權(quán)統(tǒng)一歸于最高法院行使應(yīng)是理性的終極目標(biāo)，而漸進(jìn)完善過程中，筆者贊成通過解釋權(quán)逐步限制和程序規(guī)制來達(dá)到目的。對此，下文將在規(guī)范化途徑中作深入論述。

2?非正當(dāng)主體的“合法”存在。這主要是：

1非司法機(jī)關(guān)實際行使司法解釋權(quán)。如在1980年至1990年間，最高法院共制發(fā)152個刑事司法解釋，其中有62個是與沒有司法權(quán)的單位聯(lián)合制發(fā)的。6由眾多不具備法定司法解釋主體資格的機(jī)關(guān)7參與制定司法解釋，使司法解釋內(nèi)容上帶有嚴(yán)重部門利益傾向，解釋形式也缺乏嚴(yán)肅性，甚至出現(xiàn)違法司法解釋。如11月15日國務(wù)院某部就《價格管理條例》有關(guān)行政訴訟溯及力的問題規(guī)定，“人民法院對《價格管理條例》頒布前有關(guān)案件當(dāng)事人的`起訴，依法不予受理?！贝藘?nèi)容直接觸及法院的受案范圍，并對司法程序進(jìn)行限制解釋。

2下級司法機(jī)關(guān)即地方法院和地方檢察院在司法實踐中實際擁有一定的司法解釋權(quán)。在1981年決議等法律文件中皆明確規(guī)定，處于下級序列的司法機(jī)關(guān)非司法解釋正當(dāng)主體；1987年3月31日最高法院作出的《關(guān)于地方各級人民法院不應(yīng)制定司法解釋性文件的批復(fù)》(下簡稱1987年批復(fù))，亦再次強(qiáng)調(diào)“具有司法解釋性的文件，地方各級人民法院均不應(yīng)制定?！钡痉▽嵺`中，下級司法機(jī)關(guān)實際行使司法解釋權(quán)的現(xiàn)象使我國司法解釋體制由法定一級制表現(xiàn)為多級制的實態(tài)。對此現(xiàn)狀，反對者認(rèn)為司法解釋只能歸于最高司法機(jī)關(guān)，這是司法權(quán)獨立與統(tǒng)一的要求8；認(rèn)可者則認(rèn)為法律解釋的意義在于適用法律。將法律解釋從法律適用中剝離出來是不可能的，因此應(yīng)給予其合法生存空間9。認(rèn)可者中還有從司法解釋與法律具體適用的相互依存關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為司法解釋即為法官適用法律之解釋，因此，法官也應(yīng)成為合法的法律適用解釋主體10。

筆者認(rèn)為，反對者的主張失于單薄。以審判解釋為例，在實踐中，地方司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的適用解釋或稱地方司法解釋不僅大量存在且具準(zhǔn)法律性質(zhì)。如19最高法院、最高檢察院及公安部聯(lián)合制定《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》：“各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳(局)，可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會治安狀況，在上述數(shù)額幅度內(nèi)，共同研究確定本地區(qū)執(zhí)行的盜竊罪的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并分別報最高法院、最高檢察院、公安部備案?！绷硗猓胤椒ㄔ鹤鳛榉傻木唧w適用者，如禁止其解釋法律即會造成報請上級或有權(quán)機(jī)關(guān)解釋頻繁發(fā)生，導(dǎo)致一、二審合一，上訴審流于形式，既不合司法程序公正精神，也會造成訴訟資源的極大浪費。由此，這種一級體制導(dǎo)致的司法審判領(lǐng)域的法律解釋權(quán)壟斷與法律適用主體多級性并不協(xié)調(diào)，違反法律適用客觀規(guī)律的內(nèi)在要求。

(二)解釋權(quán)限界定不當(dāng)。

這主要指二元主體間的權(quán)利分割。1981年決議將司法解釋分割為審判解釋與檢察解釋的規(guī)定意在厘清二元主體間的解釋權(quán)限，但這一做法在實踐中卻屢受沖擊，其具體表現(xiàn)為：

1?審判解釋與檢察解釋內(nèi)容上的沖突。如最高法院1995年8月10日《關(guān)于對執(zhí)行程序中的裁定的抗訴不予受理的批復(fù)》規(guī)定人民法院在執(zhí)行程序中作出的裁定，不屬于抗訴的范圍。這顯然是對《民事訴訟法》第185條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)抗訴的范圍進(jìn)行限制，與檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)形成競合。

2?審判解釋和檢察解釋的效力沖突。1981年決議規(guī)定：“最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定?！贝吮硎稣f明，審判解釋與檢察解釋具有雙向約束力，但司法實踐中審判解釋與檢察解釋的效力只及于本系統(tǒng)之內(nèi)。當(dāng)兩機(jī)關(guān)對同一法律問題存在分歧時，便會各自頒發(fā)解釋，從而引發(fā)司法無序。如最高檢察院于1990年、1992年分別制定《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法第64條的暫行規(guī)定》和《關(guān)于民事審判監(jiān)督程序抗訴工作暫行規(guī)定》，對行政、民事抗訴審級問題進(jìn)行解釋，明確“應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提起抗訴?！弊罡叻ㄔ簩@一問題未作相應(yīng)解釋，而實踐中大多數(shù)法院拒不接受同級檢察院提出的民事、行政訴訟抗訴案件或以各種形式交由原審法院再審，限制了最高檢察院該項解釋效力的發(fā)揮。

憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的地方法規(guī)在人民法院依法審理本行政區(qū)域內(nèi)案件時可以法律文書中予以引用。可適用卻不可解釋，顯然不合邏輯。在肯定地方法院具有一定司法解釋權(quán)時，將對地方性法規(guī)的解釋增列為司法解釋權(quán)內(nèi)容，符合法律解釋與法律適用的依存關(guān)系。1981年決議未對行政法規(guī)解釋作出規(guī)定，在實踐中通行做法是由行政主管部門承擔(dān)。1993年3月3日國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于行政法規(guī)解釋權(quán)限和程序問題的通知》確定行政法規(guī)“本身需進(jìn)一步明確界限或作補充規(guī)定的問題”由國務(wù)院作出解釋，而具體應(yīng)用仍由行政主管部門負(fù)責(zé)解釋。行政法規(guī)也是人民法院法律文書制作中可引用的規(guī)范性文件，所以這一剝離法律適用與法律解釋的規(guī)定與上述有關(guān)地方性法規(guī)解釋的規(guī)定一樣，既不合法理，又會因部門利益不同而造成地方行政法律割據(jù)和司法功能殘缺。

(三)司法解釋效力不明確。

司法解釋效力不明確主要包括司法解釋的生效、失效時間及其援引力等內(nèi)容。對于司法解釋生效時間，1997年若干規(guī)定第11條明確司法解釋以在《人民法院報》上公開發(fā)布日期為生效日期，改變了過去生效標(biāo)準(zhǔn)不一的情形；對于司法解釋失效時間，該規(guī)定沿襲自動失效原則，即“在頒布了新的法律，或在原法律修改、廢止，或者制定了新的司法解釋后，不再具有法律效力?！贝艘?guī)定過于籠統(tǒng)，仍應(yīng)輔之以及時清理、編纂及聲明，使適用已失效的司法解釋或放棄適用實際效力仍存的司法解釋的實效混亂局面得以根除。

至于司法解釋的援引力，即可否在裁判文書中引用問題，實踐中看法不一，最高法院也先后作了不同規(guī)定。1986年10月28日最高法院在《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》中規(guī)定“最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等，應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行，但也不宜直接引用?！币虼酥敝聊壳?，在裁判文書中直接公開引用司法解釋的甚少。對此，有觀點主張司法解釋僅是如何適用法律的解釋，本身不是法律，自不應(yīng)同法律并列為裁判的根據(jù)。如果在裁判中直接引用司法解釋，可能會造成以解釋代替法律的后果。另有觀點認(rèn)為，由于客觀上有些司法解釋乃法律漏洞之補充，依之定案的文書如不引用該解釋，則使裁判失去了依據(jù)。而且既然司法解釋是公開的，允許文書引用可使當(dāng)事人全面了解裁判理由，從而利于法制宣傳、減少無謂上訴與申訴，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則?。至1989年9月14日，最高法院、最高檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈通告〉的若干問題的答復(fù)》第4條規(guī)定：凡依《通告》從寬處理的案件，在司法文書中可以寫明：“鑒于被告能在最高法院、最高檢察院《通告》規(guī)定的期限內(nèi)投案自首或坦白交待罪行，根據(jù)刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對被告人做出從寬處理的決定。”1993年5月6日最高法院印發(fā)的《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》指出“最高法院關(guān)于具體適用法律的司法解釋，各級人民法院必須遵照執(zhí)行，并可以法律文書中引用。”1997年最高法院《若干規(guī)定》第14條規(guī)定“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援相；援引司法解釋作為判決或者裁定的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款?！本C觀上述規(guī)定，司法解釋能否被裁判文書援引的問題仍未真正解決。雖然相對于1986年的最高法院批復(fù)而言，后來的法律文本放松了限制，但是以下問題仍無答案：第一，1997年《若干規(guī)定》與1993年《會談紀(jì)要》相比，所指司法解釋范疇是否同一?如是，則所許可引用的只能為最高法院作出的司法解釋，檢察解釋的援引缺失；第二，1997年《若干規(guī)定》限制司法解釋的引用條件，則補充法律漏洞的司法解釋(即無“有關(guān)法律條款”時)，其能否引用又如何引用?上述一系列法律文本并未使司法解釋援引力真正明晰。

(四)抽象解釋與具體解釋失諧。

所謂抽象解釋，指作出解釋不是在適用法律過程中也非針對具體案件，而就普遍應(yīng)用法律問題作出系統(tǒng)的具有規(guī)范性的司法解釋。具體解釋與之相對，指司法機(jī)關(guān)在審理案件過程中針對具體案件如何適用法律問題所作的解釋。后者顯然更接近司法解釋的目的：將抽象法律適用于多變化社會關(guān)系的導(dǎo)入作用。

在英美法系國家，法官雖有很大自由裁量權(quán)，但不得脫離具體案件抽象地解釋法律或抽象地去制定類似于法律形式的規(guī)范。在大陸法系國家，抽象解釋被更為嚴(yán)格地限制。抽象解釋呈現(xiàn)的法律創(chuàng)制傾向使人們懷疑抽象解釋是解釋還是立法，是否對立法權(quán)有所超越。綜觀我國司法解釋活動，大量存在以貫徹或?qū)嵤┠骋环傻囊庖?規(guī)定/辦法為由，脫離原法律文本進(jìn)行的解釋，其內(nèi)容與被解釋的對象間存在實質(zhì)差異。究其成因，源自歷史慣性與制度缺陷的相互作用。我國司法解釋的發(fā)展源于1979年以后這一時期劇變的社會關(guān)系與速成立法所導(dǎo)致的法律即時性與立法粗糙。社會關(guān)系的急速變動與日趨復(fù)雜，使法律的發(fā)展面臨諸多具對抗性的要求。如一個現(xiàn)代法律體系的建立依賴于大量地制定法律和規(guī)則；而社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實又要求現(xiàn)行的法律保有足夠的彈性，以適應(yīng)社會變化的需求。同時，立法過程中域外經(jīng)驗與本土經(jīng)驗的沖撞也會產(chǎn)生法律與現(xiàn)實的不和諧。凡此種種情態(tài)，客觀上為創(chuàng)造性的司法活動保留了一個相當(dāng)大的空間，而司法解釋作為矯正、彌補成文法立法局限性的有效形式，在立法技術(shù)粗糙所致立法不完善、法條過于原則而可操作性差時，可通過細(xì)化抽象法律條文以適于操作，亦可通過創(chuàng)制性的解釋對立法疏漏補白，從而在法律的發(fā)展和完善過程中起到立法先導(dǎo)作用。在此背景下，我國最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋不僅是闡釋法條，同時還帶有創(chuàng)制法律的色彩。歷史慣性之外，抽象解釋未順應(yīng)現(xiàn)代法治理念的要求退居次位還有著制度上的原因，主要是：

1?司法解釋條件過于抽象。司法解釋條件是指司法解釋主體在何種情形下才能作出司法解釋，此亦為司法解釋權(quán)正當(dāng)行使條件。1981年決議只籠統(tǒng)規(guī)定司法解釋是針對“具體應(yīng)用法律、法令的問題”，最高法院1997年《若干規(guī)定》第2條規(guī)定“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋”，其表達(dá)相對于1987年決議無任何細(xì)化。

2?一級解釋體制下的解釋權(quán)高度壟斷導(dǎo)致法律解釋與法律適用的分離，使司法解釋在一般情況下不可能存在于具體案件的審判過程并針對具體的案件事實進(jìn)行，從而使司法解釋更多地表現(xiàn)為帶有立法意味的抽象解釋。

出現(xiàn)下級法院對司法解釋如何理解和適用進(jìn)行請示的尷尬局面。

綜上，我國當(dāng)前司法解釋的現(xiàn)實困境根源于司法解釋體制失衡。除上述制度上的原因外，現(xiàn)實困境的成因中還存在技術(shù)原因和司法理念滯后的情形。在技術(shù)層面上，首先，長期存在的觀念認(rèn)為司法解釋是一種重要司法權(quán)力，而忽略司法解釋作為一種法律適用手段，其技術(shù)存在或者說不同法律解釋方法的綜合運用同樣重要，以致法解釋方法單一。隨著法解釋理論研究的深入，解釋方法的恰當(dāng)運用既提高文本可操作性，又有利于司法解釋規(guī)范化系統(tǒng)化，擴(kuò)充司法解釋的生存空間。其次，立法文件疏于界定抽象解釋與具體解釋的效力層次以及各不同司法解釋的效力等級，也是解釋效力混亂的原因。在司法理念方面，出于部門利益或地方利益而為的具體解釋所致解釋權(quán)濫用使用體解釋效力受損，也使司法解釋權(quán)壟斷為解釋主體倚重；司法獨立觀念淡漠使司法解釋受制于行政規(guī)章、地方立法的情形大量存在。以制度失衡為主，輔之以技術(shù)單一與觀念滯后是我國司法解釋現(xiàn)實困境的原因，也是制約司法解釋規(guī)范化的主要障礙。

三、司法解釋規(guī)范化及其途徑。

前文述及，司法解釋現(xiàn)狀中諸多弊端內(nèi)生于現(xiàn)行司法解釋體制，故體制的改革成為司法解釋規(guī)范化的第一要義。因為，“就中國的法律解釋體制包括司法解釋制度來說，無視其在總體構(gòu)架上存在的問題，僅僅局限于對現(xiàn)行做法進(jìn)行清理并使之規(guī)范化，意義畢竟有限。而且規(guī)范化在很大程度上也意味著將現(xiàn)狀包括不合理的現(xiàn)狀固化?！?所以探討司法解釋規(guī)范化具體途徑之前，觀念上的準(zhǔn)備實為必要。司法解釋規(guī)范化是伴隨司法改革與完善法制建設(shè)而生的命題，但現(xiàn)實中包括許多法官在內(nèi)的人們對于司法改革的理解都處于一個膚淺層面，甚至是錯誤的思路。實踐中有關(guān)法律解釋整合性概念與規(guī)則的缺乏，學(xué)理研究的尚不充分都將制約司法解釋的規(guī)范化、體系化、制度化。更新司法觀念、明確司法解釋工作指導(dǎo)思想和司法解釋工作的原則，是觀念更新的重要內(nèi)容，也是具體規(guī)范化設(shè)想得以接納的基礎(chǔ)。

(一)嚴(yán)格司法解釋主體，保障司法解釋權(quán)獨立行使。

針對現(xiàn)實中的主體正當(dāng)性危機(jī)，首先應(yīng)明確無司法權(quán)的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、黨務(wù)機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體均無權(quán)單獨或參與制定和發(fā)布司法解釋。有權(quán)主體獨立行使司法解釋權(quán)應(yīng)得以必要尊重。行政機(jī)關(guān)雖有權(quán)解釋行政法規(guī)，但屬行政解釋，不具當(dāng)然司法效力。其次，授予下級司法機(jī)關(guān)的解釋主體地位，可避免解釋霸權(quán)帶來的司法解釋與法律適用的脫節(jié)，亦有益于下級司法機(jī)關(guān)實際行使解釋權(quán)的合法化。但筆者反對將司法解釋權(quán)過度下放于基層法院甚至法官個體。對基層法院及法官應(yīng)否有司法解釋權(quán)的爭論始于實踐中請示制度對司法權(quán)獨立行使的扭曲。因為依司法獨立原則，其獲得個案解釋權(quán)(無普遍約束力)極為自然。而顧及法律解釋的統(tǒng)一性與協(xié)調(diào)性要求，將有權(quán)解釋主體限于省級司法機(jī)關(guān)(如省高級人民法院)較為恰當(dāng)，即省級司法機(jī)關(guān)可制作在其行政區(qū)域內(nèi)具普遍適用效力的司法解釋文件，并規(guī)定省級司法機(jī)關(guān)所作司法解釋應(yīng)報最高司法機(jī)關(guān)備案；如最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為解釋不當(dāng)，可進(jìn)行撤銷并作新的解釋。這一建構(gòu)順應(yīng)司法統(tǒng)一，又真正發(fā)揮司法解釋的靈活性和地方司法機(jī)關(guān)的能動性，也使適用解釋制度化、規(guī)范化。第三，最高檢察院的主體資格問題。筆者主張，一是嚴(yán)格限制所謂“檢察工作中的具體應(yīng)用法律問題”的范圍，只限定為刑事程序中與審判無關(guān)之內(nèi)容；二是對有權(quán)解釋內(nèi)容進(jìn)行的解釋之效力不具當(dāng)然普遍性，除非是與最高法院聯(lián)合制作或得到最高法院認(rèn)可的，否則只在本系統(tǒng)內(nèi)生效，即在效力層次上確定審判解釋優(yōu)先原則。

(二)重新厘定司法解釋與立法機(jī)關(guān)活動的界限，規(guī)制司法權(quán)與立法權(quán)之競合。

前文述及我國的抽象司法解釋及類似司法立法的創(chuàng)制性解釋現(xiàn)象有著歷史合理性，最高法院解釋的既定方式和狀況乃自然形成結(jié)果，其立法先導(dǎo)性質(zhì)是長期依法審判的重要依賴。這一現(xiàn)象雖具有一定內(nèi)在合理性，規(guī)范化的目標(biāo)更注重合法性要求。完全將法律解釋的疑難問題交由立法機(jī)關(guān)解決，或采用統(tǒng)一解釋法律委員會的方式都不能真正解決這一問題。因此，筆者主張，一是明確司法解釋乃“事后解釋”，根本目的不是創(chuàng)制法律，這是其與立法機(jī)關(guān)立法活動的本質(zhì)區(qū)別。因此其解釋活動應(yīng)從已有法律條文出發(fā)，對條文內(nèi)涵與外延通過擴(kuò)張/限制性解釋方法的運用，啟動司法解釋的內(nèi)在彈性，適應(yīng)具體而多變的社會生活。二是法律條文沒有相應(yīng)具體規(guī)定時，解釋仍不能自行創(chuàng)制新規(guī)則，而應(yīng)在原有立法的法律原則或通行規(guī)則之上進(jìn)行細(xì)化，這時解釋的彈性仍在合法范疇內(nèi)運作。三是在傳統(tǒng)法律原則面對新生社會關(guān)系亦無能為力時，可通過立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)發(fā)布“混合解釋”來消除司法立法色彩。同時混合解釋還可以彌合立法與司法的脫節(jié)：司法解釋者往往因誤解立法意圖而違背立法原意；而立法解釋又往往疏于法律不能有的放矢。而且我國實踐中混合解釋也多有采用，如年1月19日全國人大常委會與最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》即為立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)共同作出的混合解釋，但美中不足在于公安部等為非合法解釋主體，不應(yīng)參與解釋。

(三)引入判例制度，強(qiáng)化司法解釋的司法裁判背景，以保證司法解釋的真實性與合理性。

程序(如討論通過、公開發(fā)布等)亦不具普遍適用和援引力。當(dāng)前最高法院以批復(fù)形式下發(fā)的諸典型案例，只能被認(rèn)為是判例形式導(dǎo)入司法解釋的有益嘗試，而非判例制度的真正建立。

(四)加強(qiáng)對司法解釋的監(jiān)督，建立司法解釋監(jiān)督、制約和補救機(jī)制。

首先，應(yīng)加強(qiáng)全國人大常委會的監(jiān)督。由于全國人大常委會不可能作為法律解釋任務(wù)的主要承擔(dān)者，而大量的司法解釋具有彌補立法不足的作用，加強(qiáng)全國人大常委會對司法解釋的監(jiān)督就至關(guān)重要。有學(xué)者建議，司法解釋應(yīng)提交全國人大常委會備案，對于違憲和違法的規(guī)定或與立法解釋相矛盾的司法解釋，全國人大常委會應(yīng)予以撤銷。其次，明確最高法院對司法解釋權(quán)利行使實施監(jiān)督。1997年最高法院《若干規(guī)定》第16條述及最高法院對地方法院和專門法院應(yīng)用司法解釋進(jìn)行監(jiān)督，但對于監(jiān)督權(quán)的具體行使未加以明確。尤其在省級司法機(jī)關(guān)賦予解釋權(quán)可制作相應(yīng)司法解釋文件、地方法院判決可成為判例來源時，最高司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)應(yīng)不限于應(yīng)用方面的監(jiān)督，而是承擔(dān)協(xié)調(diào)沖突以及通過編纂與清理工作進(jìn)行解釋規(guī)范。

(作者單位：江蘇省高級人民法院)。

注：

1周道鸞主編《中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集》，人民法院出版社1994年版，第1頁。

2據(jù)周道鸞主編《中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集》統(tǒng)計，人民法院出版社1994年版。

3游偉、趙劍峰，《論我國刑法司法解釋權(quán)的歸屬問題》，載《法學(xué)研究》1993年第1期。

4楊志宏、王守安、李記華，《論加強(qiáng)人民檢察院的司法解釋權(quán)》，載《法學(xué)研究》1993年第6期。

5盧勤忠，《關(guān)于我國檢察機(jī)關(guān)的司法解釋權(quán)的探討》，載《法學(xué)家》1998年第4期。

6尹伊君、陳金釗，《司法解釋論析》，載《政法論壇》1994年第1期。

7這些單位既有國家產(chǎn)法機(jī)關(guān)的下屬工作機(jī)構(gòu)(如全國人大法工委)，也有國家行政機(jī)關(guān)(如公安部、財政部、司法部等)，還有黨中央機(jī)關(guān)(如中央紀(jì)律檢查委員會)，甚至還有群眾團(tuán)體(如全國婦聯(lián)等)。

8梁治平編《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第217頁。

9郭華成著《法律解釋比較研究》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第190頁。

10董白皋，《司法解釋論》，中國政法大學(xué)出版社版，第313頁。

周道鸞，《論司法解釋及其規(guī)范化》，載《中國法學(xué)》1994年第1期。

張志銘著《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社19出版，第229頁。

竽法律論文網(wǎng)篇五

執(zhí)法環(huán)境不盡人意，法官隊伍還不能適應(yīng)時代的要求，司法效率不很理想等等種種問。

題。因此要提高司法效率，首先應(yīng)明確司法效率在司法活動中它的價值之所在，它和。

司法公正又有什么樣的內(nèi)在聯(lián)系呢？當(dāng)今如何才能提高司法效率呢？本文就從這三方。

面做一些理論探討。

一、司法效率的含義。

所謂效率或曰效益，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念講，它是指以最小的成本投入來獲取最大程。

度的“收益”，該理論導(dǎo)入訴訟領(lǐng)域，便產(chǎn)生了訴訟成本和訴訟效益問題。在司法訴訟。

過程中，不論是代表國家的裁判者，還是作為訴訟主體的當(dāng)事人都在投入一定的人力。

物力。此外，還將投入一定的非物質(zhì)性成本，即訴訟的非經(jīng)濟(jì)價值性的部分，概括。

上講訴訟成本的投入包括經(jīng)濟(jì)性的和非經(jīng)濟(jì)性的兩大部分。那么訴訟的“收益”與之相。

適應(yīng)，也應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)性的“收益”和非經(jīng)濟(jì)性的“收益”兩部分，經(jīng)濟(jì)性的“收益”可以用。

經(jīng)濟(jì)尺度來測量，非經(jīng)濟(jì)性的“收益”，即非物質(zhì)性或精神性的收益，是很難用經(jīng)濟(jì)標(biāo)。

準(zhǔn)來測量的；據(jù)此，無論是訴訟的投入，還是訴訟的產(chǎn)出，其測評標(biāo)準(zhǔn)均涉及經(jīng)濟(jì)和。

非經(jīng)濟(jì)的兩大價值體系。經(jīng)濟(jì)價值方面可分為投入和收益，經(jīng)民事訴訟為例，作為投。

入有：在民事訴訟的當(dāng)事。

人為起動訴訟程序而向法院交納的訴訟費，為聘請律師或委托其他訴訟代理人而支付。

的費用，為參加訴訟活動耗費的時間和精力……。作為法官為處理民事案件所領(lǐng)取的。

工資、福利費用及耗費的時間、精力等。作為收益的有：當(dāng)事人通過裁判挽回了經(jīng)濟(jì)。

損失，使財產(chǎn)得已實現(xiàn)，國家通過裁判，挽回了經(jīng)濟(jì)損失，直接作為國家財政收入的。

部分財產(chǎn)。這些都是因為訴訟成本的投入而產(chǎn)生收益的再現(xiàn)。

非經(jīng)濟(jì)價值分為投入和收益兩個方面，作為投入有：當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛本身以及為。

平息糾紛而進(jìn)行訴訟所受到的社會負(fù)面評價和由此導(dǎo)致的自身名譽損失，或者裁判者。

因錯誤的行為引起社會的消極評價而導(dǎo)致信念、威嚴(yán)的損失。非經(jīng)濟(jì)性的訴訟成本隨。

訴訟程序的啟動而產(chǎn)生，但不以訴訟結(jié)果為轉(zhuǎn)移。作為收益的有：當(dāng)事人通過正當(dāng)?shù)摹?/p>

陳述，合法主張及裁判對這些陳述主張的肯定和支持，而獲得法律和道義上的贊譽和。

認(rèn)同。法官通過解決民事糾紛，帶來了社會安定，國家法律尊嚴(yán)得以樹立或回復(fù)，弘。

揚了社會正義，倡導(dǎo)了社會公德，抑制和疏導(dǎo)了民事糾紛，塑造了公正的形象，堅定。

了全社會公正的信念。

二、司法效率與司法公正的關(guān)系。

從司法效率含義上分析來看，應(yīng)當(dāng)說，司法公正和司法效率作為司法追求的兩。

大價值目標(biāo)，它們在司法活動中不僅各具有獨立的價值，而且彼此具有互為一致的價。

值內(nèi)容。它們的關(guān)系是：

1、不講效率的司法不是公正的司法。從經(jīng)濟(jì)因素上分析，一個案件在審限內(nèi)結(jié)。

案，并不意味著有效率，因為法律給出的審限是法官審理案件的最大化的訴訟周期，

確切說一個案件應(yīng)當(dāng)在保證程序公正條件下，以最短的時間內(nèi)審結(jié)，才能說具有科學(xué)。

的效率。但即使這樣，審判實踐中也會出現(xiàn)案件經(jīng)過一年、兩年甚至是更長時間尚未。

給出裁判結(jié)果的局面。在漫長的訴訟中，當(dāng)事人各方的利益均處在不穩(wěn)定狀態(tài)，同時。

法院的訴訟成本也處于不斷增加成因中；從非經(jīng)濟(jì)因素上分析，一個漫長的訴訟，當(dāng)。

事人除了承受著巨大的心理與物質(zhì)的壓力外，長時間生活在忐忑中，有的當(dāng)事人甚至。

無法忍受冗長訴訟帶來的痛苦與無奈。同時，法院的司法權(quán)威性、尊嚴(yán)性、公信力度。

也都受到極大的影響。依此看來，即使訴訟結(jié)果非常之公正，于當(dāng)事人又有何補？人。

們訴諸法院是希望獲得司法救濟(jì)，并且希望其權(quán)益盡早得到維護(hù)。作為法律的專事部。

門――法院也希望在人們對案件關(guān)注熱情未冷卻時評判出是非的標(biāo)準(zhǔn)，從而通過訴訟。

過程規(guī)范人們的行為和樹立法律權(quán)威。

2、不公正的司法是一個沒有效率的司法。從經(jīng)濟(jì)因素上分析，一個案件以極快。

的速度結(jié)案，無法讓當(dāng)事人感到安全和可靠。未經(jīng)公正的程序?qū)徖戆讣?，似乎?jié)約了。

司法資源，而實際的后果卻常常是當(dāng)事人纏訴不止，這樣反而造成了司法資源的浪費。

從非經(jīng)濟(jì)因素上分析，一個錯誤的裁判可能還帶給人們對司法的信任危機(jī)，使人們。

心目中的司法尊嚴(yán)受到損害。不公的裁判甚至枉法的裁判不僅不能及時解決沖突和糾。

紛，而且會誘發(fā)社會的情緒和行為，導(dǎo)致社會的無序和混亂狀態(tài)的加劇，是最沒有效。

率的。不公正的司法，她的影響絕對不是僅僅使當(dāng)事人的合法利益得不到保護(hù)，而是。

使整體司法信譽度處于危機(jī)狀態(tài)。

3、在處理司法公正和司法效率關(guān)系中應(yīng)堅持公正優(yōu)先，兼顧效率原則。公正和效。

率是任何一個社會都必須信守的兩大價值，公正就是堅持法律規(guī)定，不能偏袒任何一。

方當(dāng)事人；效率則意味著作出迅速、公平、高質(zhì)量的裁判。作為司法追求的價值目標(biāo)，

司法公正與效率可以和諧相處，但有時又相互對立。的確，人們期望通過細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)。

的訴訟程序，合乎法律規(guī)定的實體裁判，來維護(hù)自身的合法權(quán)益；但同時，按部就班。

嚴(yán)格依從程序法進(jìn)行的冗長的司法過程，又造成了司法資源的浪費，損害了當(dāng)事人。

的合法權(quán)益。之所以出現(xiàn)如此矛盾，是因為效率著眼于速度和收益；而公正則著眼于。

過程和結(jié)果，二者從不同出發(fā)點作用于同一對象，矛盾自然產(chǎn)生。沒有公正就沒有效。

率，沒有效率就談不上公正，單純追求任何一方面都是對整個司法價值的損害，二者。

應(yīng)在更高層次上達(dá)到統(tǒng)一。法貴效益，但不貴神速。在保證公正的前提下，越有效。

率，為福越多；相反，沒有公正，則越有效率，為害越烈。因此在設(shè)置司法效率時應(yīng)。

堅持公正優(yōu)先，兼顧效率。公正是比效率更重要的價值。司法制度和司法程序真正永。

恒的生命基礎(chǔ)就在于它的公正性；效率則是以一種社會現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)價值性而獨立存在。

于司法活動中。

三、影響司法效率的因素。

1、訴訟程序的公正化使得程序規(guī)定更加細(xì)化，細(xì)化后的程序彼此間不能有效整。

合，是直接影響訴訟成本。

和效益的原因。較長時間內(nèi)，我國民事訴訟立案與審判、立。

案與監(jiān)督、立案與執(zhí)行不分，法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)職能交叉、權(quán)責(zé)不明、各自為政，審判管。

理無序，既制約了審判效率，又增加了訴訟成本。監(jiān)督管理的不力，很難實現(xiàn)對審判。

工作的科學(xué)管理與決策。近幾年來我國大都數(shù)法院對審判流程進(jìn)行了改革，實行流程。

管理的方式，使立、審、執(zhí)、監(jiān)完全分立，各司其職，分權(quán)制約，改變了傳統(tǒng)民事訴。

訟運用行政手段管理審判工作的模式，避免了法官權(quán)力的過于集中，同時又真正地還。

權(quán)于合議庭，建立合議庭工作機(jī)制，保障合議庭獨立行使審判權(quán)和承擔(dān)司法責(zé)任，使。

合議庭真正成為法律意義上的審判組織。但在整個過程中，引導(dǎo)人們的訴訟程序應(yīng)當(dāng)。

說大都還是在近幾年司法大力改革前設(shè)定的，雖然在《證據(jù)若干規(guī)定》實施后，對局。

部的訴訟問題進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，但局部性訴訟程序的細(xì)化在某種程度上卻直觀地制約著。

司法效率的提高，在具體的民事案件中，爭議事項特定的情況下，局部細(xì)化的訴訟程。

序本身缺少統(tǒng)一性，這就要求訴訟主體可能多的訴訟行為，再加上各項程序之間的協(xié)。

調(diào)性沒發(fā)揮出來，從而就加大了訴訟成本，有機(jī)統(tǒng)一的訴訟程序則將主體行為限定在。

滿足達(dá)到訴訟目的所需要的最低限度內(nèi)，從而減少了訴訟投入。

2、適用簡易程序的規(guī)定過于原則，訴訟周期過長，是直接影響訴訟成本與效益。

民事案件適用普通程序，造成各種繁瑣的不必要的環(huán)節(jié)和步驟，使法官感到疲憊，使。

當(dāng)事人感到厭訴。從而造成了司法資源浪費和訴訟成本加重，降低了訴訟效率。而訴。

訟周期是指訴訟程序啟動至終了的全過程，包括當(dāng)事人起訴，法院受理、排期、案件。

的審理與裁判，強(qiáng)制執(zhí)行等階段所耗時間的總和。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，如果一切節(jié)約。

都可以歸結(jié)為時間的話，那么，一般來說，在具體的個案訴訟中，所涉爭議事項特定。

的前提下，訴訟所持續(xù)的時間越長，當(dāng)事人和法院所耗費的人力、物力、財力就會越。

多，訴訟成本增多，訴訟效益就會減少；反之，訴訟成本降低，訴訟效益增大。我國。

《民訴法》雖然規(guī)定了審理期限，其目的是為了防止訴訟時間拖延。雖然法律對民事。

案件規(guī)定應(yīng)在法定期限內(nèi)審結(jié)，但是，在審判實踐中，這些規(guī)定沒能很好地解決訴訟。

周期拖延過長的問題。沒能成為行之有效地防止訴訟周期拖延過長的方法和制度。其。

用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，審理期限不得延長。在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案件復(fù)雜，需要轉(zhuǎn)。

為普通程序?qū)徖淼?，可以轉(zhuǎn)為普通程序。由此可知，簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序的條件是。

由案件的復(fù)雜程度決定的。在審判實踐中，如何確定案件的復(fù)雜程度，沒有固定的標(biāo)。

準(zhǔn)，這也為法官隨意以案件復(fù)雜為借口將簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序，相應(yīng)的延長了訴訟。

周期?！睹裨V法》對法院院長審批延長審限的理由沒有限制。《民訴法》第一百三十。

六條第一款第（六）項規(guī)定：“其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形?！边@是一條彈性條款，人民。

法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止訴訟的，就可以中止訴訟。則為法官延長訴訟周期打開了方便之門。

一旦案件接近審限期，又不能在審理期限內(nèi)審結(jié)案件，法官即可隨意依據(jù)訴訟中止。

彈性條款的規(guī)定，訴訟中止此案?！睹袷略V訟法》第一百四十六條規(guī)定，人民法院適。

用簡易程序?qū)徑Y(jié)案件，應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。《民訴法》第一百三十五條。

規(guī)定，法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況。

需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院。

批準(zhǔn)。對于訴訟中止后的案件及簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序的案件，在適用普遍程序?qū)徖怼?/p>

過程中，仍不能按法定的期限審結(jié)案件，還可以報院長審批延長審理期限。法院院長。

既可以以案件有特殊情況批準(zhǔn)延長審理期限，使案件往往被拖延審理，甚至達(dá)幾年之。

久，使審判周期處于惡性循環(huán)狀態(tài)。在這樣的情況下，加上有些審判人員的有意拖延。

訴訟效率低下那將不可避免的事。

3、當(dāng)前訴訟制度對司法效率提高的一些影響。一方面是法律規(guī)定的一些制度影。

響了訴訟的效率，由于民事訴訟法以及當(dāng)前的證據(jù)規(guī)則，對于反訴以及增加訴訟請求。

和追加當(dāng)事人沒有時間限制，于是當(dāng)事人依據(jù)法律提起反訴、增加訴訟請求、追加當(dāng)。

事人致使訴訟不得延長，司法效率無法提高。當(dāng)事人在開庭審理中增加訴訟請求或者。

提出反訴，為了公平，讓另一方實現(xiàn)對等的防御，需要給當(dāng)事人充足的答辯時間。另。

外還有追加當(dāng)事人等情況，使訴訟不得不延遲。

另一方面是法院審判機(jī)制制約了司法效率的提高。（1）合議庭的因素。合議庭的人。

員意見不一致，各持己見，需要向?qū)徟形瘑T會匯報，只有審判委員會做出決定，合議。

庭才能據(jù)此做出判決。（2）注重調(diào)解的因素。調(diào)解是人民法院處理民事案件的重要。

方式，提倡調(diào)解，加大調(diào)解的投入，是尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，不容易出現(xiàn)所謂的錯案。

但是這種對調(diào)解的傾斜在一定程度上影響了當(dāng)庭宣判的適用主審法官為減少當(dāng)事。

人上訴，害怕錯案追究等因素，對案件久調(diào)不決，忽略了司法效率，影響了當(dāng)庭宣判。

（3）法院缺乏對于當(dāng)庭宣判鼓勵以及定期宣判的制約。

4、審判監(jiān)督制度的無序化，也是決定訴訟效率高低的因素。在我國審判監(jiān)督制。

度中，由于我國現(xiàn)行法律對提出申訴、再審的主體、時間、次數(shù)、審級沒有嚴(yán)格限制。

導(dǎo)致無限申訴、無限再審。其直接后果是造成案件久拖不決。假如有這樣一起申。

訴案件，當(dāng)事人不服原審判決，向原審法院提出申訴，原審法院立案審查后，駁回申。

訴。當(dāng)事人又向上一級法院提出申訴，上一級法院通過審查，認(rèn)為有一定道理，函轉(zhuǎn)。

原審法院復(fù)查，原審法院復(fù)查后再次駁回申訴。當(dāng)事人不服，向檢察院申訴，檢察院。

向上一級法院提出抗訴，上一級法院根據(jù)程序規(guī)定，又交給下級法院，下級法院再審。

后，認(rèn)為原判正確，又維持了原判。當(dāng)事人又向上一級法院提出上訴，等等。循回往。

復(fù)，使當(dāng)事人在幾級法院之間來回奔波。有的案件歷時十幾年，有的案件先后判決、

裁定多達(dá)十幾次，使當(dāng)事人不斷的申訴，不斷的再審，最終沒有一個確定的結(jié)論，增。

加了當(dāng)事人的訴累，耗費了法院的大量人力、物力、時間、精力。降低了審判效率。

四、建立符合現(xiàn)代司法運行機(jī)制的效率體制。

科學(xué)化的審判管理機(jī)制是司法走向公正與高效的必由之路，在我們設(shè)想建立一種。

司法的公正問題是含非經(jīng)濟(jì)因素效率問題，實現(xiàn)司。

法公正與高效，也可以說是實現(xiàn)有效率的司法。要創(chuàng)立有效率的司法，必須從解決當(dāng)。

者法院立足于本院的實際，循序漸進(jìn)地搞好審判組織及運行機(jī)制，并著力提高審判效。

率的改革的實踐和一些思路：

1、流程控制權(quán)與實體審判權(quán)相對分離，為建立高效的司法運行機(jī)制奠定基礎(chǔ)。

嚴(yán)格來說，實體審判屬于審判流程管理的主要環(huán)節(jié)之一，實體審判權(quán)與流程控制權(quán)共。

同構(gòu)成了法院的審判權(quán)。當(dāng)然，實體審判權(quán)本身亦存在一個案件實體審判的流程控制。

的問題。但在現(xiàn)代訴訟中，流程控制權(quán)已被上升為與實體審判權(quán)同一層次的權(quán)力。從。

某種意義上說，實體審理權(quán)意味著訴訟結(jié)果的公正與否，而流程控制權(quán)所產(chǎn)生的則是。

訴訟過程是否具有效率的問題。在我國傳統(tǒng)訴訟體制下，這兩種權(quán)力往往被混合在一。

起，實際上權(quán)力的大部分由同一個審判部門行使。這必然會導(dǎo)致權(quán)力因缺乏制約而被。

濫用的不良后果，更重要的是，這種權(quán)力架構(gòu)不僅不能使法院的審判權(quán)對當(dāng)事人的合。

法權(quán)益進(jìn)行充分的保護(hù)，而且由于訴訟的低效率和缺乏公正的表象，直接損害了法院。

的權(quán)威和裁判的公信力，種種因素表明無論是低效，還是缺乏公正，都是低效率的司。

法行為。因此，流程控制權(quán)與實體審判權(quán)的相對分離便成為司法改革必然選擇。負(fù)責(zé)。

實體審理的法官只擁有實體審理的訴訟指揮權(quán)以及最終的裁判權(quán)，對審判的整體流程。

的控制權(quán)并不掌握在審判法官的手中，而是由以立案庭為主的其他業(yè)務(wù)庭根據(jù)各自的。

職權(quán)范圍，以合力的方式進(jìn)行有機(jī)的控制。在這里，流程控制權(quán)除與實體審判權(quán)相對。

分離，并對實體審判加以有效的制約外，其本身亦被分割為幾項亞控制權(quán)，如排期權(quán)。

財產(chǎn)保全實施權(quán)庭前證據(jù)交換主持權(quán)等。這些亞控制權(quán)雖然由作為一個整體的立。

案庭擁有，但各亞控制權(quán)的權(quán)力主體仍然是相對獨立的，在這些亞控制權(quán)之間亦存在。

一種權(quán)力的制約關(guān)系。因此，流程控制權(quán)本身即體現(xiàn)了分權(quán)制衡的思想。在這點上，

通過筆者法院的實踐證明，這種的改革是成功的。

2、建立審判程序性工作規(guī)范的操作制度，明確案件流程控制權(quán)部門和審判部門。

在程序性事務(wù)上的分工。在漳平法院案件管理實踐中，發(fā)現(xiàn)雖然證據(jù)調(diào)查、收集、舉。

證期限確定、證據(jù)交換和展示等等程序性工作由立案庭負(fù)責(zé)，但在和業(yè)務(wù)庭交接上由。

于職責(zé)不明確，在運作中常常會出現(xiàn)一些反復(fù)協(xié)調(diào)問題，并因制度性消耗一些司法資。

源。因此，筆者法院認(rèn)為，首先在案件流程控制權(quán)和審判權(quán)相對分離，在剝離審判程。

序性事務(wù)的同時，應(yīng)當(dāng)建立符合司法運作模式的程序性操作規(guī)程，該規(guī)程可以對各個。

審判庭應(yīng)履行的審判權(quán)職責(zé)進(jìn)行界定，對立案庭應(yīng)履行的流程控制權(quán)以及程序性工作。

也進(jìn)行明確，從而真正達(dá)到以內(nèi)部分工負(fù)責(zé)的方式在保證程序運作極大公正性的同時。

也極大提高司法效率。其次應(yīng)細(xì)化案件流轉(zhuǎn)交接的各個環(huán)節(jié)的時限并對在案件。

流轉(zhuǎn)過程中，涉及到當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全、鑒定、調(diào)查等等因當(dāng)事人啟動的程序事務(wù)。

一并明確審查部門和操作部門，案件在立案庭的由立案庭審判員審查，并交由書記員。

辦理手續(xù)，案件在庭審部門的由庭審法官審查，并交由書記員辦理手續(xù)。從而可以避。

免當(dāng)事人拿個材料來，轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去不知道交給誰，同時也可以提高法院形象，又可以極。

大提高司法運行效率。經(jīng)過實踐，上述的改革是獲得巨大成功。

3、利用立案庭擁有的流程控制權(quán)，對案件進(jìn)行有效的簡繁分流，并且加強(qiáng)庭前。

調(diào)解工作。在筆者法院立案庭建立庭前調(diào)解是調(diào)解和審判分離的深化和真正的實踐，

是法院完善調(diào)解制度的必然選擇。案件在立案庭進(jìn)行排期前可按庭前調(diào)解的可調(diào)性進(jìn)。

行分類：第一類，規(guī)定涉及人身權(quán)的離婚、撫育、探視、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)等案件及涉及勞。

動者權(quán)利保護(hù)的案件為必調(diào)案件；第二類，規(guī)定下列案件：（1）確認(rèn)之訴的案件；(。

理的案件；(5)企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序案件；(6)直接關(guān)系社會公共利益的案件等六類。

案件為不必調(diào)案件（對此類案件當(dāng)事人要求調(diào)解的，仍可以進(jìn)行調(diào)解），可以調(diào)解的。

案件則立即進(jìn)入庭前調(diào)解程序，對庭前調(diào)解也規(guī)定相應(yīng)的工作流程，規(guī)定調(diào)解時限，

杜絕久調(diào)不結(jié)現(xiàn)象。這樣一來就可以充分利用案件流轉(zhuǎn)控制權(quán)的分離真正為審判服務(wù)，

根據(jù)筆者法院在這方面的實踐操作，程序公正性和效率性都得到極大的提高。

4、建立動態(tài)的審判效率管理制度。筆者法院在審判動態(tài)效率管理上進(jìn)行積極。

的探索，并通過立案庭流程跟蹤管理制度對每個審判員辦理案件的效率狀況進(jìn)行動。

態(tài)統(tǒng)計和管理，同時體現(xiàn)在案件的分配上，誰的效率達(dá)不到要求的，少分配或不分。

配案件給他。具體操作如下：首先立案庭電腦里建立每個審判員的效率動態(tài)文件夾，

在該文件夾上體現(xiàn)每個審判員近二個月的開庭和參加合議情況，從工作時間體現(xiàn)。

每個審判員的工作量；其次，在該效率文件夾上體現(xiàn)每個審判員工作的質(zhì)，即每個。

案件的開庭次數(shù)，當(dāng)庭宣判率和平均結(jié)案天數(shù)；第三，在該效率文件夾上體現(xiàn)每個。

審判員辦理疑難案件情況，上訴案件維持和改判情況，從質(zhì)量上來體現(xiàn)效率。這樣。

一來，每個審判員的工作情況和工作質(zhì)量都一目了然，從制度上約束大家倡導(dǎo)效率，

力創(chuàng)效率。

5、對訴訟過程中分散的程序規(guī)定進(jìn)行有效的整合，從而提高訴訟效率。

目前訴訟程序的一些規(guī)定是存在一定問題的，現(xiàn)行各地在最高院《五年改革綱要》。

框架內(nèi)試運行的以審限跟蹤為核心的排期開庭制為基本模式的審判程序管理。凸顯。

服務(wù)、保障、監(jiān)督審判程序運作的功能，強(qiáng)調(diào)程序公正及時性的理念，以此提高審。

判效率。這些做法，較之改革前的審判管理散漫、隨意、效率低下來講，已是有相。

當(dāng)大的提高了。但在對運行中的質(zhì)量方面和效率方面卻缺乏有效的控制和整合。在。

訴訟中，當(dāng)事人的訴訟活動與法院的審判活動無不分化為“證據(jù)的收集、爭點的形。

成”與“證據(jù)的審查、事實的判斷”兩部分。為了實現(xiàn)有效率的司法公正，必然要求。

將當(dāng)事人與法院在這兩種活動中所投入的資源予以合理的分配，以求訴訟結(jié)果符合。

社會的一般正義。由此，將“證據(jù)的收集、爭點的形成”與“證據(jù)的審查、事實的判。

斷”加以嚴(yán)格的區(qū)分，在審判權(quán)的層次也加以分化，同時又要進(jìn)行程序有效的整合，

這樣一來就會成為法院司法權(quán)高效行使方式的當(dāng)然選擇。因此在程序運行改革上。

要建立一套的運行質(zhì)量和運行效率的整合和評判標(biāo)準(zhǔn)。在程序運行質(zhì)量評判標(biāo)準(zhǔn)上，

要按司法效率的兩個價值論上來建立兩個評判標(biāo)準(zhǔn)，一方面以經(jīng)濟(jì)價值論上確定。

考核標(biāo)。

準(zhǔn)和要求，除法定程序標(biāo)準(zhǔn)及最高院審判方式改革、證據(jù)適用規(guī)則要求時限。

外，還應(yīng)設(shè)立立案時限率、庭審成功率、當(dāng)庭宣判率、超審限率；另一方面從審判。

非經(jīng)濟(jì)價值角度上看，應(yīng)建立非經(jīng)濟(jì)價值的考核標(biāo)準(zhǔn)和要求，具體說設(shè)立發(fā)回重審、

改判率、申請再審、申訴率。這樣一來不僅可以解決目前的觀念不統(tǒng)一問題，而。

且又可以確立審判管理和提高司法效率的方向問題。比如，現(xiàn)在許多法院在落實“。

簡單案件快辦，復(fù)雜案件精辦”時，將庭前準(zhǔn)備和庭前調(diào)解從訴訟過程中分離出來，

成為一種獨立的準(zhǔn)備程序。在筆者法院審判實踐中，對可調(diào)解案件均要先進(jìn)入庭。

前調(diào)解，調(diào)解不成再進(jìn)入排期，確定主審人員，開庭時間和地點，總體來說是落實。

了“簡單案件快辦，復(fù)雜案件精辦”，也極大提高了審判效率，但對于一些調(diào)解不。

成的案件則比原來要多出了調(diào)解的期間。為了最大限度整合司法資源，使庭前調(diào)解。

程序和審判程序協(xié)調(diào)進(jìn)行，可以推出了在排期確定主審法官時，同時確定調(diào)解法官。

（也是庭前準(zhǔn)備法官）的整合程序排期法。再比如，對舉證一些操作程序可以進(jìn)行。

整合，現(xiàn)在有的法院采用“庭前聽證會”的做法，但實踐證明，開聽證會既耗費當(dāng)。

事人和法院的時間，又難以確保當(dāng)事人掌握舉證要領(lǐng)，有時還需開多次會，效果不。

理想。有的法院采取以書面指引當(dāng)事人舉證的辦法，印制《通知當(dāng)事人舉證函》或。

《當(dāng)事人舉證須知》，在第一時間交給當(dāng)事人，即在原告遞交起訴狀時送達(dá)原告，

向被告送達(dá)起訴狀副本的同時送達(dá)給被告。舉證函內(nèi)容包括向當(dāng)事人指明舉證義務(wù)。

的法律依據(jù)、審判所需的各方面證據(jù)、舉證的有關(guān)注意事項，以及不舉證的法律后。

果等內(nèi)容。且可根據(jù)不同類型的案件需要不同方面的證據(jù)的實際，設(shè)計多種舉證內(nèi)。

容不同的舉證函。通過這些舉證函能明確地為當(dāng)事人提供舉證指引，當(dāng)事人可很容。

易地按要求逐項落實，依時向法院遞交相關(guān)證據(jù)。可避免在庭審中因證據(jù)不足或。

當(dāng)事人舉證不當(dāng)而要求當(dāng)事人補充舉證或重新舉證，從而導(dǎo)致質(zhì)證程序重復(fù)的情況。

往往在庭審中經(jīng)常出現(xiàn)證據(jù)不足，或有的證據(jù)未經(jīng)認(rèn)證等情況，常常需要要求當(dāng)。

事人補充舉證，使得一些本來比較簡單的案件一而再、再而三地重復(fù)質(zhì)證，造成訴。

訟資源不必要的浪費和訴訟程序的無限度延長。此制度經(jīng)一些地方法院的實踐，證。

明是切實可行的，是能極大促進(jìn)司法效率的。這些實踐中的改革不僅是司法公正。

的內(nèi)在要求，也是效益原則的核心內(nèi)容。

6、對于簡易程序適用和審判周期的問題。因為適用簡易程序有利于貫徹“兩。

便”原則：便利群眾訴訟、便利人民法院辦案。按照《民訴法》簡易程序的規(guī)定，

原告起訴被告應(yīng)訴，人民法院對案件的受理審理，都簡化了程序和手續(xù)，不受普。

通程序某些規(guī)定的約束。手續(xù)簡便，方式靈活，使大量的民事案件通過簡易程序。

加以解決，可以避免當(dāng)事人在訴訟過程中造成不必要的費工、費時，節(jié)省人力、物。

力、財力。減少了法官在訴訟過程中精力和時間的投入，有利于加快辦案速度，提。

高司法效益。所以應(yīng)擴(kuò)大簡易程序的適用范圍，在筆者法院審判實踐中，通過例舉。

法對簡易適用的范圍進(jìn)行規(guī)定，從而增加簡易程序的操作性，真正發(fā)揮簡易程序的。

作用。而對于審判周期問題也從下例幾項進(jìn)行完善：（1）要嚴(yán)格依照法律規(guī)定，

在法定期限內(nèi)審結(jié)案件。因為《民訴法》對訴訟中的許多階段和環(huán)節(jié)，都規(guī)定了一。

定的時間，對法院或當(dāng)事人具體訴訟行為的時間做了設(shè)置，即期間和期日。案件的。

審理期限，意味著對恣意的限制和對權(quán)利的制約。審理期限是克服和防止法官和當(dāng)。

事人行為的隨意性和隨機(jī)性。為這些行為提供了外在標(biāo)準(zhǔn)，使之不能任意進(jìn)行。審。

理期限還為程序參與者提供了統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化的時間標(biāo)準(zhǔn)，克服了行為的個別化和。

非規(guī)范化。從而使訴訟行為在時間上連貫和銜接，避免行為各環(huán)節(jié)的中斷。（2）。

要取消訴訟中止的彈性條款、應(yīng)細(xì)化簡易程序轉(zhuǎn)為普遍程序的事由。要嚴(yán)格限制法。

院院長審批延長審理期限的自由裁量權(quán)。

7、改革傳統(tǒng)的案件審批制度，充分調(diào)動主審法官和合議庭的職能作用，建立。

激勵機(jī)制。首先，對于當(dāng)庭宣判案件，可以由合議庭集體簽批，或由獨任審判員。

簽批，不必經(jīng)過庭長、院長。其次，法院制訂當(dāng)庭宣判規(guī)則，對于有條件當(dāng)庭宣。

判的案件，應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)庭宣判，對此應(yīng)有相應(yīng)的鼓勵政策和不予當(dāng)庭宣判的懲罰。

措施。第三，對于所謂錯案，應(yīng)區(qū)別對待，對于當(dāng)事人不提供證據(jù)而敗訴，即使。

因為將來提供證據(jù)也不能認(rèn)定法官的責(zé)任。因為實體上的判決，除顯示公平以外。

沒有根本的對與錯因此而對法官進(jìn)行追究只能增加辦案人員的壓力影響。

當(dāng)庭宣判。第四，根據(jù)目前的現(xiàn)狀，以及形勢發(fā)展的要求，法院應(yīng)當(dāng)設(shè)立準(zhǔn)備庭。

負(fù)責(zé)進(jìn)行證據(jù)交換、明確爭議焦點、指導(dǎo)當(dāng)事人舉證、限期舉證、調(diào)查取證等。

開庭前的準(zhǔn)備工作。綜上，只要認(rèn)真對待，措施得當(dāng)，司法效率一定會大大提高。

8、對于審判監(jiān)督程序無序化問題。首先，應(yīng)改革現(xiàn)有的審判監(jiān)督制度。將無。

限申訴、無限再審改為有限再審，具體構(gòu)想是：嚴(yán)格限制提起再審的主體，具體。

規(guī)定再審期限，確定法院級別管轄，明確規(guī)范再審事由。其次，是明確規(guī)定了再。

審的次數(shù)，變無限再審為有限再審。最高人民法院在《關(guān)于人民法院對民事案件。

發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》中規(guī)定：“各級人民法院依照民事訴訟法。

第一百七十七條第一款的規(guī)定對同一案件進(jìn)行再審的，只能再審一次?！薄吧霞?。

人民法院根據(jù)民事訴訟法第一百七十七條第二款的規(guī)定指令人民法院進(jìn)行再審的，

只能指令再審一次?！薄巴蝗嗣穹ㄔ焊鶕?jù)民事訴訟法第一百七十八條的規(guī)定，

對同一案件只能依照審判監(jiān)督程序?qū)徖硪淮巍！奔锤骷壢嗣穹ㄔ阂涝洪L發(fā)現(xiàn)制。

度決定再審，對同一案件只能再審一次；上級法院指令下級法院再審，只能指令。

一次；各級人民法院根據(jù)當(dāng)事人的再審申請，對同一案件只能再審一次。這樣明。

確的規(guī)定，彌補了民事訴訟法對再審次數(shù)以及再審申請人以同一理由無限申訴的。

缺陷，變無限申訴為有限申訴，變無限再審為有限再審是明確界定了引發(fā)再審程。

序的理由。第三，解決了申訴事由無限問題。針對刑事訴訟法、民事訴訟法和行。

政訴訟法對引發(fā)再審程序理由規(guī)定籠統(tǒng)，含義寬泛，不便操作的情況，最高人民。

法院在《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》（以下簡稱《若干意。

見》）中明確了發(fā)起再審的理由，解決了申訴事由無限的狀況。從實體公正和程。

序公正兩方面保證了再審案件的公正審理。第四，是明確規(guī)定了不予再審立案。

的情形，明確了提起再審的時間。為解決“申訴時間無限”的現(xiàn)象，《若干意見。

》明確了對一般刑事案件、民事和行政案件提起再審申請的時間為兩年，同時規(guī)。

定了不受兩年限制的刑事案件可以提起再審的情況，即認(rèn)為可能對原審被告人宣。

告無罪、原審被告人在兩年內(nèi)提出過申訴未被受理的，以及認(rèn)為案件重大、疑難。

和復(fù)雜的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理再審申請。

竽法律論文網(wǎng)篇六

在現(xiàn)代司法理念的主導(dǎo)下，英美法系和大陸法系兩種截然不同的法律傳統(tǒng)出現(xiàn)了走向融合的趨勢，法官制度在司法理念的融合下，也出現(xiàn)國際化發(fā)展的勢頭這主要體現(xiàn)在：

1.法官資格的取得更加嚴(yán)格。現(xiàn)代法官制度的首要目標(biāo)是要確保法官個體的高品位和高素質(zhì)。由于司法權(quán)的承擔(dān)者是法院，而審判權(quán)的實施者卻是法官，“法律借助法官而降臨塵世，法官的品位高低主要是通過對案件的審理和作出的裁判結(jié)果來體現(xiàn)的。啟蒙思想家培根指出:“一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖然冒犯法律―好比污染了水流，而不公正的審判則污染的是水源。”這一充滿哲理的論述說明了法官素質(zhì)的優(yōu)劣是實現(xiàn)司法公正的關(guān)鍵條件。因此，當(dāng)今世界對法官的職業(yè)資格要求越來越高，在加拿大，公民成為聯(lián)邦法官之前，必須具有高等院校法律專業(yè)學(xué)位和從事律師工作以上。在日本，取得法官資格有兩種途徑，一是經(jīng)過嚴(yán)格的司法考試，并在司法進(jìn)修所培訓(xùn)2年，考試合格的人才可任命為助理法官，擔(dān)任不同法院的法官還擔(dān)任職務(wù)的年限和其他嚴(yán)格條件的限制；二是任檢察官、律師、法院的司法行政官員或大學(xué)教授、副教授3年以上的，可被任命為簡易法院的法官。當(dāng)前，我國要求初任法官必須通過全國統(tǒng)一司法考試的制度確立，提高法官提高了任職資格的門檻，這迎合了法官任職更為嚴(yán)格的發(fā)展潮流。

2.法官獨立原則得到進(jìn)一步強(qiáng)化。聯(lián)合國《公民權(quán)利及政治權(quán)利國際公約》規(guī)定“任何人受刑事控告或因其權(quán)利義務(wù)涉訟須予以判定時，應(yīng)有權(quán)受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。”由于世界大多數(shù)國家的司法機(jī)關(guān)專指法院，所以，各國憲法所確立的司法獨立又被解釋為法官獨立。著名法學(xué)家西蒙?斯特里特認(rèn)為:“現(xiàn)代意義上的司法獨立概念，不僅僅局限于法官的個體獨立，即法官的身份獨立和實質(zhì)獨立，它還應(yīng)包括法院的內(nèi)部獨立，即法官獨立于其同事或上級?！庇纱丝梢钥闯霈F(xiàn)代法官的獨立是從法院整體獨立到個體獨立，從形式獨立到實質(zhì)獨立的全方位獨立。

3、對法官的管理更加專門化。在現(xiàn)代法治社會，社會正義要靠司法來匡扶，身穿莊嚴(yán)法袍的法官被奉為真理的化身。為了確保社會公平和正義的實現(xiàn)，不同政體的國家都專門設(shè)置獨立的司法機(jī)關(guān)，以形成與行政、立法等力量平衡制約的態(tài)勢。其次是確立法官獨特的任職制度，以保障法官的良好素質(zhì)、較高的地位以及職務(wù)的穩(wěn)定性，對法官的人事、行政管理由法院獨立依法進(jìn)行。其三，法官的待遇更加優(yōu)厚。社會學(xué)家在研究影響法官執(zhí)法公正的因素時，發(fā)現(xiàn)過去把法官看成純粹的“道德人”是不符合客觀實際的，主張在現(xiàn)代福利社會里應(yīng)當(dāng)把法官視作“經(jīng)濟(jì)人”，從而對法官實行高薪的優(yōu)厚待遇，以保證其勤政、廉政的持久性。與此同時，還確立了法官職務(wù)終身制，不得強(qiáng)制法官退休等制度。

4.法官的失職行為由專門機(jī)構(gòu)實施懲戒。法官作為社會的人，完全有可能受外部的影響而貪贓納垢、枉法裁判，因此，世界各國的立法中都有關(guān)于對法官懲戒的規(guī)定。初始的內(nèi)部懲戒制度使法官常常受制于同事或上級，進(jìn)而影響到法官的中立地位和公正審判。聯(lián)合國《關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨立的基本原則》指出，“法官因不稱職或行為不端使其不適于繼續(xù)任職時”，可以通過指控、彈勃程序?qū)ζ渥鞒鐾Ｂ毣虺仿毜奶幚怼６?zhàn)后日本專門制定《法官彈勃法》，規(guī)定(1)法官違反職務(wù)上的義務(wù)或嚴(yán)重玩忽職守；（2）不管在職責(zé)范圍內(nèi)還是職責(zé)范圍外，有嚴(yán)重喪失作為法官威信的不正當(dāng)行為時，將受議會的彈勃而被罷免，行為構(gòu)成犯罪的，再通過刑事司法程序予以追究。世界大部分國家懲戒法官都是由議會來行使彈勃權(quán)。美國憲法規(guī)定彈勃法官適用彈勃總統(tǒng)的程序，由眾議院公訴，參議院審判，三分之二多數(shù)通過。這項制度的實質(zhì)一方面是要通過懲戒失職來實現(xiàn)對法官的監(jiān)督，另一方面在于有效保護(hù)剛直不阿的法官免遭權(quán)勢者的無端攻擊。

四、中國法官制度的改革。

以現(xiàn)代司法理念為指導(dǎo)推進(jìn)中國的司法改革，有必要對中國法官制。

度進(jìn)行價值定位，以重塑中國的法官制度，在中國法官制度的改革中，需要貫徹的司法理念有：

1、貫徹司法的“法律真理”觀，堅持“以事實為根據(jù)”的司法原則，做到法律真實與客觀真實相一致?！耙允聦崬楦鶕?jù)”的立法本意是指司法機(jī)關(guān)審理案件，只能以客觀事實作為唯一根據(jù)，司法達(dá)到客觀真實。事實上“以事實為根據(jù)”作為一項理想化的司法原則，在司法實踐中卻很難全部實現(xiàn)客觀真實。試問，如債務(wù)人已歸還借款，但尚未拿回借條，債權(quán)人持該借條起訴追索債務(wù)，而債務(wù)人舉不出已歸還借款的證據(jù)，法官如何做到“以事實為根據(jù)”？又如債權(quán)人遺失借條，起訴后債務(wù)人拒不認(rèn)帳，法官何以還事實本來面目？這簡單的案例即說明案件事實要靠證據(jù)來佐證，法官不可能拋開證據(jù)去無根據(jù)地認(rèn)定客觀事實。而通過訴訟中的證明活動再現(xiàn)案件事實，由于主客觀原因，不可能完全再現(xiàn)案件原貌，只能是接近于案件事實真相。實際上，法律真實與客觀真實是辯證統(tǒng)一的關(guān)系?？陀^真實是司法證明活動所應(yīng)追求的終極目標(biāo)，法律真實必須在最大限度內(nèi)反映案件事實的客觀實際，這是法律真實的基礎(chǔ)和前提。由于時空的不可逆轉(zhuǎn)性，人民法院在審理案件時，只能根據(jù)證據(jù)規(guī)則判斷事實，這種經(jīng)過適用法律得到的事實，就是法律真實，同時也就推定它為客觀真實。由于法律真實的主要功能是作為裁判依據(jù)，所以它更多的是要解決事實認(rèn)定的效率問題。由于訴訟是個持續(xù)的過程，所以隨著時間的推移，法律真實也有可能發(fā)生變化，導(dǎo)致變化后的事實更接近于客觀真實。為此，我們必須樹立起“法律真理”的司法理念。在司法過程中，既不能以犧牲效率追求客觀真實，也不能背離誠信原則濫用法律真實。應(yīng)當(dāng)在程序公正、公平的前提下，正確適用證據(jù)規(guī)則，努力追求法律真實與客觀真實相一致。

2、確保司法公正，重視審判管理，革新法官管理制度。司法公正是社會公正的重要導(dǎo)向，是市場經(jīng)濟(jì)的基本保障，是憲法對法院工作的根本要求。保障司法公正，需要完備的司法體制，需要高素質(zhì)的法官群體，更需要加強(qiáng)對審判工作的管理，這必須落實現(xiàn)代的審判制度。我國有著許多優(yōu)越于西方的司法制度，如公開審判制度、調(diào)解制度、合議制度、回避制度、兩審終審和辯護(hù)制度等。認(rèn)真落實這些制度，將為司法公正提供保障。從當(dāng)前審判實踐看，人民法院特別應(yīng)落實好合議制度、公開審判制度與回避制度。合議制是人民法院審理除簡單案件之外的一般案件的制度，是民主集中制原則在審判工作中的具體體現(xiàn)。對案件的審判實行合議制度，可以有效地防止判案中的個人專斷，保證案件的質(zhì)量。開審判制度是指人民法院審理案件(除法律規(guī)定的特別情況外)和宣告判決，一律公開進(jìn)行。即審判應(yīng)向當(dāng)事人公開，向社會公開，接受各方監(jiān)督。堅持公開審判，可以有效地保障司法公正?；乇苤贫仁潜ＷC司法公正的又一重要制度。審判人員與案件當(dāng)事人或其親屬等有較特殊的關(guān)系，就應(yīng)自覺回避，當(dāng)事人有權(quán)申請與案件當(dāng)事人有利害關(guān)系的法官回避案件審理，以防止審判不公。審判實踐中，落實回避制度不徹底的問題不同程度地存在，致使少數(shù)人辦了“人情案”、“關(guān)系案”，影響司法公正。

3、在司法中立的理念指導(dǎo)下，重構(gòu)我國法官制度，實現(xiàn)法官獨立。司法權(quán)是一種判斷權(quán)，其性質(zhì)了法官司法的中立性，也就是說法官在裁判中處于中立的地位。法官中立使法官不僅能切實地主持正義，而且是以人們看得見的方式維護(hù)正義。如果在訴訟中，法官不能顯示其中立性，就不能使沖突與矛盾得到公正解決，不可能使糾紛通過訴訟而劃上句號，社會結(jié)構(gòu)的平衡與穩(wěn)定將繼續(xù)受到干擾。因此，法官中立的根本保證在于法官獨立。在我國是倡導(dǎo)中國特色的“審判獨立”(即人民法院獨立行使審判權(quán)，不是合議庭獨立審判，更不是審判員獨立審判)，不同于西方國家的法官獨立審判。司法兩個永恒的主題是公正與效率，只有司法獨立才能保證公正與效率的永恒，而法官獨立是司法獨立的核心。法官獨立與法院獨立的內(nèi)涵是不同的，法院獨立強(qiáng)調(diào)的是“機(jī)構(gòu)的獨立”，而法官獨立是側(cè)重“人的獨立”。從司法的終局性來看，法院獨立尚不能完全保證司法公正的實現(xiàn)。因為法院獨立只是消除了外界對法院的整體干預(yù)問題，而沒有解決來自法院內(nèi)部對裁判的干擾。由于每一個案件的審理都是由獨任法官或合議法官來這完成的，如果“在法官作出判決的瞬間，被別的觀點或被任何形式的外部權(quán)勢或壓力所控制或影響，法官就不復(fù)存在了”(美國法學(xué)家亨利.米斯語)?？?馬克思曾說過“法官是法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司?！币虼?，只有法官獨立才能從根本上保證審判活動的獨立性。因此，改革我國現(xiàn)有的法官制度，必須在司法中立的理念指導(dǎo)下，進(jìn)行重構(gòu)，實現(xiàn)法官獨立。

結(jié)束語。

現(xiàn)代司法理念和以其主導(dǎo)下的法官制度的發(fā)展都為我國法官制度的改革提供了理性坐標(biāo)，以后我國法官任命制度、法官參評制度和退休制度一系列制度都必須和現(xiàn)代司法理念符合，并與現(xiàn)代法官制度的國際發(fā)展相接軌。目前我國法官制度的改革基本上是在原在的體制框架和思路范圍內(nèi)展開的，其主導(dǎo)傾向是對現(xiàn)行法官制度的弊端進(jìn)行局部性修補，而不是一種結(jié)構(gòu)性根本變革。盡管我國法官制度改革在實踐中取得了一些令人矚目的成效，但在某些較為敏感的問題上采取了回避或者掩蓋的態(tài)度，許多改革措施更多地具有政治象征性意義。因此，從宏觀上看，我們目前的改革思路尚沒有徹底擺脫傳統(tǒng)思維的誤區(qū)，各種改革措施仍然是在舊有觀念的指導(dǎo)下進(jìn)行的。這就使得我國目前的改革與既定的目標(biāo)還存在著較大的距離。要使我國法官制度改革在整體上取得實質(zhì)性進(jìn)展，必須從傳統(tǒng)的思維模式中走出，實現(xiàn)法官體制的創(chuàng)新。實現(xiàn)法官體制的創(chuàng)新，對法官的行為關(guān)照必須符合中立、真理、公正的司法觀，同時對法官制度的理性設(shè)計必須結(jié)合當(dāng)代司法理念主導(dǎo)下的法官制度發(fā)展，以此作為制度參照。

作者單位：浙江省泰順縣人民法院。

竽法律論文網(wǎng)篇七

[內(nèi)容提要]現(xiàn)代司法理念以司法立場上的司法中立理念、司法過程上的法律真理理念、司法目的上的司法公正理念為內(nèi)涵，在不同的法律傳統(tǒng)中存在著秩序和自由兩種價值本位，但是隨著現(xiàn)代司法理念的融合，使現(xiàn)代法官制度在現(xiàn)代司法理念的主導(dǎo)下，呈現(xiàn)出國際化的新趨勢，我國的法官制度改革必須以現(xiàn)代司法理念為指導(dǎo)，以法官制度的發(fā)展趨勢為參照。全文近7200字。

[關(guān)鍵詞]司法理念司法公正司法中立法律真理法官制度。

[以下正文]。

“理念”是西方思想史上非常重要而又非常古老的一個范疇。就“理念”一詞的古希臘詞源而論，是指見到的東西即形象。柏拉圖排除這個詞的感性意義，用它指稱理智的對象。進(jìn)而把理念看作是“離開具體事物而獨立存在的精神實體’，在此基礎(chǔ)上建立起客觀唯心主義理念論。此后從亞里士多德到阿奎那，從康德到黑格爾都對理念有不同的哲學(xué)見解，他們把理念歸結(jié)為思維中對某一對象的一種理想的、精神的普遍類型，這對研究司法理念無疑具有方法論的意義。由此，我們可以得出，司法理念是人們對司法的本質(zhì)及其規(guī)律的理性認(rèn)識與整體把握，是司法實踐中對法律精神的理解和對法的價值的解讀而形成的一種觀念模式。司法理念有個體性、獨立性、穩(wěn)定性以及職業(yè)性等基本特點。司法理念作為精神性的存在，來自于我們的司法實踐和制度實踐，因此，現(xiàn)代新型的司法理念對于現(xiàn)代法官制度的理性建構(gòu)具有指導(dǎo)意義，對于我國法官制度的改革也具有重要意義。

一、現(xiàn)代司法理念的價值蘊涵。

如果以司法過程來分析司法理念的貫徹，司法理念的價值蘊涵主要體現(xiàn)在：司法立場上的司法中立觀、司法判斷中的法律真理觀、司法終極目的的司法公正觀。

1、司法立場上的中立理念。

司法中立的理念是由司法權(quán)的性質(zhì)決定的，司法權(quán)的性質(zhì)從根本上說，是一種判斷權(quán)(稱之為判斷權(quán)說)。何謂“判斷”?判斷是一種“認(rèn)識”。司法判斷是針對真與假、是與非、曲與直等問題，根據(jù)特定的證據(jù)(事實)與既定的規(guī)則(法律)，通過一定的程序進(jìn)行認(rèn)識。“判斷權(quán)說”闡明了司法權(quán)的基本屬性，同時其背后隱藏著對司法獨立的內(nèi)在理論需求。司法權(quán)作為中立的判斷權(quán)體現(xiàn)在：司法權(quán)對立法權(quán)保持中立；司法權(quán)對行政權(quán)保持中立；司法權(quán)在公、私之間保持中立；司法權(quán)在中央與地方之間保持中立；司法權(quán)在訴訟雙方當(dāng)事人之間保持中立。

沒有司法中立，便沒有法治。司法中立是法治的基礎(chǔ)性構(gòu)件之一。司法中立是由人性需求、文化傳統(tǒng)、歷史經(jīng)驗、現(xiàn)實理性等因素共同育成的。個體性與社會性的理性平衡要求是司法中立的個性基礎(chǔ);國家與社會的二分及公權(quán)力的分立是司法中立的社會基礎(chǔ);市場經(jīng)濟(jì)的中立性特點是司法中立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ);權(quán)利與權(quán)力的法治張力是司法中立的政治基礎(chǔ);以理性為內(nèi)核的權(quán)利文化則為司法中立提供著文化給養(yǎng)和精神依據(jù)。

2、司法過程中的真理理念。

樹立法律真理觀，必須實現(xiàn)從立法中心主義的立場向司法中心主義的立場的轉(zhuǎn)換后，才能切實有效的進(jìn)行。所謂司法中心主義的立場，是指在法律活動過程中，主張法官是法律活動的主體，司法是法律活動的核心環(huán)節(jié)，司法判決是法律的最終表現(xiàn)形式。因而，司法中心主義要求我們以一個法官、律師或法律工作者的身份來看待法律，而不是以立法者或旁觀者的身份來看待法律。在司法過程中，法律真理不僅僅意味著判決所要最終達(dá)成的目標(biāo)，而且還要求判決書的制作過程和制作依據(jù)也要遵循真理的指引。

在司法過程中，對于法官的法律解釋權(quán)，歷來存在著兩種相互對立的觀點和態(tài)度：第一、傳統(tǒng)的立法中心主義的立場決定了法官只能在立法的陰影里，接受立法者的領(lǐng)導(dǎo)，在這種束縛下，認(rèn)真嚴(yán)格的適用立法機(jī)關(guān)制定的法律成了法官的天職。此觀點認(rèn)為，法官在司法過程中只能機(jī)械地適用法律而不能創(chuàng)造法律。孟德斯鳩、柯克、布萊克斯通是這種觀點的代表者。孟德斯鳩曾說過，一個民族的法官只不過是宣布法律詞語的喉舌，他們是無生命的人，他們既不能變動法律的內(nèi)容也不能修改其嚴(yán)肅性。第二、由于立法具有滯后性、僵化性、抽象性，司法過程中必然要求發(fā)揮法官的自由裁量。此觀點認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)頒布的成文法并不是真正的法律，或者說，法律只是法官所宣布的判決，那些制定、司法判例、習(xí)慣和道德都只是法律的淵源。一個制定法只是表面上的法律，它只有經(jīng)過法官的解釋后才能成為真正的法律。持這種觀點的代表有奧斯丁、格雷等。這樣，法官在司法實踐中不由自主的會陷入“嚴(yán)格規(guī)則”與“自由裁量”的泥沼中而不能自拔。以立法為中心的嚴(yán)格規(guī)則主義，是保證獲得法律統(tǒng)一性和司法確定性的必然要求；同時以司法為中心的自由裁量主義，也是司法效率的內(nèi)在要求。因此，不論是以立法為中心的嚴(yán)格規(guī)則主義，還是以司法為中心的自由裁量主義，其共同目標(biāo)都是想為司法判決提供一個具有生命力的合法性根據(jù)。但是，從司法實踐來看，要想使司法判決獲得最終的合法性根據(jù)，這二者恰恰都是必不可少的。所謂嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量的沖突不過法律真理在司法適用的具體分工和體現(xiàn)，二者只有側(cè)重方面的不同，并沒有本質(zhì)上的差異。嚴(yán)格規(guī)則主義側(cè)重立法真理的權(quán)威，認(rèn)為只有在嚴(yán)格遵循立法真理的前提下，司法判決才有合法性根據(jù)之言；而自由裁量主義則專注于司法真理的解釋，認(rèn)為只有被法官所具體解釋、在司法實踐中得到應(yīng)用的法律才是真正的法律。二者從不同的方面共同揭示了法律真理的內(nèi)在要求。

3、司法目的上的公正理念。

司法裁判程序明顯地分為“事實裁斷”和“法律適用”兩個階段，裁判者所做的裁判結(jié)論就是經(jīng)過了兩個階段以后作出的實體決定。這種實體決定是以國家事先制定的實體法和程序法為根據(jù)作出的。因此，司法公正包括實體公正與程序公正兩個方面內(nèi)容。實體公正，即訴訟的勝負(fù)結(jié)果符合實體法。它要求司法機(jī)關(guān)的裁判須符合實體法的規(guī)定，要使合法的權(quán)益受到保護(hù)、違法行為受到應(yīng)有的追究。實體公正，是人們進(jìn)行訴訟所追求的直接目的，也是社會建立司法機(jī)構(gòu)的目的。維護(hù)實體公正，是社會價值觀的體現(xiàn)，是司法機(jī)關(guān)的天職。程序公正，即要求司法程序合法。具體地說，就是司法機(jī)關(guān)依法定程序行使職權(quán)、組織訴訟、作出裁判;當(dāng)事人在訴訟中所處地位適當(dāng)，權(quán)利得到充分保障，在合理的規(guī)則下進(jìn)行訴辯活動。公正的程序，實際上是公平的“競賽規(guī)則”，是實體公正的保障。實體公正側(cè)重于結(jié)果的正當(dāng)性，程序公正側(cè)重于司法過程的正當(dāng)性。在某種情況下，雖然幾率很小，但并不能排除不公正的程序也可能產(chǎn)生公正的實體裁判的個別情況，不公正的程序不必然導(dǎo)致不公正的實體裁判，但它必然導(dǎo)致法律正當(dāng)?shù)膯适?。因此，現(xiàn)代意義上的司法無論從實體上還是從程序上都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其公正性。

現(xiàn)百分之百的公正，是不現(xiàn)實的。司法公正要受到時、空條件的一定影響。當(dāng)然，作為司法機(jī)關(guān)，應(yīng)盡量提高公正司法的比例。

司法公正有其獨立性。立法公正是司法公正的前提，公正的立法可以左右公正的司法，對司法公正具有決定性的影響，但司法公正又不完全依賴于立法公正。司法公正的實現(xiàn)還要取決于司法機(jī)關(guān)本身的活動。如果司法行為失當(dāng)，工作出現(xiàn)失誤，則立法再公正縝密，也將導(dǎo)致不公正的結(jié)果。

二、現(xiàn)代司法理念的價值本位。

秩序和自由自古以來就是司法中一對相生相克的價值矛盾，自由強(qiáng)調(diào)的是主體個性的發(fā)揮，而秩序強(qiáng)調(diào)的是有序狀態(tài)的建立與維持。這是與司法的功能所分不開的。我們可以用中國法家所說的“定分止?fàn)帯眮碚f明司法的兩種功能。而司法理念的基本差異因因為司法功能的價值取向而展開，一偏重定分，一偏重止?fàn)?，換成西方的觀念來說，就是一以客觀秩序的維護(hù)，一以主權(quán)權(quán)利的保障為其主要功能。

1、秩序本位的歐陸司法理念。

在歐陸的法律傳統(tǒng)之下，獨立于行政立法、中立于爭議雙方的司法，始終還是國家的一個部門，法院“以人民之名”作成的每一個判決只是實定法體系再一次的操作，再一次的排除了法律秩序中的逆反狀態(tài)，法官作為法院的成員，和其它公權(quán)力一樣是實定法秩序的忠實維護(hù)者―唯一的差別是他只在法律之下，而行政人員則還受他所“司’，之“法”的拘束。而檢察官代表的是“國家的法律意志”，也不同于行政人員所代表的“權(quán)力意志’,他們和法官一樣有發(fā)現(xiàn)真實的義務(wù)，甚至可以在接到法官的裁判后角色顛倒地為被告利益上訴。律師則是“在野法曹”，法律絕對不會為了他舉發(fā)當(dāng)事人的犯罪事實而對他施以處罰，他們提供的法律服務(wù)，也因此不能完全聽由自由市場來決定對價。歐陸的司法和他們在政治上實施的國會內(nèi)閣體制有點類似，審、檢、辯之間功能性的分工遠(yuǎn)大于真正的分權(quán)，法律的實現(xiàn)才是所有角色最終共同的關(guān)懷。歐陸的司法幾乎都在科層式的行政管理下，目的也是讓司法資源的分配公平而有效率，客觀法秩序透明而有序的運作。

2、自由本位的英美司法理念。

在英美的法律傳統(tǒng)下，法官不僅獨立于行政立法，而且不在任何科層式的行政管理之下;不但中立于爭議雙方的利益，而且中立于事實重建的整個過程。他只負(fù)責(zé)維持雙方對決的程序公平，并在陪審團(tuán)認(rèn)定事實后，做出最后的法律判斷。獨立與中立性的強(qiáng)調(diào)，使英美法傳統(tǒng)下的法官幾乎沒有公務(wù)員的色彩，而且與法律的專業(yè)沒有絕對的關(guān)系，超過3萬人的和平法官是英國司法的重要支柱。英美的檢察官是爭訟的一方，不是司法權(quán)的一部分。職業(yè)倫理更要求律師百分之百的忠于當(dāng)事人，尤在法律之上。它的對價就是律師服務(wù)的完全市場化，配合訴訟費用的“內(nèi)部化”(由當(dāng)事人負(fù)擔(dān))，美國的司法實質(zhì)上已經(jīng)變成一個交易金額極為龐大的市場，大到每300個人可以供養(yǎng)一個律師。美國司法的爭議解決取向，也反映在當(dāng)事人處分空間之大，而且不僅以民事與行政事件為限，連犯罪的追訴也不例外。美國人完全知道什么時候該進(jìn)場爭取正義的伸張，什么時候已經(jīng)超出他的負(fù)荷而該退場，像微軟訴訟背后天文數(shù)字的律師費用，對采取費率管制的歐洲律師而言只存在于夢中。因此從各個角度看，司法維護(hù)客觀法秩序的功能都遠(yuǎn)不及解決爭議，與其說它是一個政府部門圈，實不如把它看成一個爭議解決的自由市場。

竽法律論文網(wǎng)篇八

――“理和”用人三準(zhǔn)則。

律師行業(yè)是“知識經(jīng)濟(jì)時代”典型的“知識行業(yè)”，人才的培養(yǎng)和爭奪一直是律師事務(wù)所之間業(yè)務(wù)競爭的核心。如何積累人力資本、開發(fā)人力資源是每個律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人首先要面對的問題。在總結(jié)本所用人經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，北京理和律師事務(wù)所提出了“理和”用人的三準(zhǔn)則：轉(zhuǎn)變、定位、發(fā)展。

一、“轉(zhuǎn)變”準(zhǔn)則。

現(xiàn)代的社會是“職業(yè)生存”的社會，除了極少數(shù)食利者，每個人成年以后都得辛勤工作幾十年，成為以工作為核心的“職業(yè)人”?！奥殬I(yè)人”最大的希望是能在一個持續(xù)發(fā)展盈利的單位不斷積累經(jīng)驗、穩(wěn)定提升收益。但要創(chuàng)造“永續(xù)發(fā)展”的工作平臺，員工就得很快轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙詧?zhí)業(yè)發(fā)展為導(dǎo)向的職業(yè)人”。

同其他的經(jīng)營實體一樣，律師事務(wù)所的員工來自四面八方，經(jīng)歷各異：有從學(xué)校才畢業(yè)的，有換過很多工作單位的；有經(jīng)歷輝煌的，也有帶著創(chuàng)業(yè)傷痕的。學(xué)校才畢業(yè)的員工要將“學(xué)生思路”轉(zhuǎn)化為“工作思路”，積極實踐，盡快使自己“社會化”，融入律師事務(wù)所；有過工作經(jīng)歷的員工要盡快忘掉舊習(xí)慣，形成新加盟的律師事務(wù)所需要的新思維和新習(xí)慣，這些都叫“轉(zhuǎn)變”。只有消除各種思維和行為習(xí)慣方面的差異，律師事務(wù)所的每個員工才能同心同德，共同創(chuàng)造全新的律師事務(wù)所文化，打造永續(xù)發(fā)展的品牌。

要完成“轉(zhuǎn)變”，員工就必須把自己的原有的生活重心轉(zhuǎn)化為以律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)工作為中心，在每天的工作中理解和實踐本律師事務(wù)所的目標(biāo)準(zhǔn)則和執(zhí)業(yè)理念。

“轉(zhuǎn)變”的核心問題是時間管理，理和律師事務(wù)所提倡員工每天從工作八小時外擠出一小時，從雙休日擠出半天時間用于“轉(zhuǎn)變”：用于適應(yīng)律師事務(wù)所的思路，思考律所的文化，融合同事關(guān)系，提升執(zhí)業(yè)能力。任何律所都不歡迎“居家男人（女人）”，這樣的人每天都從工作時間內(nèi)擠出一兩個小時考慮居家問題，考慮裝修房屋、娛樂休閑和家庭生活問題；一下班就急急忙忙地去實現(xiàn)這些“設(shè)計”：投入個人生活的小圈子、轉(zhuǎn)商場、泡吧廳、訪朋友。一句話，他們的生活是以“家庭為中心”，而不是以“職業(yè)為中心”，他們在“職業(yè)社會”不會有所成就。

二、“定位”準(zhǔn)則。

這一原則可以總結(jié)成十六個字：反復(fù)調(diào)整、發(fā)揮所長、找準(zhǔn)定位、穩(wěn)健發(fā)展。

1、反復(fù)調(diào)整。

理和律師事務(wù)所提倡“輪崗制”，改變了傳統(tǒng)用人的“純靜態(tài)模式”。因為是一個新創(chuàng)立的律師事務(wù)所，所以員工也是優(yōu)化過的資源新組合。在新經(jīng)濟(jì)變動不居的大環(huán)境中，理和律師事務(wù)所發(fā)現(xiàn)，律所必須發(fā)復(fù)調(diào)整自己的定位，每個員工也得反復(fù)調(diào)整自己的定位。在調(diào)整過程中，律所的領(lǐng)導(dǎo)根據(jù)每個人的專長不斷調(diào)整工作崗位，每個員工也不斷自我調(diào)整。這是良性發(fā)展的矛盾解決過程，員工學(xué)會了主動，不再僵化地被動應(yīng)對。每個人都開始主動適應(yīng)，在動靜組合中盡快尋找最適合自己的工作定位。

2、發(fā)揮所長。

人有所長，也各有所短。理和律師所的原則是“舍短用長”。“長”的定義是特殊技能，是能迅速應(yīng)用在工作中的特長，不能與本職工作結(jié)合的只能是“愛好”，不是“長”?！伴L”的幅度是“一丁點”，只要能比競爭者強(qiáng)一丁點，那就是自己的“長”?！袄砗汀币e累員工的“眾長”，“積小勝為大勝”，最后在律所之間的競爭中高出對手“一大截”（headandshoudersabove）。這就要求員工在日常工作中不斷發(fā)現(xiàn)自己的“長”，并在工作中積極應(yīng)用和發(fā)展自己的“長”。

3、找準(zhǔn)定位。

理和律師事務(wù)所實行一定范圍內(nèi)的“輪崗制”，目的就是提高每個員工個人的全方位的工作技能，使律所的崗位職責(zé)制更加扎實和豐滿。律所會在輪崗中發(fā)現(xiàn)每個員工的長項；每個員工也要積極配合，主動發(fā)現(xiàn)和表現(xiàn)自己的長項，并在工作中不斷學(xué)習(xí)創(chuàng)新，逐步定位。

4、穩(wěn)健進(jìn)步。

“定位”后的下一步就是在既定的崗位上穩(wěn)定發(fā)展?！胺€(wěn)健發(fā)展”是律所向國際大型律師事務(wù)所進(jìn)軍的指導(dǎo)原則，“穩(wěn)健進(jìn)步”則是律所對員工的相應(yīng)要求。每個律師都要有長遠(yuǎn)目標(biāo)，在定位清楚后逐步提高自己的執(zhí)業(yè)能力，實現(xiàn)穩(wěn)定基礎(chǔ)上的“穩(wěn)健進(jìn)步”。

三、“發(fā)展”準(zhǔn)則。

律所要發(fā)展壯大，每個員工也要發(fā)展成長。員工的“發(fā)展”原則總結(jié)為：立志發(fā)展、學(xué)習(xí)創(chuàng)新、目標(biāo)明確、協(xié)同進(jìn)步。

1、立志發(fā)展。

“人無志不立”，每個律師事務(wù)所成員要積極有為、奮發(fā)向上。律所都不歡迎“享樂主義者”，也不希望自己的員工發(fā)展成只會被動評價和消極選擇卻沒有創(chuàng)新能力的經(jīng)典“小資”。

2、“學(xué)習(xí)創(chuàng)新”

對個人而言，發(fā)展的準(zhǔn)確含義是“學(xué)習(xí)創(chuàng)新”。在這里，“學(xué)習(xí)”的內(nèi)容是“技能”，而不是“知識”。律師事務(wù)所不是法學(xué)院，律師也不是研究生，所以每個員工都應(yīng)該積極工作，在工作中鍛煉執(zhí)業(yè)技能，在每個細(xì)節(jié)上追求完美和卓越。

“創(chuàng)新”指的'是“業(yè)務(wù)創(chuàng)新”，以“能夠贏得經(jīng)濟(jì)利益”為目標(biāo)，只有為律所和個人帶來經(jīng)濟(jì)利益的創(chuàng)新才是“發(fā)展原則”指導(dǎo)下的創(chuàng)新，此外不叫創(chuàng)新，叫“流行”。

創(chuàng)新的基礎(chǔ)是“崗位創(chuàng)新”，在每個業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。以案卷整理工作為例，它是律師創(chuàng)新業(yè)務(wù)的一個重要的工作平臺，每個律所都有自己的經(jīng)驗，國內(nèi)和國際也大異其趣，到底什么樣的案卷整理方法才能既符合律師工作的職業(yè)特色又能滿足中國當(dāng)事人的需求呢？經(jīng)過多年實踐，理和律師事務(wù)所的律師提出了“四分法”，將每個案卷分成四大部分：相關(guān)法律匯編、涉案事實、律師工作記錄、律師工作結(jié)果，這就是一個很大的進(jìn)步和創(chuàng)新。

律師的學(xué)習(xí)創(chuàng)新首先體現(xiàn)在執(zhí)業(yè)能力方面，其次是人生態(tài)度。每個律師都要不斷改造自己的世界觀和人生態(tài)度，產(chǎn)生新的世界觀和行為規(guī)則，再不斷重復(fù)新的行為規(guī)則，形成新習(xí)慣，然后用新習(xí)慣創(chuàng)造新命運。學(xué)習(xí)創(chuàng)新的具體方法是就近取則，向身邊優(yōu)秀的律師學(xué)習(xí)，向行業(yè)內(nèi)的精英人物學(xué)習(xí)。

3、目標(biāo)明確。

定位明確才能目標(biāo)明確，只有近期工作“定位”清楚，成為“大律師”的目標(biāo)才不是空中樓閣。在美國，“大律師”的成長包括五個階段：實習(xí)生（trainee，指沒有拿到律師資格證書的員工）、實習(xí)律師（paralegal）、執(zhí)業(yè)律師（associate）、合伙人（partner）、大律師。在每個階段，員工都會受到不同的職業(yè)定位培訓(xùn)，所以美國的律師都能認(rèn)清發(fā)展目標(biāo)，快速成長。律所的每個成員目標(biāo)清楚，工作效率才能轉(zhuǎn)化為利潤率，個人和單位才能同步發(fā)展。

4、協(xié)同進(jìn)步。

展步伐。

中國的律師行業(yè)是一個業(yè)務(wù)非常集中的“準(zhǔn)壟斷”行業(yè)，巨額標(biāo)的法律業(yè)務(wù)越來越集中在少數(shù)巨型律師事務(wù)所手里。律所只有快速發(fā)展，才能找到適合自己成長的空間，同時為優(yōu)秀人才提供理想的發(fā)展平臺。律所的每一個員工都要快速成長，在“只有偏執(zhí)狂才能生存”的環(huán)境中跟上律所發(fā)展的步伐。

為了長遠(yuǎn)的發(fā)展目標(biāo)，每個律師事務(wù)所都避免不了曲折和反復(fù)，員工也必須能升能降，在反復(fù)調(diào)整和學(xué)習(xí)創(chuàng)新中、在共同理念和共同興趣的基礎(chǔ)上協(xié)同進(jìn)步，享受團(tuán)隊發(fā)展的無窮樂趣。

竽法律論文網(wǎng)篇九

《比尾巴》是一首極富童真童趣的兒歌，它用三問三答的對話形式向小讀者介紹了猴子、兔子、松鼠、公雞、鴨子、孔雀六種動物尾巴的特點，課文內(nèi)容充滿兒童情趣，同時配有六幅栩栩如生的插圖，語言通俗易懂，歡快活潑，深受孩子們的喜愛。

一、比賽激趣，巧妙引路。

興趣是學(xué)生學(xué)習(xí)的動力源泉，是高質(zhì)量學(xué)習(xí)生活的基礎(chǔ)。鄭老師十分注重將激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣作為組織和實施課堂教學(xué)的一項重要手段--課伊始，鄭老師就利用課題“比尾巴”巧妙地設(shè)置導(dǎo)語：

竽法律論文網(wǎng)篇十

監(jiān)外執(zhí)行是行刑社會化、技術(shù)化、效益化和人道主義的綜合體現(xiàn)，其含義在司法實踐中有兩種不同的理解：狹義說認(rèn)為，監(jiān)外執(zhí)行就是暫予監(jiān)外執(zhí)行；廣義說則認(rèn)為，監(jiān)外執(zhí)行是指在監(jiān)管場所以外執(zhí)行刑罰（死刑除外），包括暫予監(jiān)外執(zhí)行（含保外就醫(yī)）、管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑和假釋。不難看出廣義說更全面、更準(zhǔn)確、更有利于犯罪控制。隨著“嚴(yán)打”斗爭的深入開展，監(jiān)外罪犯（又稱監(jiān)外執(zhí)行罪犯、外執(zhí)犯）也相應(yīng)增多，脫管失控、再犯罪（又稱重新犯罪、又犯罪）等現(xiàn)象不斷突出，已經(jīng)成為社會穩(wěn)定的重大隱患。監(jiān)外罪犯人數(shù)之多，再犯罪來勢之猛，必須引起我們的高度重視。

一、監(jiān)外罪犯的特點――再犯罪的內(nèi)因。

（一）監(jiān)外罪犯素質(zhì)較低，沒有接受完整、系統(tǒng)的教育改造。從辦案情況看，監(jiān)外罪犯85%以上是高中（不含高中）以下文化程度，其中文盲占很大比例，由于綜合素質(zhì)偏低，是非辨別力和意識控制力不強(qiáng)，容易導(dǎo)致再犯罪。另外，監(jiān)外罪犯沒有在監(jiān)管場所接受完整、系統(tǒng)的教育改造，對自己的犯罪行為及其危害缺乏深刻的認(rèn)識，往往惡習(xí)難改，甚至成為慣犯。例如，文盲罪犯田某1990年因搶劫罪被判處有期徒刑9年，1995年假釋后該犯又伙同他人盜竊，于4月被數(shù)罪并罰判處有期徒刑，同年8月就因其患有肺結(jié)核被保外就醫(yī)，保外就醫(yī)后該犯瘋狂作案27起，盜竊價值30余萬元，被判處無期徒刑。此類罪犯犯罪意識強(qiáng)化，犯罪動力定型，犯罪手段高超，犯罪強(qiáng)度很大，非常難以改造。

（二）監(jiān)外罪犯承受的社會壓力較大，物欲型犯罪比較突出。監(jiān)外罪犯在社會中服刑，來自內(nèi)心、家庭、社會的壓力很大，他們或體弱多病、或好逸惡勞、或就業(yè)無門，在激烈的社會競爭中處于弱勢地位，不少迫于生計走上再犯罪的道路，因此再犯罪中財產(chǎn)型犯罪比重較大。據(jù)統(tǒng)計，我市監(jiān)外罪犯再犯罪案件中，83.3%是盜竊、搶劫等物欲型犯罪。

（三）監(jiān)外罪犯容易拉幫結(jié)伙，團(tuán)伙作案、流竄作案較多。在監(jiān)外罪犯再犯罪案件中，一半以上是團(tuán)伙作案或流竄作案。這主要是因為監(jiān)外罪犯難以為主流社會接納和認(rèn)可，在自己的圈子中能夠產(chǎn)生認(rèn)同感，加之在監(jiān)獄中也結(jié)識了不少“獄友”，不可避免要相互聯(lián)系、交叉感染，從而形成犯罪團(tuán)伙，在成員熟悉的地區(qū)間流竄作案。

（四）監(jiān)外罪犯反偵查能力較強(qiáng)，存在僥幸心理。監(jiān)外罪犯都有過“進(jìn)宮”的經(jīng)歷，了解了一定的法律知識，通過總結(jié)自己以前犯罪的“經(jīng)驗教訓(xùn)”，具備了一定的反偵查能力。隨著犯罪技巧和手段也不斷提高，比較容易產(chǎn)生僥幸心理，不惜鋌而走險、重新犯罪。

二、監(jiān)外執(zhí)行中存在的主要問題――再犯罪的外因。

（一）司法機(jī)關(guān)作出監(jiān)外執(zhí)行判決、裁定或決定時把關(guān)不嚴(yán)。我國法律法規(guī)對監(jiān)外執(zhí)行設(shè)置了嚴(yán)格的條件和審批程序，暫予監(jiān)外執(zhí)行必須由人民法院、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)或公安機(jī)關(guān)通過法定程序作出決定，假釋必須由執(zhí)行機(jī)關(guān)呈報人民法院裁定，管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑則必須依據(jù)人民法院的相應(yīng)判決。但司法機(jī)關(guān)在作出監(jiān)外執(zhí)行決定、裁定或判決時存在把關(guān)不嚴(yán)的現(xiàn)象，以錢抵刑、以情代法時有發(fā)生，這在職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪中尤為突出，主要表現(xiàn)為：一是，違反罪刑相適應(yīng)原則，對不符合條件的罪犯判處管制、緩刑、剝奪政治權(quán)利；二是，對在押罪犯不按規(guī)定、不看表現(xiàn)、盲目進(jìn)行考核加分和獎勵；三是，在呈報和決定減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行時違反法定條件和程序，有的監(jiān)管部門為了減輕監(jiān)管壓力而違法拒收年老、患病罪犯，個別看守所為了減輕負(fù)擔(dān)將這些罪犯放寬條件監(jiān)外執(zhí)行。例如，罪犯孫某1994年3月因盜竊罪被判處有期徒刑6年，因患性病被監(jiān)獄拒收，同年5月被保外就醫(yī)。保外就醫(yī)后的第二天，該犯就冒充看守所長到在押人員石某、姜某家中，以辦理保外就醫(yī)為由騙取現(xiàn)金2450元，以后又撬門破鎖盜竊作案21起，社會影響極其惡劣，1995年6月又被判刑收監(jiān)。因把關(guān)不嚴(yán)使一些本應(yīng)在監(jiān)內(nèi)服刑的罪犯變?yōu)楸O(jiān)外罪犯，這些人大多沒有徹底轉(zhuǎn)化，成為再犯罪的高危人群，具有很強(qiáng)的社會危害性。

（二）在交付執(zhí)行過程中容易造成脫管失控。在對監(jiān)外罪犯的考察中發(fā)現(xiàn)，脫管失控大都是由交付執(zhí)行環(huán)節(jié)中司法機(jī)關(guān)的配合銜接不到位造成的。一是，人民法院沒有將管制、緩刑、剝奪政治權(quán)利判決和假釋裁定、暫予監(jiān)外執(zhí)行決定，監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)沒有將暫予監(jiān)外執(zhí)行決定等及時送達(dá)執(zhí)行機(jī)關(guān)和人民檢察院，有的監(jiān)獄甚至把相關(guān)法律文書讓罪犯自己帶回，造成見人不見檔、見檔不見人，甚至人檔都不見的情況；二是，針對刑事自訴案件作出的緩刑判決，法律沒有要求人民法院將判決書副本送達(dá)檢察機(jī)關(guān)，致使檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)掌握的緩刑犯底數(shù)不一致，給監(jiān)管和執(zhí)行工作帶來不便；三是，監(jiān)外執(zhí)行中，原執(zhí)行機(jī)關(guān)、決定機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)缺乏必要的溝通和交流機(jī)制，造成脫管失控。

（三）執(zhí)行機(jī)關(guān)和幫教組織履行職責(zé)不到位。監(jiān)外罪犯的執(zhí)行機(jī)關(guān)是縣（市）公安局、城市公安分局，具體一般由罪犯居住地公安派出所對監(jiān)外罪犯進(jìn)行監(jiān)督考核，基層派出所警力有限，業(yè)務(wù)繁雜，常常是“重辦案，輕監(jiān)管”，從而使監(jiān)外罪犯逍遙法外，處于執(zhí)行真空狀態(tài)。例如，罪犯駱某因盜竊被判處有期徒刑7年，20被假釋，到當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊蟮篮缶屯獬鼋?jīng)商，執(zhí)行機(jī)關(guān)長期不對其進(jìn)行監(jiān)督考察，脫管失控近一年，20又因盜竊被判處有期徒刑4年。幫教組織的成員主要由基層群眾自治組織成員組成，他們往往疏于監(jiān)督、不愿監(jiān)督，個別監(jiān)外罪犯橫行鄉(xiāng)里、尋釁滋事，幫教人員避之憂恐不及，更談不上監(jiān)督教育。例如，罪犯王某假釋后回到村里，不以為恥反以為榮，要求村委給他增加待遇，不答應(yīng)就大鬧村委會，到村干部家吃喝拿要，嚴(yán)重影響了村里的生活和工作秩序。

（四）檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督檢察職能沒有充分發(fā)揮。監(jiān)外執(zhí)行檢察是監(jiān)外罪犯再犯罪控制的`最后一道防線。有些監(jiān)所檢察部門一直高度重視對監(jiān)管場所內(nèi)的執(zhí)行監(jiān)督，忽視甚至無視監(jiān)外執(zhí)行監(jiān)督。在監(jiān)外執(zhí)行檢察中，往往處理不好敢于監(jiān)督與善于監(jiān)督的關(guān)系。一是，對人民法院、公安機(jī)關(guān)、監(jiān)管部門的違法行為，不敢或不愿檢察糾正；二是，僅滿足于發(fā)出檢察建議或糾正違法意見書，忽視了落實和改正的情況；三是，監(jiān)督方法不科學(xué)，要么浮在面上，發(fā)現(xiàn)不了問題，要么一沉到底，對公安機(jī)關(guān)的工作大包大攬，事倍功半；四是，客觀上存在一些不利于檢察監(jiān)督的因素。例如，《刑訴法》規(guī)定人民檢察院認(rèn)為暫予監(jiān)外執(zhí)行不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)自接到通知之日起一個月內(nèi)將書面意見送交批準(zhǔn)機(jī)關(guān)；認(rèn)為假釋裁定不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)在收到裁定書副本后二十日以內(nèi)向人民法院提出書面糾正意見，但卻沒有規(guī)定決定機(jī)關(guān)和人民法院必須在作出決定或裁定后多長時間內(nèi)將法律文書送達(dá)檢察機(jī)關(guān)，有的在半年以后才送達(dá)甚至根本不送達(dá)，造成了檢察監(jiān)督的嚴(yán)重滯后。

罪。從我市辦理的再犯罪案件看有70%以上的罪犯家庭殘缺。社會不良因素的影響也是滋生犯罪和誘發(fā)再犯罪的“肥沃土壤”。社會中出現(xiàn)的拜金主義思潮、“黃賭毒”現(xiàn)象以及財富的兩極分化，促使一些人將“不勞而獲”的思想合理化，甚至把犯罪當(dāng)成了發(fā)財致富的正當(dāng)途徑和門路。另外，廣大公民同違法犯罪作斗爭的勇氣和信心不足，也在一定程度上助長了犯罪分子的囂張氣焰。

三、監(jiān)外執(zhí)行檢察――再犯罪控制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重要手段。

打擊、預(yù)防、減少再犯罪是一項綜合治理的宏大工程，需要司法機(jī)關(guān)和全社會的共同努力，任何環(huán)節(jié)出現(xiàn)漏洞都可能給再犯罪以可乘之機(jī)，給社會秩序帶來隱患。監(jiān)外執(zhí)行檢察不應(yīng)僅僅局限于對監(jiān)外罪犯執(zhí)行情況的檢察，而應(yīng)當(dāng)貫穿于監(jiān)外執(zhí)行的呈報、審批、執(zhí)行、幫教的全過程，從而能夠針對再犯罪的內(nèi)因和外因，對癥下藥、標(biāo)本兼治，實現(xiàn)對再犯罪的控制。具體而言就是要：

（一）高度重視，嚴(yán)格把關(guān)。監(jiān)外執(zhí)行檢察是監(jiān)所檢察工作的一項重要內(nèi)容，是刑罰執(zhí)行監(jiān)督的重點之一，也是檢察機(jī)關(guān)履行法律監(jiān)督職責(zé)的重要手段，必須高度重視，嚴(yán)格把關(guān)。一是事前監(jiān)督。監(jiān)所檢察部門（尤其是派駐檢察室）應(yīng)當(dāng)深入監(jiān)管改造現(xiàn)場，認(rèn)真調(diào)查，掌握罪犯的刑期、改造表現(xiàn)、疾病和傷殘情況，對于可能符合假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯要做到心中有數(shù)；二是事中監(jiān)督。列席監(jiān)管部門研究假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的會議，參加對罪犯的身體檢查，認(rèn)真審查擬提請或呈報的罪犯是否符合法定條件，發(fā)現(xiàn)不當(dāng)應(yīng)當(dāng)及時提出糾正；三是事后監(jiān)督。人民法院作出的管制、緩刑、剝奪政治權(quán)利判決和假釋裁定、暫予監(jiān)外執(zhí)行決定和監(jiān)獄管理部門作出的暫予監(jiān)外執(zhí)行決定要及時送達(dá)檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)不當(dāng)，根據(jù)情況發(fā)出糾正違法通知書、提出檢察建議或抗訴。通過嚴(yán)格把關(guān)，確保不符合條件的罪犯不能監(jiān)外執(zhí)行，從源頭上減少了監(jiān)外罪犯的社會危害性和再犯罪可能性。

（二）狠抓辦案，打擊犯罪。狠抓辦案、打擊犯罪是監(jiān)督的必然要求和重要手段。一是，要積極投身“嚴(yán)打”整治斗爭，嚴(yán)厲打擊和震懾監(jiān)外罪犯再犯罪，把懲治犯罪與預(yù)防工作相結(jié)合。二是，要嚴(yán)厲打擊貪贓枉法、徇私舞弊判決、裁定、決定監(jiān)外執(zhí)行的職務(wù)犯罪，特別是加強(qiáng)對徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行案件的查辦力度，把查辦案件與糾正違法相結(jié)合。

（三）全面檢查，重點轉(zhuǎn)化。監(jiān)外執(zhí)行是刑罰執(zhí)行的重要組成部分，同樣是懲罰與教育改造的辨證統(tǒng)一，其執(zhí)行機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)，因此監(jiān)外執(zhí)行檢察重點是加強(qiáng)對公安機(jī)關(guān)監(jiān)管執(zhí)行活動的監(jiān)督而不是對具體監(jiān)外罪犯的活動進(jìn)行監(jiān)督。一是，要監(jiān)督公安機(jī)關(guān)對監(jiān)外罪犯檔案管理是否規(guī)范、執(zhí)行措施是否落實，幫教組織是否建立并發(fā)揮作用；二是，監(jiān)所檢察部門每半年會同公安機(jī)關(guān)對監(jiān)外罪犯開展一次聯(lián)合檢查，不定期開展抽查，發(fā)現(xiàn)存在脫管漏管和喪失監(jiān)外執(zhí)行條件仍未收監(jiān)等違法現(xiàn)象應(yīng)及時糾正、建議；三是，監(jiān)督和配合公安機(jī)關(guān)做好普法宣傳和重點犯、危險犯的監(jiān)督考察和教育轉(zhuǎn)化工作。

（四）密切配合，齊抓共管。以“嚴(yán)打”整治斗爭和社會治安綜合治理為契機(jī)，構(gòu)筑起全方位、多層次、立體交叉的“三級再犯罪預(yù)防體系”。一是，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、法院、監(jiān)管部門之間的配合，尤其要做好法律文書的送達(dá)和有關(guān)情況的通報，從宏觀上預(yù)防再犯罪；二是，加強(qiáng)與基層群眾幫教組織的配合，指導(dǎo)和幫助他們解決實際困難、落實幫教措施，使他們能夠發(fā)揮在監(jiān)獄里學(xué)到的一技之長，切實做好監(jiān)外罪犯的轉(zhuǎn)化和改造工作；三是，加強(qiáng)與監(jiān)外罪犯親友和廣大群眾的聯(lián)系，照顧好監(jiān)外罪犯的生活，充分發(fā)揮他們對監(jiān)外罪犯的教育和感化作用。

（五）完善立法、明確責(zé)任。有關(guān)監(jiān)外執(zhí)行和監(jiān)外執(zhí)行檢察的規(guī)定多見于高法、高檢、公安部、司法部等單獨或聯(lián)合發(fā)布的文件之中，數(shù)量多、政策性強(qiáng)、效力不明確，相互重復(fù)、沖突甚至矛盾之處并不少見，《刑法》和《刑訴法》的有關(guān)規(guī)定固然權(quán)威但又過于原則，迫切需要制定一部系統(tǒng)、完善的監(jiān)外執(zhí)行法規(guī)。該法規(guī)應(yīng)涵蓋監(jiān)外執(zhí)行的種類、條件（尤其是保外就醫(yī)條件）、審批程序、執(zhí)行、檢察、處罰等各項內(nèi)容，并多作一些硬性規(guī)定，如：“批準(zhǔn)暫予監(jiān)外執(zhí)行的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在作出決定后十五日內(nèi)將批準(zhǔn)的決定抄送同級人民檢察院”。只有這樣才能做到責(zé)任明確、執(zhí)行有力。

竽法律論文網(wǎng)篇十一

法律論文提綱范文目前我國國家賠償法在(muqianwoguoguojiapeichangfazai)貫徹實施工作的過程中存運櫓權(quán)行為難以依法得到確認(rèn)進(jìn)入法定賠償程序及賠償案件審理難度大等問題充分認(rèn)識實施國家賠償法的重要意義規(guī)范刑事司法侵權(quán)行為的確認(rèn)工作大力培養(yǎng)、造就一支機(jī)構(gòu)獨立、人員穩(wěn)定的高餗質(zhì)賠償工作隊伍使得我國國家賠償法在貫徹實施的過程中才能實現(xiàn)實質(zhì)意義上的平等。

企業(yè)文化論文提綱意識狀態(tài)是文化的本質(zhì)特征之一，社會主義意識狀態(tài)與文化是對立統(tǒng)一的關(guān)系。

文化包含意識狀態(tài)，同時受意識狀態(tài)的制約，是具有相對獨立性的領(lǐng)域。

文化的外圍價值借助意識狀態(tài)得以傳承;社會主義意識狀態(tài)通過文化形式表現(xiàn)，意識狀態(tài)帝覃合、滲透等功能借助于文化才得以更好的實現(xiàn)。

社會主義意識狀態(tài)與文化能夠形成這種良性的互補、互動關(guān)系，是因為文化本身就具有與社會主義意識狀態(tài)重疊的內(nèi)容。

在文化與意識狀當(dāng)前。

本科畢業(yè)論文要求及書寫規(guī)范【3】。

一般而言，非211、985學(xué)校的本科畢業(yè)論文字?jǐn)?shù)在6000-8000左右(工程類需要制圖的專業(yè)則會超過這個數(shù)字)，而一些要求較高或者重點學(xué)校則要求論文字?jǐn)?shù)在1萬左右或以上，總之各個學(xué)校在論文字?jǐn)?shù)上的規(guī)定都有細(xì)微的差異。

一、本科生畢業(yè)論文主要內(nèi)容。

1.題目(宋體，小二，居中)。

3.英文摘要，關(guān)鍵詞;。

4.目錄。

5.正文;字體：宋體、小四號，字符間距：標(biāo)準(zhǔn);行距：20磅。

6.參考文獻(xiàn)。

期刊內(nèi)容包括：作者題名，刊名，年，卷(期)：起始頁碼-結(jié)束頁碼。

著作內(nèi)容包括：作者、編者，文獻(xiàn)題名，出版社，出版年份，起止頁碼。

7.附件：開題報告和檢查情況記錄表。

二、格式要求。

1.書寫格式要求：填寫項目必須用碳素或藍(lán)黑墨水鋼筆書寫;。

2.文稿要求：文字通順，語言流暢，版面整潔，便于裝訂。

d文稿a4紙打印。

三、畢業(yè)論文份量要求：畢業(yè)論文字?jǐn)?shù)一般不少于1.5萬字或相當(dāng)信息量。

外文文獻(xiàn)閱讀量的具體要求，由指導(dǎo)教師量化。

四、畢業(yè)論文規(guī)范審查工作由指導(dǎo)教師具體負(fù)責(zé)，從畢業(yè)論文質(zhì)、量、形式等規(guī)范方面對論文答辯資格進(jìn)行審查。

審查合格者方能參加答辯。

凡質(zhì)、量、形式等方面審查不合格者，應(yīng)責(zé)令其返工，直到達(dá)到要求為止，否則不準(zhǔn)參加畢業(yè)答辯。

對于在校外進(jìn)行畢業(yè)論文的學(xué)生，其論文答辯資格審查回校進(jìn)行。

五、畢業(yè)論文檔案應(yīng)包括以下內(nèi)容：

1.大學(xué)畢業(yè)論文(設(shè)計)封面(教務(wù)處統(tǒng)一印制);。

3.指導(dǎo)教師、答辯委員會評閱意見、成績評定表;。

4.其他附件;。

竽法律論文網(wǎng)篇十二

美國是非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)源地，它對該規(guī)則的貫徹執(zhí)行在世界各國也是最堅決、最徹底的。在美國，它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據(jù)排除規(guī)則，詳細(xì)內(nèi)容請看下文。

多實行強(qiáng)制排除模式，這種模式的特點是：法律明確規(guī)定通過非法程序獲取的證據(jù)作為一般性原則應(yīng)當(dāng)予以排除，同時又以例外的形式對不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況加以嚴(yán)格限定，法官對于非法證據(jù)的排除基本上要依據(jù)法律的規(guī)定。

美國實行的是一種嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，即對于以非法手段取得的證據(jù)在刑事訴訟中將自動被排除或?qū)е伦C據(jù)不可采用。非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍涵蓋四種法律實施官員進(jìn)行的非法行為：(1)非法搜查和扣押;(2)違反第五條或六條獲得的供述法律專業(yè)。

范文;(3)違反第五條或六條獲得人身識別的證言;(4)“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據(jù)排除規(guī)則主要是基于以下幾種價值理念：

警察與當(dāng)事人，前者是國家公務(wù)人員，享有國家賦予其專享的權(quán)力，這種權(quán)力相對當(dāng)事人具有強(qiáng)制性，而當(dāng)時人除了憲法賦予的基本權(quán)利，沒有其他對抗警察這種強(qiáng)制性的權(quán)力的方法。因此，當(dāng)事人相對處于弱勢地位，其合法權(quán)利易受到侵犯。設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則(排除警察或檢察官用非法手段，特別是違反美國憲法的手段所取得的證據(jù))就很好的平衡了因雙方力量對比懸殊所產(chǎn)生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據(jù)，警察就會因為他們的違法而受到懲罰，并使他們將來不敢在進(jìn)行非法搜查。美國最高法院在沃爾夫案證實了“排除證據(jù)可能是威懾不合理搜查的有效方法”、非法證據(jù)排除規(guī)則在坎爾金斯案“其目的是通過切斷忽略憲法要求的誘因來防止以唯一可用的有效方式強(qiáng)制尊重憲法性保障”，而這些都無一例外的體現(xiàn)出該價值理念。

竽法律論文網(wǎng)篇十三

同時不斷產(chǎn)生新型的社會關(guān)系與糾紛，這些新型的社會關(guān)系本應(yīng)當(dāng)屬于法律的調(diào)整范圍，但是由于法律的滯后性，使得司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)糾紛時無明確的法律規(guī)范可以借鑒，這時候就產(chǎn)生了法律漏洞。

法律所調(diào)整的范圍是既有限又相對廣泛的，立法者立法水平的高低直接決定著法律能否得到有效的適用。如果立法者的立法水平較低，制定出的法律規(guī)范適用性較差或者對于應(yīng)當(dāng)適用法律進(jìn)行調(diào)整的社會關(guān)系未能及時制定相關(guān)法律規(guī)范，那么就會使得法律的適用出現(xiàn)問題，同時法律的公信力也會降低。

為了能夠制定出具有普遍適用價值的法律規(guī)范，立法機(jī)關(guān)在制定法律時，往往采取較為抽象的法律規(guī)定，而不會予以詳細(xì)闡述，由此來維護(hù)法律的穩(wěn)定性。而法律條文過于抽象和籠統(tǒng)，會導(dǎo)致適用過程中大量的問題。如不同的主體根據(jù)其價值觀念對抽象性的法律有著不同的理解，由此在法律適用方面產(chǎn)生諸多不便。

竽法律論文網(wǎng)篇十四

[摘要]保證屬于債的擔(dān)保方式中人的擔(dān)保，主要目的是保障債權(quán)的實現(xiàn)。保證的訴訟時效是關(guān)系到債權(quán)人對保證人的請求權(quán)何時受到司法機(jī)關(guān)保護(hù)的重要法律制度。本文從保證的訴訟時效的起算、中止與中斷三個方面探討了我國現(xiàn)行法律制度規(guī)定的不合理之處，并提出了相應(yīng)的立法建議。

[關(guān)鍵詞]保證；訴訟時效；起算；中止；中斷。

一、概述。

保證是擔(dān)保的一種形式。《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)第6條規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時。由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的。為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。即連帶責(zé)任保證的保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等法律地位。

訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利。即喪失請求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利?！吨腥A人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規(guī)定：向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。

保證合同訴訟時效是指，保證合同的債權(quán)人即保證債務(wù)的債權(quán)人向人民法院請求保護(hù)其民事權(quán)利的期間。因此，也可以看作債權(quán)人尋求法律救濟(jì)，其訴權(quán)的持續(xù)期間。保證合同訴訟時效的法律特征為：

第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當(dāng)事人自由約定或規(guī)避。

第二，保證合同訴訟時效針對的是債權(quán)人對保證人的保證責(zé)任承擔(dān)請求權(quán)。

第三。保證合同訴訟時效屆滿后，產(chǎn)生與一般訴訟時效相同的法律后果，即導(dǎo)致債權(quán)人勝訴權(quán)的消滅。保證人得以援引該事實對抗債權(quán)人的請求權(quán)，不必承擔(dān)保證責(zé)任。

第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時效實際上受到主合同訴訟時效的限制。

當(dāng)債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時，可能會涉及到訴訟時效。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有法律對保證的訴訟時效的規(guī)定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。

二、關(guān)于保證訴訟時效的開始。

《民法通則》第137條規(guī)定：訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。

《擔(dān)保法》對保證的訴訟時效的開始沒有規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)第34條規(guī)定：一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

(二)問題的提出。

(1)法律規(guī)定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”，似乎不合理，此規(guī)定可能使債權(quán)人的利益受到損害。

例如，20xx年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔(dān)保。20xx年1月1日，甲無力按期還款，乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款，20xx年2月1日判決生效。

按照法律規(guī)定，20xx年2月1日開始計算保證的訴訟時效。如果直至20xx年2月1日，就債務(wù)人甲的財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，乙將由于超過了保證的訴訟時效，喪失請求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權(quán)。乙不得對丙主張權(quán)利。因此，現(xiàn)有法律規(guī)定的保證債務(wù)的訴訟時效的起算點與保證人丙享有的先訴抗辯權(quán)發(fā)生矛盾，可能使債權(quán)人乙的利益受到損害。

(2)連帶責(zé)任保證的保證人與債務(wù)人處于同等地位，訴訟時效卻不同，現(xiàn)行法律規(guī)定加重了連帶責(zé)任保證人的保證責(zé)任，似乎不合理。

例如，20xx年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔(dān)保，保證期間為1年。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時效從20xx年1月1日開始計算；在保證期間屆滿前，乙對丙的訴訟時效從要求丙承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計算。

連帶責(zé)任保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等地位，理應(yīng)得到法律相同的權(quán)利保護(hù)。而依據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，如果乙于20xx年5月1日要求丙承擔(dān)保證責(zé)任，此時，主債務(wù)人甲的訴訟時效已經(jīng)過去4個月，而丙的訴訟時效則剛剛開始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時效卻不相同的情形。實際上。此時丙承擔(dān)了甲在這4個月內(nèi)怠于行使自己權(quán)利的后果，加重了丙的保證責(zé)任。于法不合。

(三)立法建議。

建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時效。從債權(quán)人就債務(wù)人財產(chǎn)依法被強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計算。連帶保證的訴訟時效，從主債務(wù)履行期限屆滿之日起開始計算。

三、關(guān)于保證訴訟時效的中止。

《民法通則》第139條規(guī)定：在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。

《擔(dān)保法》對保證的訴訟時效的中止沒有規(guī)定。

由于主債務(wù)訴訟時效和保證債務(wù)的訴訟時效的起算點不同。因此當(dāng)主債務(wù)訴訟時效中止時，保證債務(wù)訴訟時效期間可能還沒有進(jìn)行到最后6個月或者還沒有開始。如果強(qiáng)行規(guī)定主債務(wù)訴訟時效中止，保證債務(wù)的'訴訟時效同時中止，似乎不合理。

例如，20xx年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔(dān)保。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時效從20xx年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果乙于20xx年8月1日要求保證人丙承擔(dān)保證責(zé)任。則當(dāng)乙對甲的訴訟時效結(jié)束時，保證債務(wù)訴訟時效期間還沒有進(jìn)行到最后6個月，此時若強(qiáng)行中止保證債務(wù)的訴訟時效，則與《民法通則》相悖。

再例如，20xx年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔(dān)保。按照法律規(guī)定。乙對甲的訴訟時效從20xx年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是20xx年7月1日至20xx年12月31日。如果直至20xx年2月1日。確定債務(wù)人甲的財產(chǎn)被依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，則對丙的訴訟時效剛剛開始即已經(jīng)超過了主債務(wù)適用訴訟時效中止的期間。

所以，保證訴訟時效的中止應(yīng)單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行。與主債務(wù)訴訟時效是否中止無關(guān)。

(三)立法建議。

建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時效中止時，并不當(dāng)然引起保證債務(wù)訴訟時效的中止。

四、關(guān)于保證訴訟時效的中斷。

《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

《擔(dān)保法》對保證的訴訟時效的中斷沒有規(guī)定。

《擔(dān)保法解釋》第36條第1款規(guī)定：一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。

(二)問題的提出。

(1)在主債務(wù)訴訟時效中斷的情形下，將一般保證和連帶責(zé)任保證區(qū)別對待。似乎缺少立法理由。

一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷，而在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷。保證債務(wù)訴訟時效不中斷。情形相同，但結(jié)果不同，區(qū)別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因為一般保證中的保證人責(zé)任較連帶責(zé)任保證輕，通過訴訟時效中斷而加強(qiáng)保證責(zé)任的強(qiáng)度，但這理由似乎很不充分。

(2)在一般保證中，當(dāng)保證的訴訟時效開始時，主債務(wù)訴訟時效似乎不存在中斷的事由。

對于一般保證的訴訟時效，無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算，還是從債權(quán)人就債務(wù)人財產(chǎn)依法被強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計算，主債務(wù)訴訟時效已經(jīng)不存在中斷的事由。

例如，20xx年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔(dān)保。20xx年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提起訴訟，法院判決甲向乙償付借款。20xx年2月1日判決生效，此時開始計算保證債務(wù)的訴訟時效。但是此后不會有任何理由使主債務(wù)發(fā)生訴訟時效中斷。因為訴訟時效的中斷原因是提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)。所以一般保證中。無法將主債務(wù)訴訟時效中斷與保證債務(wù)訴訟時效中斷相聯(lián)系。

(3)與上述訴訟時效的中止相同，保證訴訟時效隨著主債務(wù)訴訟時效的中斷而中斷，在性質(zhì)上屬于加重保證人的責(zé)任，與保證的本質(zhì)屬性相矛盾。

《擔(dān)保法解釋》第30條規(guī)定：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的。如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。即保證債務(wù)隨主債務(wù)范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務(wù)范圍和強(qiáng)度上的擴(kuò)大而擴(kuò)大，除非經(jīng)過保證人同意。

所以，保證訴訟時效的中斷應(yīng)單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行，與主債務(wù)訴訟時效是否中斷無關(guān)。

(三)立法建議。

建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時效中斷時，并不當(dāng)然引起保證債務(wù)訴訟時效的中斷。

五、結(jié)語。

保證的訴訟時效制度對債權(quán)人、債務(wù)人、保證人三方之間的權(quán)利義務(wù)分配有著十分重要的影響，而現(xiàn)行法律制度對該項制度的規(guī)定彼此之間存在沖突，由此給理論界和司法實務(wù)帶來了一定程度的不便和混亂。本文希望通過對相關(guān)制度的分析，拋磚引玉，以期理論和實踐界對此問題能有更為深入的研究。

竽法律論文網(wǎng)篇十五

3.考慮全篇總的安排：從幾個方面，以什么順序來論述總論點，這是論文結(jié)構(gòu)的骨架;。

5.依次考慮各個段的安排，把準(zhǔn)備使用的材料按順序編碼，以便寫作時使用;。

6.全面檢查，作必要的增刪。

在編寫畢業(yè)論文提綱時還要注意：

第一，編寫畢業(yè)論文提綱有兩種方法：一是標(biāo)題式寫法。

即用簡要的文字寫成標(biāo)題，把這部分的內(nèi)容概括出來。

這種寫法簡明扼要，一目了然，但只有作者自己明白。

畢業(yè)論文提綱一般不能采用這種方法編寫.二是句子式寫法。

即以一個能表達(dá)完整意思的句子形式把該部分內(nèi)容概括出來。

這種寫法具體而明確，別人看了也能明了，但費時費力。

畢業(yè)論文的提綱編寫要交與指導(dǎo)教師閱讀，所以，要求采用這種編寫方法。

第二，提綱寫好后，還有一項很重要的工作不可疏忽，這就是提綱的推敲和修改，這種推敲和修改要把握如下幾點。

一是推敲題目是否恰當(dāng)，是否合適;二是推敲提綱的結(jié)構(gòu)。

先圍繞所要闡述的中心論點或者說明的主要議題，檢查劃分的部分、層次和段落是否可以充分說明問題，是否合乎道理;各層次、段落之間的聯(lián)系是否緊密，過渡是否自然。

然后再進(jìn)行客觀總體布局的檢查，再對每一層次中的論述秩序進(jìn)行“微調(diào)”。

第三，畢業(yè)論文寫作一般要求提綱擬到以下層次。

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竽法律論文網(wǎng)篇十六

診所法律教育因其實踐性與公安院校的教學(xué)理念十分契合，分析公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的困境，并試圖尋找突破困境的路徑,對教學(xué)具有一定的指導(dǎo)意義。

美國的法學(xué)教育經(jīng)歷了從學(xué)徒訓(xùn)練法到案例教學(xué)法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。

最初，在美國要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學(xué)習(xí)必要的執(zhí)業(yè)技能。

1870年至1895年,蘭德爾(christophercolumbuslangdel)擔(dān)任哈佛法學(xué)院院長并采用“案例教學(xué)法”教學(xué)，案例研究成為學(xué)生的主要課程。

19世紀(jì)20~30年代，弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念，并對案例教學(xué)法進(jìn)行改革。

xx年，耶魯法學(xué)院獲得由福特基金會授權(quán)的職業(yè)責(zé)任法律教育委員會(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility，clepr)的資金資助成立法律診所，隨后，美國大學(xué)法學(xué)院多采用這種新的法律教學(xué)模式。

xx年在福特基金會的支持下，我國首先在北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)和華東政法學(xué)院開設(shè)診所法律課程。

目前我國開設(shè)診所法律課程的學(xué)校已達(dá)50余所，幾乎覆蓋國內(nèi)知名大學(xué)的法學(xué)院與政法院校，并成為法學(xué)教育改革中的一項重要內(nèi)容。

短短半個世紀(jì)，診所法律教育能夠在全球各大洲主要國家廣泛開展，一方面得益于美國福特基金會的大力支持，另一方也依賴其自身的天然優(yōu)勢。

1.診所法律教育更能體現(xiàn)實踐需求。

上世紀(jì)60年代，西方各類人權(quán)運動興起，診所法律教育為社會提供了急需的法律人才，同時也為學(xué)生提供了豐富的現(xiàn)實案例。

學(xué)生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論，而是面對未決案件，從程序到實體、從事實到法律、從生活到理論進(jìn)行全面考慮。

2.診所法律教育具有更強(qiáng)的技術(shù)性。

診所法律教育的目的是通過法律實踐的學(xué)習(xí)培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。

從表面上看，診所法律教育似乎與案例教學(xué)法、學(xué)徒制訓(xùn)練無異，但三者具有本質(zhì)區(qū)別。

案例教學(xué)法雖然以案例為載體，但其實質(zhì)還是理論教學(xué)；學(xué)徒制重技能訓(xùn)練，但又缺乏理論根基。

診所法律教育將二者有效結(jié)合，在診所課程中融合法學(xué)理論與法律技能，教師的“導(dǎo)”與學(xué)生的“學(xué)”相互配合，將理論知識運用到具體案件的處理中。

3.診所法律教育更為開放。

診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學(xué)模式，學(xué)生通過對問題的分析和解決，改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識的方式，轉(zhuǎn)為以學(xué)生為主的教學(xué)模式。

在這個過程中，學(xué)生不僅需要利用法學(xué)理論知識作為解決法律問題的手段，還需要學(xué)習(xí)相互協(xié)作培養(yǎng)團(tuán)隊精神，更好地與當(dāng)事人、對方律師、法官、證人等案件相關(guān)人員溝通。

在這個全開放的環(huán)境中，學(xué)生能快速積累社會經(jīng)驗，提高執(zhí)業(yè)技能。

xx年12月26日，在全國公安院校思想政治工作會議上部長強(qiáng)調(diào)，要緊密結(jié)合公安院校辦學(xué)定位和人才培養(yǎng)目標(biāo)，緊密結(jié)合青年學(xué)生的思想實際和現(xiàn)實關(guān)切，不斷豐富教學(xué)內(nèi)容、創(chuàng)新教學(xué)方式，推進(jìn)具有公安特色的思想政治理論課程建設(shè)，著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外，理論與實踐、公安院校與實戰(zhàn)單位相結(jié)合的課程教學(xué)體系。

可見，突出實戰(zhàn)，加強(qiáng)實踐是公安教育特色，診所法律教育的實踐性、技術(shù)性和開放性可以更好地服務(wù)于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務(wù)實戰(zhàn)、融入實戰(zhàn)的需求。

但是，在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育也面臨著如下困境：

我國開展診所法律教育的學(xué)校多數(shù)通過在各法學(xué)院系設(shè)置法律教育診所的方式實現(xiàn)。

公安院校是公安機(jī)關(guān)的重要組成部分，其院系設(shè)置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務(wù)于培養(yǎng)高素質(zhì)應(yīng)用型警務(wù)人才的需要。

公安院校法學(xué)專業(yè)雖然受到重視，但其非公安專業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。

要想在公安院校設(shè)置法律教育診所，短期內(nèi)還無法實現(xiàn)。

公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份，這種特殊身份使得公安院校的教師責(zé)任更重，紀(jì)律更嚴(yán)。

公安院校法學(xué)專業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格，但由于警察的特殊身份，很難申請從事兼職律師工作。

相比普通高校，公安院校法學(xué)專業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無幾。

診所法律教育的開展又離不開這類教師的積極參與，學(xué)院僅僅依賴聘請專職律師承擔(dān)診所法律教育不僅不現(xiàn)實，也會使教學(xué)效果大打折扣。

“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式最能體現(xiàn)公安教育特色。

實踐中，為了更好貫徹“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式，公安院校的課程安排非常緊湊，相比普通高校，模擬實戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。

在此前提下，如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式中?是開展診所法律教育的前提性問題。

公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育確實存在一定困境，但因此放棄該教學(xué)方法，豈不因噎廢食，因小失大。

診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識學(xué)習(xí)的方式，將法律知識與社會實踐融于一體，無論是從理念還是從方法的角度，診所法律教育與公安院?！敖獭W(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式都具有高度的一致性。

在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育不僅能全面提高學(xué)生解決實際問題的能力，還能促進(jìn)“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式在非公安專業(yè)有效開展。

因此，思考突破困境的路徑才是正確的選擇。

現(xiàn)有的診所法律教育機(jī)構(gòu)設(shè)置存在四種類型：一是在原有公益性機(jī)構(gòu)如法律援助中心的基礎(chǔ)上設(shè)置診所；二是掛靠有關(guān)研究中心設(shè)置診所；三是與有關(guān)機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所等合作設(shè)置診所；四是直接設(shè)置法律診所。

公安院校法學(xué)專業(yè)直接設(shè)置法律診所存在困難，但可以借鑒其他模式，結(jié)合公安院校自身特色，利用現(xiàn)有的實習(xí)和公眾服務(wù)平臺來開展診所法律教育。

以湖北警官學(xué)院為例，該校長期與地方市、縣保持良好的實習(xí)合作關(guān)系。

在教師帶領(lǐng)下每位學(xué)生都要參與為期半年的實習(xí)，公安院校法學(xué)專業(yè)可以充分利用實習(xí)機(jī)會將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。

湖北警官學(xué)院還設(shè)有司法鑒定中心對外開展鑒定工作，法學(xué)專業(yè)可以與該中心建立合作機(jī)制，對來申請鑒定的相關(guān)案件提供法律援助。

通過實習(xí)與公眾服務(wù)平臺沖破機(jī)構(gòu)設(shè)置的困境，打開獲取案件的渠道。

公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作，但《司法部關(guān)于公安警察院校教師可以擔(dān)任兼職老師的通知》明確表示，公安警察院校的教師中符合律師條件的，經(jīng)考核批準(zhǔn)后，可以在當(dāng)?shù)胤深檰柼?律師事務(wù)所)擔(dān)任兼職律師。

實踐中，雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師，但根據(jù)相關(guān)文件，學(xué)院應(yīng)鼓勵符合條件的教師積極爭取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。

除此之外，公安院校應(yīng)加強(qiáng)與其他法律部門、組織的聯(lián)系，聘請法官、律師兼職診所法律教師，與其他院校的診所法律教育機(jī)構(gòu)展開互助合作，擴(kuò)展渠道，解決教師資源缺乏的實際問題。

專業(yè)院校與普通院校在課程設(shè)計上應(yīng)有所區(qū)別，特別是診所法律教育的課程必須圍繞專業(yè)需求，體現(xiàn)專業(yè)特色，除了掌握基本法學(xué)理論和法學(xué)技能外，還必須重點把握公安業(yè)務(wù)中涉及的法律理論及公安法律運用技能。

在課程設(shè)計上，可以結(jié)合學(xué)院開展的實習(xí)訓(xùn)練，根據(jù)一線公安工作實際情況，將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實習(xí)中。

具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研，結(jié)合課堂教學(xué)經(jīng)驗，科學(xué)合理設(shè)計以保證在實習(xí)過程中既能滿足學(xué)生學(xué)習(xí)的需求又能解決公安一線工作實際問題。

[1]allegaleducationintheunitedstates：in-houseclinics,externshipsandsimulations[j].journaloflegaleduca-tion,2001,51(3)：375-381.

[2]柯嵐.診所法律教育的起源及其法理學(xué)意義[j].中國法學(xué)教育研究,2006(3)。

竽法律論文網(wǎng)篇十七

提要：司法語言的客觀與準(zhǔn)確是司法中立的基本保證，但學(xué)術(shù)界大多是從它的精確性方面探討這一問題。本文采用反向思維的方法，從司法語言的模糊性方向?qū)λ痉ㄕZ言進(jìn)行探討，重點分析了司法語言模糊性在具體應(yīng)用中的不同體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：司法；語言；模糊性；精確性。

司法是公安局、檢察院、人民法院、律師事務(wù)所等部門依據(jù)法律對公民的權(quán)利和義務(wù)的公平、公正的執(zhí)行與監(jiān)督，司法語言自然被視為公平、公正的代表，因此，對司法語言的要求歷來是非常嚴(yán)格的?？偟膩碚f，有以下幾個方面：“文字風(fēng)格樸素”、“語言表達(dá)準(zhǔn)確”、“力求簡潔又不失原意”、“語言通俗又不失莊重”，即所謂準(zhǔn)確而得體。這既體現(xiàn)了司法語言的精確性，即單一解釋性，同時也包含了司法語言的模糊性。然而多年來，法律界更多地注重了他精確性的一面，而忽略了對司法語言模糊性的研究。如果一味的強(qiáng)化精確描述而忽略了模糊概括，將有悖于語言的運用規(guī)律。

現(xiàn)代司法的一個重要特征是法官審判的中立性。整個審判活動都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這一現(xiàn)代理念，司法語言更是首當(dāng)其沖。然而，客觀存在的審判工作行政化對樹立中立審判意識構(gòu)成了極大妨礙，并且往往有大量因素影響法官的中立審判，這些因素最終必然反映到司法語言上。

一、模糊是精確的另一種形式。

（一）模糊性非含混也。

語言是人類最重要的交際工具。在人與人的交際活動中，語言的.精確性和模糊性是相輔相成、相得益彰的，司法語言也不例外。在日常的社會交際中，語言需要準(zhǔn)確，而不需要含混。因為含混影響語言信息的傳達(dá)，而模糊性則是某種交際語境的需要。模糊是準(zhǔn)確的另一種表現(xiàn)形式，它是相對于精確而言的。比如，解釋“大雨”，專業(yè)的天氣預(yù)報書籍可能解釋為“二十四小時內(nèi)雨量累計(在雨量收集器內(nèi))達(dá)40至79.9毫米（mm）雨“，這是十分精確的。普通人表述大雨，完全可以說“比較大的雨”，然而“大”到多大程度卻不曾深究過，這是交際語境使然。司法語言同樣需要模糊，比如：起訴狀中對起訴理由的陳述，常常要用到諸如“某某的行為給原告身心造成嚴(yán)重傷害”之類的語言，“嚴(yán)重”本身就是一個模糊的概念。當(dāng)然，這種詞語的使用是有條件的。假如在案件事實清楚，當(dāng)事人法律責(zé)任明確無誤時也是如此輕描淡寫地分析其責(zé)任干系，那就是含混而非模糊的了。從另一方面看，適合一定語境的模糊又是準(zhǔn)確的另一種表現(xiàn)形式。

（二）詞義的明確性與模糊性是相對的。

司法語言所特有的語言程序，大多數(shù)有助于產(chǎn)生兩種效果，即中立化效果和普適化效果。要做到這一點，必須注意司法語言的客觀與準(zhǔn)確。但準(zhǔn)確與模糊又往往是相對統(tǒng)一的。正如前文所言，適合一定語境的模糊是語言的必需。在許多情況下，我們沒有必要把任何事情都陳述的精確細(xì)致，在某些特定的語境中，我們使用模糊語言是最恰當(dāng)不過的。比如，我們經(jīng)常聽到“我們將在適當(dāng)?shù)臅r候……”、“在很大程度上傷害了……”等說法，這都是在仔細(xì)斟酌后選擇的語辭，唯其如此，才能準(zhǔn)確表達(dá)語義。

二、司法語言模糊性的表現(xiàn)。

（一）事件細(xì)節(jié)尚不明朗是需要模糊語言。

如果事件細(xì)節(jié)尚不明朗，公安、司法人員對當(dāng)事人姓名、身份、年齡及事件起因等問題只能做邏輯上的法理推斷，因此案件第一現(xiàn)場的偵察筆錄如：“受害人，女，二十歲左右，頭部有輕度挫傷……”所以用這么多的模糊性詞匯，主要是為了避免在以后的偵察、排查、審訊中形成主觀臆斷、武斷的現(xiàn)象。

（二）不便公開當(dāng)事人姓名、身份時序要模糊語言。

出于保護(hù)公民人身安全、保護(hù)其隱私權(quán)等方面的考慮，向人民法院的布告類公文，會經(jīng)常使用“一男青年”、“女青年王某”之類的模糊稱謂，這實際上是一種合理的避諱措施。

（三）不必公開某些當(dāng)事人姓名、身份或事件細(xì)節(jié)時使用的模糊語言。

有些法律條文對公民權(quán)利和義務(wù)的限定本身就是十分寬泛的，因此，某些當(dāng)事人的姓名、身份或事件細(xì)節(jié)精確與否對案件的定性、對犯罪嫌疑人的量刑幾乎沒有影響，因此不必要求事無巨細(xì)、面面俱到，一律要求精確也是不科學(xué)的。

（四）某些司法文書的結(jié)構(gòu)要求的酌情使用模糊語言。

起訴狀“事實與理由”部分，敘述案件事實部分對精確性要求較高，而對“理由”的表述，則基本上采用“很大”、“嚴(yán)重”等類的模糊語言。比如：“綜上所述，甲方違反合同書的約定，單方面推翻合同書規(guī)定的有關(guān)條款，無理拖欠乙方工程款，給乙方造成了很大的經(jīng)濟(jì)損失……”事實上這里的“很大”、“有關(guān)”等模糊語辭在一定程度上是對前文精確事實的總結(jié)和復(fù)指，因此精確與模糊是相輔相成的。

（五）使用場合及使用者的不同使得對司法語言的要求有所不同。

某些民間使用的“憑證類”文書，比如遺囑、收據(jù)等，由于使用者本身知識水平以及對法律的認(rèn)識程度的限制，在一定程度上影響了它的精確性，使用模糊語言的比率會大大增加。

[主要參考文獻(xiàn)]。

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[3]邢福義，現(xiàn)代漢語[m]。北京：高等教育出版社，1991。

[4]胡占國，律師文書范本大全[m]。北京：光明日報出版社，

[5]徐莉《淺談法庭語言的規(guī)范與審判理念的更新》，8月15日中國法院網(wǎng)。

[6]黃金波《現(xiàn)代司法理念與裁判文書創(chuàng)新》。

竽法律論文網(wǎng)篇十八

同時，面對經(jīng)濟(jì)全球化席卷世界的浪潮，中國在迎來發(fā)展契機(jī)的同時也面臨諸多挑戰(zhàn)。

這不僅僅直接沖擊到我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且對我國現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國尚不健全的私法制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，當(dāng)然受到的沖擊更大。

而合同自由原則作為合同法基本原則之一，是貫穿合同法始終的靈魂，具有十分重要的地位。

因此，對這一原則進(jìn)行深入的探究，現(xiàn)實意義非凡!本文將圍繞合同自由原則的含義、淵源、價值、地位等方面進(jìn)行論述。

大學(xué)生校內(nèi)網(wǎng)()。

關(guān)鍵詞：合同法合同自由原則。

一、合同自由原則概述。

一、合同自由的含義。

所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。

在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，大學(xué)?；ㄐ２?，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點。

因此，我們必須深入探討合同自由的含義;具體而言，合同自由包括以下五方面內(nèi)容：

第一、締結(jié)合同的自由。

雙方當(dāng)事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。

如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。

第二、選擇相對人的自由。

當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。

此種自由通常可以包括在締結(jié)合同的自由之中，但也可以與其相分立。

例如，在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。

也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。

所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有區(qū)別的。

也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實現(xiàn)該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。

因此，這項自由能否在市場交易中實現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。

第三、決定合同內(nèi)容的自由。

雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。

從自由決定合同內(nèi)容上說，當(dāng)事人有權(quán)通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。

但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定和社會公共利益的`要求，則將被宣告無效。

第四、變更和解除合同的自由。

當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。

如前所述，當(dāng)事人享有的合同自由，首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。

既然當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過協(xié)商自由解除合同;當(dāng)事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。

因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。

第五、選擇合同方式的自由。

指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。

古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結(jié)形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱做“曼兮帕蓄”。

(1)近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經(jīng)濟(jì)，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。

(2)。

二合同自由原則的起源。

合同自由原則最早源于羅馬法，大學(xué)生社會調(diào)查報告，優(yōu)士丁尼的《民法大全》有關(guān)諾成契約的規(guī)定已基本包含了合同自由思想，但合同自由原則在法律上的確認(rèn)始于近代民法。

合同自由原則以亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想為其經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)，

以18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)為其哲學(xué)基礎(chǔ)，以資本主義市場經(jīng)濟(jì)為其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

首先，亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想是合同自由觀念的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)。

他認(rèn)為每一個經(jīng)濟(jì)人在追求自己的利益時都被一只無形的手引導(dǎo)著去促進(jìn)并非屬于他原來意圖的目的，因此，最好的經(jīng)濟(jì)政策就是自由主義經(jīng)濟(jì)，政府干預(yù)有害而無利。

每個人平等的進(jìn)行自由競爭，既促進(jìn)社會的繁榮，也使個人利益得到滿足，國家的職責(zé)在于保護(hù)競爭而非干預(yù)競爭，這種經(jīng)濟(jì)自由主義思想為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)理論淵源。

其次，18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。

理性哲學(xué)認(rèn)為，人生而平等自由(天賦人權(quán))。

每人都有自己的意志自由，這是個人行為的基礎(chǔ)，個人必須在自己自由選擇下，

按照自己的意志才能承擔(dān)義務(wù)，接受約束，法律的職責(zé)就是賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的意志自由以法律效力，對這種自由限制越少越好。

這是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。

再次，資本主義市場經(jīng)濟(jì)是合同自由原則的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

資本主義市場經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展使市場突破國界，達(dá)到全球，這為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

二、合同自由原則的價值。

一、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)。

在新合同法出臺之前，強(qiáng)調(diào)國家有權(quán)干預(yù)當(dāng)事人的合同權(quán)利，嚴(yán)格限制當(dāng)事人的合同自由。

新合同法取代舊法是一個重大進(jìn)步:。

1.在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。

政府對合同的干預(yù)主要體現(xiàn)在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的，合同管理明顯屬于公法的范疇，新合同法屬于私法范疇。

原經(jīng)濟(jì)合同法設(shè)有“經(jīng)濟(jì)合同的管理”一章，而新合同法取消合同管理一章，只規(guī)定第127條列入總則。

可見，從立法體例上看，相對于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預(yù)。

2、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度。

要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當(dāng)事人意志自由、雙方的合意本身即可構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當(dāng)于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn);另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴(yán)格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實現(xiàn)提供了堅強(qiáng)有力的保障。

3、對合同形式的規(guī)定，新合同法采取了十分寬容的態(tài)度。

原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，除即時清結(jié)者外，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式(第3條)。

涉外經(jīng)濟(jì)合同法也規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)采用書面形式。

至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應(yīng)被法律允許是一個有爭議的問題。

新合同法對合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。

該法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

”并且新合同法緊跟時代發(fā)展的步伐，對以數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等)形式訂立的合同也予以認(rèn)可。

應(yīng)該講，畢業(yè)設(shè)計論文總結(jié)，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應(yīng)了現(xiàn)代商業(yè)運作的便捷和經(jīng)濟(jì)的要求，而且在更大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的締約自由。

4、在合同內(nèi)容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規(guī)定，使得當(dāng)事人有充分的自由決定締約內(nèi)容。

原經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)具備以下條款……”涉外經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“合同一般應(yīng)當(dāng)具備以下條款……”從立法語言上來看，經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定較強(qiáng)硬，涉外經(jīng)濟(jì)合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當(dāng)事人有權(quán)決定締約內(nèi)容的自由;新合同法第12條明確規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款……”可見，新合同法充分尊重當(dāng)事人決定締約內(nèi)容的自由。

竽法律論文網(wǎng)篇十九

摘要：診所法律教育因其實踐性與公安院校的理念十分契合，分析公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的困境，并試圖尋找突破困境的路徑,對教學(xué)具有一定的指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞：公安院校；法學(xué)專業(yè)；診所法律教育；困境。

一、診所法律教育的發(fā)展與特點。

(一)診所法律教育的發(fā)展。

美國的法學(xué)教育經(jīng)歷了從學(xué)徒訓(xùn)練法到案例教學(xué)法再到診所法律教育法的發(fā)展階段。

最初，在美國要想成為一名律師就必須跟著一位執(zhí)業(yè)律師學(xué)習(xí)必要的執(zhí)業(yè)技能。

1870年至1895年,蘭德爾(christophercolumbuslangdel)擔(dān)任哈佛法學(xué)院院長并采用“案例教學(xué)法”教學(xué)，案例研究成為學(xué)生的主要課程。

19世紀(jì)20~30年代，弗蘭克(jeromenewfrank)提出“法律診所”這一概念，并對案例教學(xué)法進(jìn)行改革。

xx年，耶魯法學(xué)院獲得由福特基金會授權(quán)的職業(yè)責(zé)任法律教育委員會(councilonlegaleducationforprofessionalresponsibility，clepr)的資金資助成立法律診所，隨后，美國大學(xué)法學(xué)院多采用這種新的法律教學(xué)模式。

xx年在福特基金會的支持下，我國首先在北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、武漢大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)和華東政法學(xué)院開設(shè)診所法律課程。

目前我國開設(shè)診所法律課程的學(xué)校已達(dá)50余所，幾乎覆蓋國內(nèi)知名大學(xué)的法學(xué)院與政法院校，并成為法學(xué)教育改革中的一項重要內(nèi)容。

(二)診所法律教育的特點。

短短半個世紀(jì)，診所法律教育能夠在全球各大洲主要國家廣泛開展，一方面得益于美國福特基金會的大力支持，另一方也依賴其自身的天然優(yōu)勢。

1.診所法律教育更能體現(xiàn)實踐需求。

上世紀(jì)60年代，西方各類人權(quán)運動興起，診所法律教育為社會提供了急需的法律人才，同時也為學(xué)生提供了豐富的現(xiàn)實案例。

學(xué)生不再是圍繞已經(jīng)生效的案例討論法律條文、規(guī)則和理論，而是面對未決案件，從程序到實體、從事實到法律、從生活到理論進(jìn)行全面考慮。

2.診所法律教育具有更強(qiáng)的技術(shù)性。

診所法律教育的目的是通過法律實踐的學(xué)習(xí)培養(yǎng)律師的執(zhí)業(yè)技能。

從表面上看，診所法律教育似乎與案例教學(xué)法、學(xué)徒制訓(xùn)練無異，但三者具有本質(zhì)區(qū)別。

案例教學(xué)法雖然以案例為載體，但其實質(zhì)還是理論教學(xué)；學(xué)徒制重技能訓(xùn)練，但又缺乏理論根基。

診所法律教育將二者有效結(jié)合，在診所課程中融合法學(xué)理論與法律技能，教師的“導(dǎo)”與學(xué)生的“學(xué)”相互配合，將理論知識運用到具體案件的處理中。

3.診所法律教育更為開放。

診所法律教育打破傳統(tǒng)封閉課堂的教學(xué)模式，學(xué)生通過對問題的分析和解決，改變傳統(tǒng)由教師單方灌輸知識的方式，轉(zhuǎn)為以學(xué)生為主的教學(xué)模式。

在這個過程中，學(xué)生不僅需要利用法學(xué)理論知識作為解決法律問題的手段，還需要學(xué)習(xí)相互協(xié)作培養(yǎng)團(tuán)隊精神，更好地與當(dāng)事人、對方律師、法官、證人等案件相關(guān)人員溝通。

在這個全開放的環(huán)境中，學(xué)生能快速積累社會經(jīng)驗，提高執(zhí)業(yè)技能。

二、公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的困境。

xx年12月26日，在全國公安院校思想政治工作會議上部長強(qiáng)調(diào)，要緊密結(jié)合公安院校辦學(xué)定位和人才培養(yǎng)目標(biāo)，緊密結(jié)合青年學(xué)生的思想實際和現(xiàn)實關(guān)切，不斷豐富教學(xué)內(nèi)容、創(chuàng)新教學(xué)方式，推進(jìn)具有公安特色的思想政治理論課程建設(shè)，著力形成課上與課下、校內(nèi)與校外，理論與實踐、公安院校與實戰(zhàn)單位相結(jié)合的課程教學(xué)體系。

可見，突出實戰(zhàn)，加強(qiáng)實踐是公安教育特色，診所法律教育的實踐性、技術(shù)性和開放性可以更好地服務(wù)于公安院校面向?qū)崙?zhàn)、服務(wù)實戰(zhàn)、融入實戰(zhàn)的需求。

但是，在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育也面臨著如下困境：

(一)機(jī)構(gòu)設(shè)置困難。

我國開展診所法律教育的學(xué)校多數(shù)通過在各法學(xué)院系設(shè)置法律教育診所的方式實現(xiàn)。

公安院校是公安機(jī)關(guān)的重要組成部分，其院系設(shè)置、管理體制與培養(yǎng)模式都服務(wù)于培養(yǎng)高素質(zhì)應(yīng)用型警務(wù)人才的需要。

公安院校法學(xué)專業(yè)雖然受到重視，但其非公安專業(yè)的身份在一定程度上限制了自身的發(fā)展。

要想在公安院校設(shè)置法律教育診所，短期內(nèi)還無法實現(xiàn)。

(二)教師資源缺乏。

公安院校的教師具有警察與教師的雙重身份，這種特殊身份使得公安院校的教師責(zé)任更重，紀(jì)律更嚴(yán)。

公安院校法學(xué)專業(yè)多數(shù)教師都具有律師職業(yè)資格，但由于警察的特殊身份，很難申請從事兼職律師工作。

相比普通高校，公安院校法學(xué)專業(yè)教師從事律師執(zhí)業(yè)的寥寥無幾。

診所法律教育的開展又離不開這類教師的積極參與，學(xué)院僅僅依賴聘請專職律師承擔(dān)診所法律教育不僅不現(xiàn)實，也會使教學(xué)效果大打折扣。

(三)課程設(shè)計難以保障。

“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式最能體現(xiàn)公安教育特色。

實踐中，為了更好貫徹“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式，公安院校的課程安排非常緊湊，相比普通高校，模擬實戰(zhàn)“練”和一線崗位的“戰(zhàn)”占有較高比例。

在此前提下，如何將診所法律教育的課程合理安排融入到“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式中?是開展診所法律教育的前提性問題。

三、公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育的路徑突破。

公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育確實存在一定困境，但因此放棄該教學(xué)方法，豈不因噎廢食，因小失大。

診所法律教育的精髓在于摒棄傳統(tǒng)教育偏重理論知識學(xué)習(xí)的方式，將法律知識與社會實踐融于一體，無論是從理念還是從方法的角度，診所法律教育與公安院校“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式都具有高度的一致性。

在公安院校法學(xué)專業(yè)開展診所法律教育不僅能全面提高學(xué)生解決實際問題的能力，還能促進(jìn)“教、學(xué)、練、戰(zhàn)”一體化教學(xué)模式在非公安專業(yè)有效開展。

因此，思考突破困境的路徑才是正確的選擇。

(一)利用公安院校現(xiàn)有的實習(xí)與公眾服務(wù)平臺開展診所法律教育。

現(xiàn)有的診所法律教育機(jī)構(gòu)設(shè)置存在四種類型：一是在原有公益性機(jī)構(gòu)如法律援助中心的基礎(chǔ)上設(shè)置診所；二是掛靠有關(guān)研究中心設(shè)置診所；三是與有關(guān)機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所等合作設(shè)置診所；四是直接設(shè)置法律診所。

公安院校法學(xué)專業(yè)直接設(shè)置法律診所存在困難，但可以借鑒其他模式，結(jié)合公安院校自身特色，利用現(xiàn)有的實習(xí)和公眾服務(wù)平臺來開展診所法律教育。

以湖北警官學(xué)院為例，該校長期與地方市、縣保持良好的實習(xí)合作關(guān)系。

在教師帶領(lǐng)下每位學(xué)生都要參與為期半年的實習(xí)，公安院校法學(xué)專業(yè)可以充分利用實習(xí)機(jī)會將診所法律課程融入到一線崗位的“戰(zhàn)”中。

湖北警官學(xué)院還設(shè)有司法鑒定中心對外開展鑒定工作，法學(xué)專業(yè)可以與該中心建立合作機(jī)制，對來申請鑒定的相關(guān)案件提供法律援助。

通過實習(xí)與公眾服務(wù)平臺沖破機(jī)構(gòu)設(shè)置的困境，打開獲取案件的渠道。

(二)多渠道選任診所教師。

公安院校教師因雙重身份限制了其從事兼職律師工作，但《司法部關(guān)于公安警察院校教師可以擔(dān)任兼職老師的通知》明確表示，公安警察院校的教師中符合律師條件的，經(jīng)考核批準(zhǔn)后，可以在當(dāng)?shù)胤深檰柼?律師事務(wù)所)擔(dān)任兼職律師。

實踐中，雖然很少有公安院校教師能成功兼職律師，但根據(jù)相關(guān)文件，學(xué)院應(yīng)鼓勵符合條件的教師積極爭取兼職律師執(zhí)業(yè)資格。

除此之外，公安院校應(yīng)加強(qiáng)與其他法律部門、組織的聯(lián)系，聘請法官、律師兼職診所法律教師，與其他院校的診所法律教育機(jī)構(gòu)展開互助合作，擴(kuò)展渠道，解決教師資源缺乏的實際問題。

(三)根據(jù)公安特色合理設(shè)計課程。

專業(yè)院校與普通院校在課程設(shè)計上應(yīng)有所區(qū)別，特別是診所法律教育的課程必須圍繞專業(yè)需求，體現(xiàn)專業(yè)特色，除了掌握基本法學(xué)理論和法學(xué)技能外，還必須重點把握公安業(yè)務(wù)中涉及的法律理論及公安法律運用技能。

在課程設(shè)計上，可以結(jié)合學(xué)院開展的實習(xí)訓(xùn)練，根據(jù)一線公安工作實際情況，將具有公安特色的診所法律教育課程融入到實習(xí)中。

具體課程需要教師深入一線廣泛調(diào)研，結(jié)合課堂教學(xué)經(jīng)驗，科學(xué)合理設(shè)計以保證在實習(xí)過程中既能滿足學(xué)生學(xué)習(xí)的需求又能解決公安一線工作實際問題。

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