最新中標(biāo)通知書(shū)的法律效力(實(shí)用5篇)

在日常學(xué)習(xí)、工作或生活中，大家總少不了接觸作文或者范文吧，通過(guò)文章可以把我們那些零零散散的思想，聚集在一塊。那么我們?cè)撊绾螌?xiě)一篇較為完美的范文呢？下面是小編幫大家整理的優(yōu)質(zhì)范文，僅供參考，大家一起來(lái)看看吧。

中標(biāo)通知書(shū)的法律性質(zhì)篇一

就業(yè)協(xié)議書(shū)的法律性質(zhì)，下面是關(guān)于就業(yè)協(xié)議書(shū) 法律性質(zhì)，請(qǐng)參考!

作為即將畢業(yè)走向社會(huì)的大學(xué)畢業(yè)生來(lái)說(shuō)，學(xué)校會(huì)給每一名學(xué)大學(xué)生一式三份的就業(yè)協(xié)議。

就業(yè)協(xié)議也稱三方協(xié)議，全稱為《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書(shū)》，該協(xié)議由國(guó)家教育部或省、自治區(qū)、直轄市就業(yè)主管部門(mén)統(tǒng)一印制的，由畢業(yè)學(xué)生、用人單位和高校三方簽署，明確了三方權(quán)利和義務(wù)的書(shū)面協(xié)議。

該協(xié)議是依據(jù)1997年原國(guó)家教委頒布的《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》第二十四條的規(guī)定:“經(jīng)供需見(jiàn)面和雙向選擇后，畢業(yè)生、用人單位和高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)簽訂的畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書(shū)，作為制定就業(yè)計(jì)劃和派遣的依據(jù)”。

就業(yè)協(xié)議產(chǎn)生在我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，帶有濃重的行政指令色彩。

當(dāng)時(shí)沒(méi)有如今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的勞動(dòng)關(guān)系，所有高校畢業(yè)生由國(guó)家統(tǒng)一分配工作，畢業(yè)生無(wú)需為找工作而東奔西走。

就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容主要包括三個(gè)方面，第一、畢業(yè)生、用人單位和高校的基本情況;第二、就業(yè)協(xié)議的基本內(nèi)容包括到單位報(bào)到時(shí)間、違約責(zé)任等;第三、三方的簽名或蓋章。

就業(yè)協(xié)議目前在我國(guó)還發(fā)揮著它應(yīng)有的作用，比如可以作為國(guó)家對(duì)大學(xué)畢業(yè)生的各項(xiàng)優(yōu)惠的扶持政策的依據(jù)、檔案戶口的轉(zhuǎn)移存檔也及統(tǒng)計(jì)高校畢業(yè)生就業(yè)率的依據(jù)。

由于就業(yè)協(xié)議是畢業(yè)生、用人單位和高校三方就就業(yè)意向達(dá)成的初步協(xié)議，不具備勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備的條款。

因此，就業(yè)協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于預(yù)約合同，是為將來(lái)用人單位與畢業(yè)生簽訂正式勞動(dòng)合同的預(yù)約。

關(guān)于就業(yè)協(xié)議的效力問(wèn)題筆者認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議是一種預(yù)約合同，和待簽署正式的勞動(dòng)合同有著內(nèi)在的、必然的聯(lián)系。

只要是三方真實(shí)意思的表示，內(nèi)容不違反國(guó)家法律法規(guī)的規(guī)定就具有法律上的效力。

概述

就業(yè)協(xié)議作為用人單位、畢業(yè)生之間雙方的一份意向性協(xié)議，不僅能為畢業(yè)生解決工作問(wèn)題，保障畢業(yè)生在尋找工作階段的權(quán)利與義務(wù);同時(shí)，也保障了用人單位能夠從不同學(xué)校找到合適，優(yōu)秀的畢業(yè)生。

具體作用

第一、保障畢業(yè)生在尋找工作階段的權(quán)利與義務(wù)，約束簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)間，勞動(dòng)合同的內(nèi)容等。

當(dāng)發(fā)現(xiàn)所要簽訂的勞動(dòng)合同與就業(yè)協(xié)議不一致，特別是出現(xiàn)對(duì)維護(hù)畢業(yè)生權(quán)益不利的情況時(shí)，畢業(yè)生應(yīng)該要求用人單位按照已經(jīng)簽訂生效的就業(yè)協(xié)議，制定新的勞動(dòng)合同，使其內(nèi)容符合就業(yè)協(xié)議。

第二、保障用人單位能方便地直接從學(xué)校方面調(diào)出該畢業(yè)生真實(shí)的檔案、資料。

次乃令用人單位能夠方便，清楚了解畢業(yè)生真實(shí)情況。

違約后果

定義

就業(yè)協(xié)議書(shū)一經(jīng)畢業(yè)生、用人單位簽署即具有法律效力，任何一方不得擅自解除，否則違約方應(yīng)向權(quán)利受損方支付協(xié)議條款所規(guī)定的違約金，從實(shí)際情況來(lái)看，就業(yè)違約多為畢業(yè)生違約。

違約結(jié)果

畢業(yè)生違約，除本人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金外。

往往還會(huì)造成其他不良的后果，主要表現(xiàn)在:1、就用人單位而言，用人單位往往為錄用一畢業(yè)生做了大量的工作，有的甚至對(duì)畢業(yè)生將要從事的具體工作也有所安排。

同時(shí)畢業(yè)生就業(yè)工作時(shí)間相對(duì)比較集中，一旦畢業(yè)生因某種原因違約，勢(shì)必使用人單位的錄用工作付之東流，用人單位若另起爐灶，選擇其他畢業(yè)生，在時(shí)間上也不允許。

從而給用人單位工作造成被動(dòng)。

2、就學(xué)校而言，用人單位往往將畢業(yè)生違約行為認(rèn)為是學(xué)校的行為，從而影響學(xué)校和用人單位的長(zhǎng)期合作關(guān)系。

用人單位由于畢業(yè)生存在違約現(xiàn)象，而對(duì)學(xué)校的推薦工作表示懷疑。

從歷年上情況來(lái)看，一旦畢業(yè)生違約，該用人單位在幾年之內(nèi)不愿到學(xué)校來(lái)挑選畢業(yè)生。

面對(duì)激烈的就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，用人單位需求就是畢業(yè)生擇業(yè)成功的前提，如此下去，必定影響今后學(xué)校的畢業(yè)生就業(yè)工作。

同時(shí)影響學(xué)校就業(yè)計(jì)劃方案的制定和上報(bào)，并影響學(xué)校的正常派遣工作。

3、就其他畢業(yè)生而言，用人單位到校挑選畢業(yè)生，一旦與某畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議，就不可能再錄用其他畢業(yè)生。

若日后該畢業(yè)生違約，有些當(dāng)初希望到該用人單位工作的其他畢業(yè)生由于錄用時(shí)間等原因，也無(wú)法補(bǔ)缺，造成就業(yè)信息的浪費(fèi)，影響其他畢業(yè)生就業(yè)。

因此，畢業(yè)生在就業(yè)過(guò)程應(yīng)慎重選擇，認(rèn)真履約。

發(fā)布時(shí)間:2016-04-19編輯:培群 手機(jī)版某公司與某學(xué)院及其六名應(yīng)屆畢業(yè)生，三方共同簽訂了全國(guó)普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書(shū)，也即通常所說(shuō)的三方協(xié)議。

三方協(xié)議經(jīng)某市大中專畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)中心審核備案，并發(fā)放了某市大中專畢業(yè)生就業(yè)接受聯(lián)系函，要求六名應(yīng)屆畢業(yè)生在規(guī)定時(shí)限內(nèi)攜帶就業(yè)報(bào)到證、戶口遷移證、畢業(yè)證書(shū)等相關(guān)手續(xù)到某市大中專畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)中心辦理報(bào)到手續(xù)。

后該六名應(yīng)屆畢業(yè)生未及時(shí)報(bào)到，某公司遂訴至法院要求六名應(yīng)屆畢業(yè)生依照三方協(xié)議賠償違約金，某學(xué)院承擔(dān)連帶責(zé)任。

隨著就業(yè)形勢(shì)的變化，關(guān)于大學(xué)畢業(yè)生和用人單位在處理就業(yè)協(xié)議和勞動(dòng)合同方面的糾紛數(shù)量不斷攀升。

目前對(duì)高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議法律性質(zhì)的意見(jiàn)仍然不一，就業(yè)協(xié)議中違約金條款如何認(rèn)定，就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同如何區(qū)別與銜接，都是理論與實(shí)務(wù)亟待解決的問(wèn)題。

所謂就業(yè)協(xié)議，是全國(guó)普通高校國(guó)家計(jì)劃內(nèi)全日制畢業(yè)本科生、研究生在畢業(yè)時(shí)找到工作后，根據(jù)學(xué)校的要求，與用人單位或與用人單位和學(xué)校所簽訂的協(xié)議。

國(guó)家教委于1997年頒布的《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》(下文簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》)明確規(guī)定，用人單位在當(dāng)年11月至次年5月簽訂畢業(yè)生錄用協(xié)議。

之后，國(guó)家教育部高校學(xué)生司制訂了全國(guó)統(tǒng)一的畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書(shū)，后來(lái)又由各省教育廳根據(jù)本省情況制訂就業(yè)協(xié)議書(shū)，協(xié)議書(shū)由學(xué)校統(tǒng)一發(fā)放，每個(gè)學(xué)生只能領(lǐng)取一套帶有編號(hào)的就業(yè)協(xié)議書(shū)。

關(guān)于就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)究竟為何，理論界的看法不同，司法實(shí)踐中的理解也不一致。

1.民事合同說(shuō)。

在程立訴比亞迪股份有限公司等返還違約金案中，二審法院上海市第一中級(jí)人民法院在終審判決書(shū)中認(rèn)為:本案中，比亞迪股份有限公司、程立以及案外人華中科技大學(xué)于2004年4月15日共同簽訂的畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書(shū)并非勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)合同，而是一般的民事協(xié)議。

本案的'審理應(yīng)當(dāng)適用民法通則而非勞動(dòng)法。

原審法院以勞動(dòng)合同為案由并依照勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定對(duì)本案進(jìn)行處理是屬錯(cuò)誤。

[1]在該案中，上海市第一中級(jí)人民法院對(duì)就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)采取了民事合同說(shuō)。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，從就業(yè)協(xié)議簽訂的時(shí)間、內(nèi)容及內(nèi)容體現(xiàn)的當(dāng)事人法律地位看，就業(yè)協(xié)議不是勞動(dòng)合同。

如果畢業(yè)生違反了協(xié)議書(shū)的規(guī)定，用人單位可以根據(jù)合同法來(lái)追究畢業(yè)生的違約責(zé)任。

2.預(yù)約合同說(shuō)。

在俞蘇蘭與福建省電力有限公司申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛再審案中，福州市中級(jí)人民法院在再審判決書(shū)中認(rèn)為:俞蘇蘭與福建省商業(yè)高等?？茖W(xué)校、福建省電力有限公司簽訂的就業(yè)協(xié)議書(shū)，是畢業(yè)生、學(xué)校和用人單位三方關(guān)于畢業(yè)生將來(lái)就業(yè)意向的初步約定，其本身在法律性質(zhì)上并不是勞動(dòng)合同。

[2]在該案中，福州市中級(jí)人民法院對(duì)就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)采取了預(yù)約合同說(shuō)。

此觀點(diǎn)認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同既有聯(lián)系又有區(qū)別，根據(jù)該預(yù)約合同而訂立的勞動(dòng)合同屬于本合同。

它只是畢業(yè)生將來(lái)與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的依據(jù)，畢業(yè)生到用人單位后，就業(yè)協(xié)議作為預(yù)約合同的約束力就完成了，而勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)合同為準(zhǔn)。

3.勞動(dòng)合同說(shuō)。

在李某某訴天津某學(xué)院人事?tīng)?zhēng)議案中，一、二審法院在認(rèn)定全國(guó)畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書(shū)的效力問(wèn)題上均適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第17條，即在就業(yè)協(xié)議效力上采取了勞動(dòng)合同說(shuō)。

[3]這種觀點(diǎn)認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議是勞動(dòng)合同的一種特殊形式，因?yàn)楫厴I(yè)生一旦與用人單位簽訂了就業(yè)協(xié)議，畢業(yè)生就要到簽約單位工作，用人單位就要為其安排相應(yīng)崗位，即確定了勞動(dòng)關(guān)系，二者主體意思表示一致，法律依據(jù)一致。

應(yīng)該說(shuō)，上述觀點(diǎn)都承認(rèn)就業(yè)協(xié)議是一種合同，符合合同的本質(zhì)。

但其分歧主要集中在就業(yè)協(xié)議究竟是一種什么性質(zhì)的合同的問(wèn)題上。

從歷史層面看，高校就業(yè)協(xié)議是一個(gè)轉(zhuǎn)型期中國(guó)的特殊歷史階段的產(chǎn)物，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)渡的產(chǎn)物。

隨著改革開(kāi)放的進(jìn)程和高等教育的普及性推廣，大學(xué)生就業(yè)大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。

第一個(gè)階段:一元體制時(shí)期，國(guó)家統(tǒng)一分配。

1951年10月1日，當(dāng)時(shí)的政務(wù)院決定“高等學(xué)校畢業(yè)生的工作由政府分配”。

1981年，“文革”后首批統(tǒng)一招收的本科畢業(yè)生就業(yè)，國(guó)家恢復(fù)中斷了十幾年的畢業(yè)生統(tǒng)一計(jì)劃分配制度。

第二階段:一元分配體制被打破，高校作用開(kāi)始凸顯。

1985年5月27日，《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》出臺(tái)，其中畢業(yè)分配制度的改革是《決定》的重大決策之一，允許學(xué)校有一定自主分配的權(quán)力。

“雙向選擇”開(kāi)始進(jìn)入人們的視野。

第三階段:自主擇業(yè)，雙向選擇。

1989年3月6日教育部頒布《高等學(xué)校畢業(yè)生分配制度改革方案》，正式推出“畢業(yè)生自主擇業(yè)、用人單位擇優(yōu)錄取”的雙向選擇制度。

大學(xué)畢業(yè)生開(kāi)始“自謀生路”。

從流程來(lái)看，簽訂就業(yè)協(xié)議是高校畢業(yè)生畢業(yè)工作之中的一項(xiàng)重要程序，全國(guó)普通高校畢業(yè)生按“全國(guó)普通高校畢業(yè)生的就業(yè)程序”辦理有關(guān)畢業(yè)生就業(yè)手續(xù)。

在畢業(yè)之時(shí)畢業(yè)生走向工作單位工作，人事關(guān)系包括戶口檔案等隨之也要遷移，而遷移的條件按照國(guó)家教育部的統(tǒng)一規(guī)定只能是通過(guò)簽訂就業(yè)協(xié)議書(shū)，再依據(jù)就業(yè)協(xié)議書(shū)開(kāi)具全國(guó)高校統(tǒng)一的“高校畢業(yè)生就業(yè)報(bào)到證”，才能到工作單位和有關(guān)部門(mén)辦理戶口、人事檔案和“各種福利金”等手續(xù)。

在規(guī)定期限內(nèi)簽訂協(xié)議書(shū)，高等院校將根據(jù)協(xié)議書(shū)編制就業(yè)計(jì)劃并上報(bào)省教育廳。

經(jīng)國(guó)家教育部審核下發(fā)，畢業(yè)生方可持有高校畢業(yè)生就業(yè)報(bào)到證，此時(shí)才真正具備了正規(guī)高校畢業(yè)生的標(biāo)志。

從上述高校畢業(yè)生就業(yè)的流程可以看出，就業(yè)協(xié)議的功能在于學(xué)校上報(bào)就業(yè)計(jì)劃、用人單位申報(bào)進(jìn)人指標(biāo)、畢業(yè)生辦理落戶手續(xù)的證明作用等帶有濃厚計(jì)劃分配色彩的行政管理職能，而不是為了規(guī)范畢業(yè)生與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系。

因此，無(wú)論從民法還是勞動(dòng)法視野下審視就業(yè)協(xié)議，都會(huì)發(fā)現(xiàn)有著格格不入的地方。

例如，依據(jù)《暫行規(guī)定》第24條:“……未經(jīng)學(xué)校同意，畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無(wú)效?！睆倪@一規(guī)定可以得出協(xié)議三方并不平等，因?yàn)閷W(xué)生和用人單位簽署協(xié)議的前提是學(xué)校同意，未經(jīng)學(xué)校同意，協(xié)議無(wú)效，而且簽署就業(yè)協(xié)議往往還作為大學(xué)畢業(yè)生順利畢業(yè)的一個(gè)重要條件而具有很強(qiáng)的強(qiáng)制性。

因此，由于就業(yè)協(xié)議往往不具有主體的平等性和意志自由性，和民事合同的基本精神背道而馳。

從內(nèi)容層面看，高校就業(yè)協(xié)議大多內(nèi)容相對(duì)簡(jiǎn)單、籠統(tǒng)，主要是畢業(yè)生如實(shí)介紹自身情況，并表示愿意到用人單位就業(yè)、用人單位表示愿意接收畢業(yè)生，學(xué)校同意推薦畢業(yè)生并列入就業(yè)計(jì)劃進(jìn)行派遣。

因?yàn)閱适А秳趧?dòng)合同法》所規(guī)定的勞動(dòng)合同期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、勞動(dòng)報(bào)酬等法定必備條款，很難講就業(yè)協(xié)議視為勞動(dòng)合同。

在文章開(kāi)頭的案例中，就業(yè)協(xié)議的備注欄里明確約定:“甲方到乙方報(bào)到雙方當(dāng)即正式簽訂勞動(dòng)合同……”可見(jiàn)，簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)各方當(dāng)事人就明確就業(yè)協(xié)議不同于勞動(dòng)合同，簽訂就業(yè)協(xié)議是為了將來(lái)簽訂勞動(dòng)合同。

這里的就業(yè)協(xié)議法律性質(zhì)采取“預(yù)約合同說(shuō)”更為合適。

二、就業(yè)協(xié)議中的違約金條款

無(wú)論是就業(yè)協(xié)議還是勞動(dòng)合同中的違約金條款，其實(shí)質(zhì)都是針對(duì)合同得以履行所設(shè)定的一種金錢(qián)擔(dān)保。

就業(yè)協(xié)議中違約金條款的功能在于擔(dān)保協(xié)議一方當(dāng)事人按照協(xié)議的約定，在符合了就業(yè)主體資格的情況下，到對(duì)方或者對(duì)方指定的地點(diǎn)工作。

勞動(dòng)合同中違約金條款功能在于擔(dān)保勞動(dòng)者一方能夠履行服務(wù)期和競(jìng)業(yè)限制的約定。

二者區(qū)別具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

首先，就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同違約金的承擔(dān)主體不同。

就業(yè)協(xié)議中違約金承擔(dān)主體是雙方，畢業(yè)生和用人單位都可能成為協(xié)商確定的違約金承擔(dān)主體。

在勞動(dòng)合同中，違約金條款的設(shè)定是針對(duì)勞動(dòng)者一方而言的，勞動(dòng)者是支付違約金的義務(wù)主體，即勞動(dòng)者違反服務(wù)期或競(jìng)業(yè)限制的約定時(shí)，向用人單位支付違約金。

用人單位并不是勞動(dòng)法領(lǐng)域內(nèi)的違約金支付的義務(wù)主體。

用人單位的合同責(zé)任都是由法律強(qiáng)制規(guī)定的，即違約行為同時(shí)也構(gòu)成違法行為。

如果用人單位存在單方面違法解除勞動(dòng)合同等違約行為，根據(jù)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)者可以依法要求繼續(xù)履行合同，或者要求用人單位支付違法解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和實(shí)際損失。

其次，違約緣由不同。

就業(yè)協(xié)議是普通民事合同，違約金條款是可以由雙方自由協(xié)商確定的，可以是針對(duì)不能如期締結(jié)勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)，這風(fēng)險(xiǎn)包括用人單位人員招聘工作過(guò)程中支付的成本和人事管理上的預(yù)期利益。

也可以針對(duì)就業(yè)協(xié)議約定其他權(quán)利義務(wù)的違反或變更。

具體言之，我國(guó)《合同法》所確認(rèn)的合同自由原則主要表現(xiàn)為，在盡量限制合同法的強(qiáng)制性規(guī)范的同時(shí)，擴(kuò)大任意性規(guī)范的適用范圍。

在一般情況下，有約定時(shí)依約定，無(wú)約定時(shí)依法律規(guī)定。

合同自由原則在違約責(zé)任方面表現(xiàn)為充分尊重當(dāng)事人享有的選擇補(bǔ)救方式的自由，因此，關(guān)于違約金條款應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的約定，即當(dāng)事人可以約定違約金的支付數(shù)額和條件。

[4]當(dāng)然合同自由權(quán)利禁止濫用，《合同法》第114條有關(guān)違約金增減的規(guī)定即是體現(xiàn)。

而勞動(dòng)合同關(guān)系是勞動(dòng)法律關(guān)系，違約緣由由法律強(qiáng)制規(guī)定。

因此，勞動(dòng)合同不同于一般的民事、經(jīng)濟(jì)合同，勞動(dòng)合同法屬于社會(huì)勞動(dòng)法范疇，具有社會(huì)法的屬性，不能用民事、商事行為準(zhǔn)則套用勞動(dòng)關(guān)系。

勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的目的是為了獲得生存的必要生活用品，勞動(dòng)是勞動(dòng)者謀生的基本手段。

勞動(dòng)關(guān)系雙方經(jīng)濟(jì)地位天然不平等，需要國(guó)家通過(guò)立法予以矯正。

“強(qiáng)資本、弱勞動(dòng)”也是我國(guó)目前勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域中的基本現(xiàn)狀，現(xiàn)實(shí)生活中，在勞動(dòng)者合法權(quán)益屢遭侵害，也亟需強(qiáng)化對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)。

在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域中，由于勞動(dòng)合同關(guān)系被誤讀為一般民事合同關(guān)系，其中違約金條款被用人單位普遍濫用，成為限制甚至禁止勞動(dòng)者合理流動(dòng)的手段。

針對(duì)現(xiàn)狀，《勞動(dòng)合同法》對(duì)違約金的適用范圍做了非常嚴(yán)格的限制，僅限于兩種情形:其一、用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以約定服務(wù)期和違約金，勞動(dòng)者違反服務(wù)期限約定的，要向用人單位支付違約金;其二、用人單位與勞動(dòng)者約定竟業(yè)限制條款的，可以約定違約金，勞動(dòng)者違反的，應(yīng)向用人單位支付違約金。

同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》還明確了出資培訓(xùn)情形下違約金的數(shù)額以及竟業(yè)限制情形下限制的人員及期限都做了限制性的規(guī)定，明確了除前述兩種情形外“用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金”的禁止性規(guī)定。

[5]

通過(guò)以上分析不難看出，由于就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同本身性質(zhì)不同，其中的違約金條款也有很大差別。

畢業(yè)生違反就業(yè)協(xié)議對(duì)于用人單位而言危害主要表現(xiàn)在:用人單位往往為錄用一畢業(yè)生做了大量的工作，有的甚至對(duì)畢業(yè)生將要從事的具體工作也有所安排。

同時(shí)畢業(yè)生就業(yè)工作時(shí)間相對(duì)比較集中，一旦畢業(yè)生因某種原因違約，勢(shì)必使用人單位的錄用工作付之東流，用人單位若另起爐灶，選擇其他畢業(yè)生，在時(shí)間上也不允許。

從而給用人單位工作造成被動(dòng)。

因此違約金的約定主要是為了賠償用人單位招錄的費(fèi)用。

鑒于實(shí)踐中由于錄用費(fèi)用的舉證比較麻煩，可以預(yù)定賠償數(shù)額，預(yù)定賠償數(shù)額與違約金性質(zhì)不同，但也可以起到促使雙方履行合同的目的。

《上海普通高等學(xué)校學(xué)生就業(yè)工作管理辦法》規(guī)定畢業(yè)生違反就業(yè)協(xié)議賠償不得超過(guò)畢業(yè)生一個(gè)月的工資，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)還是比較合理的。

三、就業(yè)協(xié)議適用勞動(dòng)合同法之建議

從長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光來(lái)看，將高校畢業(yè)生的就業(yè)工作納入《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整范圍更符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律。

要達(dá)到這一目的，要做好以下兩個(gè)方面的工作:

1. 修訂相關(guān)法律法規(guī)，明確就業(yè)協(xié)議可以適用勞動(dòng)合同法。

就業(yè)協(xié)議之所以成為了畢業(yè)生勞動(dòng)權(quán)益保障之障礙，關(guān)鍵在于其法律性質(zhì)模糊，既非一般的民事協(xié)議，又具有不同于勞動(dòng)合同的一面。

關(guān)于學(xué)校在就業(yè)協(xié)議中的地位，筆者認(rèn)為學(xué)校并不是就業(yè)協(xié)議的簽約主體。

從《暫行規(guī)定》第24條的可以看出，畢業(yè)生在簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)需要學(xué)?！巴狻?，未經(jīng)“同意”擅自簽訂的就業(yè)協(xié)議無(wú)效，學(xué)校作為就業(yè)協(xié)議的審批機(jī)構(gòu)而不是簽約主體，學(xué)校的行政權(quán)力來(lái)源于《暫行規(guī)定》之授權(quán)。

如果我們仔細(xì)研究就業(yè)協(xié)議中的學(xué)校的權(quán)利和義務(wù)，均是基于《暫行規(guī)定》的法定義務(wù)，而不是由于就業(yè)協(xié)議產(chǎn)生的約定義務(wù)。

同時(shí)這一點(diǎn)也說(shuō)明，立法者原意并非將學(xué)校作為簽約主體一方，而是以管理機(jī)構(gòu)的身份對(duì)就業(yè)協(xié)議加以控制，達(dá)到保護(hù)畢業(yè)生權(quán)益和用人單位了解畢業(yè)生真實(shí)情況并使簽約的畢業(yè)生如約到用人單位工作之目的，促進(jìn)畢業(yè)生就業(yè)和維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定和諧。

實(shí)踐中學(xué)校不再是就業(yè)協(xié)議的簽約主體這一觀點(diǎn)已經(jīng)為多數(shù)人接受，先后有廣東省、天津市、上海市等地以行政規(guī)范性文件的形式明確學(xué)校不再是就業(yè)協(xié)議簽約主體只是鑒證登記方。

但無(wú)論是審批機(jī)構(gòu)還是鑒證主體，學(xué)校都不是就業(yè)協(xié)議的簽約主體，因而不會(huì)成為適用勞動(dòng)合同法之障礙。

出臺(tái)有法律效力的規(guī)章或司法解釋，明確就業(yè)協(xié)議可以適用勞動(dòng)合同法，這樣才可以解決就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同之沖突，有效地保障畢業(yè)生勞動(dòng)權(quán)益。

2. 修改就業(yè)協(xié)議內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同的內(nèi)容銜接。

就業(yè)協(xié)議歷來(lái)以內(nèi)容泛、約束力差而備受詰難，如果依其僅有的七條規(guī)定來(lái)看，僅能證明用人單位愿意接納畢業(yè)生，畢業(yè)生愿意到用人單位工作這兩點(diǎn)。

如以這樣內(nèi)容的協(xié)議適用勞動(dòng)合同法必然達(dá)不到我們期望的效果。

用人單位也會(huì)利用就業(yè)協(xié)議內(nèi)容簡(jiǎn)單的缺陷，規(guī)避法定義務(wù)，簽約雙方的權(quán)利與義務(wù)就會(huì)失去平衡。

因此，必須對(duì)現(xiàn)行的就業(yè)協(xié)議加以改進(jìn)。

具體改進(jìn)內(nèi)容包括:第一，刪除協(xié)議中有關(guān)學(xué)校的權(quán)利和義務(wù)的條款，因?yàn)閷W(xué)校義務(wù)均系法定權(quán)利與義務(wù)，即便協(xié)議中沒(méi)有約定，學(xué)校亦當(dāng)遵循《暫行規(guī)定》之要求忠實(shí)履行。

第二，增加工作期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件等勞動(dòng)合同主要條款的相關(guān)內(nèi)容，使就業(yè)協(xié)議的規(guī)范內(nèi)容更加充實(shí)，增強(qiáng)就業(yè)協(xié)議的法律約束力。

綜上所述，就業(yè)協(xié)議不僅具有適用勞動(dòng)合同法的必要性，而且也具有可行性。

只有改進(jìn)就業(yè)協(xié)議，使就業(yè)協(xié)議成為特殊的勞動(dòng)合同，才能實(shí)現(xiàn)就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同的銜接，消除畢業(yè)生就業(yè)過(guò)程中各種違背勞動(dòng)法律、法規(guī)的侵害畢業(yè)生和用人單位權(quán)益的現(xiàn)象。

也只有使就業(yè)協(xié)議適用勞動(dòng)合同法，畢業(yè)生的各種勞動(dòng)權(quán)益才能得到有效的保障，而不至于像現(xiàn)在這樣投訴無(wú)門(mén)。

俗話說(shuō)“無(wú)保障則無(wú)權(quán)利”，只有有了法律的保障，畢業(yè)生的各種勞動(dòng)權(quán)益才能從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利。

注:

[1]參見(jiàn)程立訴比亞迪股份有限公司等返還違約金案民事判決書(shū)，載中國(guó)審判法律應(yīng)用支持系統(tǒng)。

[2]參見(jiàn)福建省高級(jí)人民法院(2009)閩民申字第1520號(hào)俞蘇蘭與福建省電力有限公司申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛再審案民事裁定書(shū)，中國(guó)審判法律應(yīng)用支持系統(tǒng)。

[3]參見(jiàn)天津市北辰區(qū)人民法院(2006)辰民初字第811號(hào)民事判決書(shū)、天津市第一中級(jí)人民法院(2006)一中民終字第522號(hào)民事判決書(shū)。

[4]2004年以前的《全國(guó)普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書(shū)》對(duì)違約金的限額沒(méi)有規(guī)定，違約金雙方協(xié)商，但常常由企業(yè)主導(dǎo)，一般為數(shù)千元，有的甚至達(dá)到上萬(wàn)元。

從2005年開(kāi)始，國(guó)家有關(guān)部門(mén)規(guī)定，違約金被限定不超過(guò)畢業(yè)生一個(gè)月的工資。

2007年以后有些省市對(duì)這一規(guī)定根據(jù)地方發(fā)展情況做了變通，比如上海地區(qū)在違約金不超過(guò)畢業(yè)生一個(gè)月的工資前加上建議兩字，變成軟約束。

[5]比如《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位因其為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用并約定服務(wù)期的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)支付的違約金的數(shù)額不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

對(duì)用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中可以約定競(jìng)業(yè)限制條款。

用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金等。

1.

就業(yè)協(xié)議書(shū)的法律性質(zhì)

2.

就業(yè)協(xié)議書(shū)有沒(méi)有法律

3.

承諾書(shū)法律性質(zhì)

4.

承諾書(shū)的法律性質(zhì)

5.

就業(yè)協(xié)議書(shū)有沒(méi)有法律效力

6.

就業(yè)人員就業(yè)協(xié)議書(shū)

7.

就業(yè)協(xié)議書(shū)

8.

法律合作協(xié)議書(shū)

中標(biāo)通知書(shū)的法律性質(zhì)篇二

作者簡(jiǎn)介：葛新，北京市盈科（南京）律師事務(wù)所，高級(jí)經(jīng)濟(jì)師，研究方向：法學(xué)、民商法。

（一）保兌倉(cāng)的概念

保兌倉(cāng)交易是一項(xiàng)綜合的商業(yè)交易，其中銀行向買(mǎi)方提供銷(xiāo)售合同的貨款，銀行控制商品，而賣(mài)方向銀行擔(dān)保買(mǎi)方。2019年9月11日通過(guò)的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）對(duì)保兌倉(cāng)定義如下：
“保兌倉(cāng)交易模式是使用銀行信貸作為載體，貨物以信托方式持有，并由承兌匯票和保證金之間的差額作為擔(dān)保?！蓖ǔＧ闆r下，銀行與買(mǎi)賣(mài)雙方及擔(dān)保方會(huì)簽訂一系列合同，常見(jiàn)的有買(mǎi)賣(mài)服務(wù)合同、最高額保證合同、借款合同、倉(cāng)儲(chǔ)運(yùn)輸合同等。

（二）保兌倉(cāng)模式的優(yōu)勢(shì)

保兌倉(cāng)業(yè)務(wù)主要適用于知名品牌產(chǎn)品生產(chǎn)廠家及其銷(xiāo)售公司與其下游主要經(jīng)銷(xiāo)商的批量供貨所形成的商品交易。從銀行的角度看，該模式需要銀行、賣(mài)方、買(mǎi)方、倉(cāng)儲(chǔ)監(jiān)管方、其他擔(dān)保方共同參與，以真實(shí)貨物交易為基礎(chǔ)，在賣(mài)方供應(yīng)商承諾回購(gòu)的前提下，買(mǎi)方為借款人，銀行開(kāi)具以賣(mài)方為收款人的承兌匯票，銀行控制購(gòu)買(mǎi)人員提貨權(quán)為條件的融資業(yè)務(wù)。通過(guò)這種方式，銀行可以進(jìn)一步開(kāi)發(fā)顧客，同時(shí)具有物權(quán)擔(dān)保，降低了銀行承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。買(mǎi)方通過(guò)這種方式得到了融資便利，解決全額購(gòu)貨的資金困難，可以有效緩解企業(yè)短期的資金壓力;賣(mài)方生產(chǎn)商可以鎖定銷(xiāo)售渠道、擴(kuò)大了產(chǎn)品的市場(chǎng)份額提高了銷(xiāo)售業(yè)績(jī)。

隱藏的貸款合同是當(dāng)事方的真正意圖表述。假如不存在其他合同無(wú)效情況的話，則認(rèn)定合同有效。

（一）保兌倉(cāng)交易的風(fēng)險(xiǎn)

保兌倉(cāng)融資模式是銀行、倉(cāng)儲(chǔ)物流公司及買(mǎi)賣(mài)方之間的合作模式，緩解了當(dāng)前中小企業(yè)融資難的問(wèn)題。但是由于該模式參與主體眾多涉及賣(mài)方、買(mǎi)方、銀行、倉(cāng)儲(chǔ)物流、第三方擔(dān)保，交易流程長(zhǎng)涉及到商品預(yù)訂生產(chǎn)銷(xiāo)售、票據(jù)開(kāi)立背書(shū)承兌，法律關(guān)系復(fù)雜涉及買(mǎi)賣(mài)、借貸、擔(dān)保、運(yùn)輸、物流等，各個(gè)環(huán)節(jié)都可能產(chǎn)生不同的法律風(fēng)險(xiǎn)。

就賣(mài)方生產(chǎn)商而言，法律風(fēng)險(xiǎn)主要在于買(mǎi)方經(jīng)銷(xiāo)商的失信和銷(xiāo)售不力，還可能有小部分來(lái)自買(mǎi)方與銀行之間的串通。在銀行承兌匯票到期后，如果買(mǎi)方不能及時(shí)向銀行償還銀行承兌匯票與保證金直接的差額時(shí)，則作為擔(dān)保方的賣(mài)方就必須履行擔(dān)保責(zé)任代為償還。

就買(mǎi)方經(jīng)銷(xiāo)商而言，要接受市場(chǎng)供需關(guān)系的挑戰(zhàn)，如果因?yàn)槭袌?chǎng)蕭條銷(xiāo)售不力則很有可能面臨高額借款本金及利息違約金等責(zé)任。因?yàn)楸秱}(cāng)交易往往是大額訂單業(yè)務(wù)很可能導(dǎo)致買(mǎi)方經(jīng)銷(xiāo)商一蹶不振甚至面臨破產(chǎn)倒閉。

就資金提供方銀行而言，也存在賣(mài)方生產(chǎn)商與買(mǎi)方經(jīng)銷(xiāo)商合謀騙貸的可能。雖然買(mǎi)方經(jīng)銷(xiāo)商向銀行繳納一定比例保證金，一般不低于30%很多銀行甚至?xí)杖?0%以上的保證金，但其余債權(quán)需要向賣(mài)方或是其他擔(dān)保方追索。一般保兌倉(cāng)交易擔(dān)保方都是簽訂保證合同而非抵押合同，也就是我們通常所說(shuō)的“人?！?，能否順利實(shí)現(xiàn)債權(quán)還要取決于擔(dān)保方的財(cái)產(chǎn)狀況。雖然一般情況下保兌倉(cāng)合同都會(huì)約定銀行有提貨權(quán)，但關(guān)于提貨權(quán)的法律性質(zhì)屬于物權(quán)還是債權(quán)目前還存在很大爭(zhēng)議。如果銀行提貨權(quán)為債權(quán)，銀行的保障力量就大大減弱僅限于普通的債權(quán)請(qǐng)求權(quán);即便定性為物權(quán)，銀行有無(wú)限追溯權(quán)和排他權(quán)，還存在貨物年久滅失貶值的風(fēng)險(xiǎn)，而且銀行還需要花大量的精力和金錢(qián)去變賣(mài)。

（二）司法救濟(jì)

正因?yàn)楸秱}(cāng)交易法律關(guān)系復(fù)雜存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)，在實(shí)踐中就出現(xiàn)了許多法律糾紛。那么一旦出現(xiàn)法律糾紛，債權(quán)人該如何救濟(jì)呢？《會(huì)議紀(jì)要》認(rèn)為：“債權(quán)人在保稅倉(cāng)交易中針對(duì)具有不同法律關(guān)系的相對(duì)當(dāng)事人分別起訴同一法院的，人民法院可以依照《民事訴訟法》司法解釋第二百二十一條規(guī)定進(jìn)行聯(lián)合審判。一方當(dāng)事人不起訴的，人民法院可以依照其職權(quán)，將未參加訴訟的一方作為第三人，查明有關(guān)事實(shí)并正確確定賠償責(zé)任?！边@樣就理順了審理程序，為認(rèn)定保兌倉(cāng)交易中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)提供程序保障，根據(jù)法律，避免重復(fù)受償。

保兌倉(cāng)交易中銀行可以針對(duì)不同違約形式進(jìn)行司法救濟(jì)，例如買(mǎi)方未按約定追加保證金時(shí)，銀行可采取終止合同不指示賣(mài)方繼續(xù)發(fā)貨、已經(jīng)指示發(fā)貨的行使質(zhì)押權(quán)，并要求銷(xiāo)售方回購(gòu)貨物，可以通過(guò)履行擔(dān)保義務(wù)等方式收回貸款;銷(xiāo)售方拒絕履行擔(dān)保責(zé)任的，銀行可出售貨物并起訴當(dāng)事人;倉(cāng)儲(chǔ)物流等保管不當(dāng)致貨物毀損，銀行可以向其主張損害賠償或經(jīng)過(guò)保險(xiǎn)公司賠償用于填補(bǔ);如果存在賣(mài)方違約發(fā)貨的情況，可以向賣(mài)方主張違約損害賠償;賣(mài)方提供貨物質(zhì)量未達(dá)到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，可以要求賣(mài)方更換貨物或要求賣(mài)方進(jìn)行差額退款;買(mǎi)賣(mài)雙方?jīng)]有真實(shí)的貨物買(mǎi)賣(mài)，銀行也可以按照借款合同最高額保證合同主張借款本金利息及要求買(mǎi)賣(mài)方承擔(dān)違約責(zé)任。

如果買(mǎi)方的交易商在銀行承兌匯票到期之前無(wú)法按照已確認(rèn)的保稅倉(cāng)協(xié)議償還承兌匯票保證金以外的余額，則賣(mài)方的制造商通過(guò)約定的回購(gòu)商品或其他形式的擔(dān)保承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，而后有權(quán)向買(mǎi)方經(jīng)銷(xiāo)商行使追償權(quán)。

那么作為擔(dān)保方的賣(mài)方能否向其他擔(dān)保人追償呢？從擔(dān)保法及其司法解釋看，不論是混合擔(dān)保、共同保證還是共同物保，均允許擔(dān)保人之間互相求償?！皬奈餀?quán)法到民法典草案的相關(guān)規(guī)定看，不論是共同保證人之間、共同抵押人之間還是混合擔(dān)保的各擔(dān)保人之間，立法機(jī)關(guān)似乎都不認(rèn)可擔(dān)保人之間可以相互求償?！时炯o(jì)要采取了擔(dān)保人之間不能互相追償?shù)淖龇ā！?由此可見(jiàn)最高法《會(huì)議紀(jì)要》否定了擔(dān)保人之間可以互相追償。

以上是對(duì)保兌倉(cāng)交易的法律性質(zhì)、合同效力、業(yè)務(wù)參與方司法救濟(jì)的幾點(diǎn)論述，希望能夠幫助保兌倉(cāng)業(yè)務(wù)參與主體明悉法律風(fēng)險(xiǎn)，正確進(jìn)行司法救濟(jì)，推動(dòng)保兌倉(cāng)業(yè)務(wù)良性發(fā)展。

注釋：

中標(biāo)通知書(shū)的法律性質(zhì)篇三

論以房抵債協(xié)議的法律性質(zhì) 【摘要】以房抵債協(xié)議自發(fā)產(chǎn)生于民間借貸需求高，金融與信貸體系不完善，傳統(tǒng)的典型擔(dān)保方式手續(xù)復(fù)雜、成本高的背景之下，雖然是當(dāng)事人出于意思自治簽訂的協(xié)議，但是卻往往因?yàn)闊o(wú)法律對(duì)此有明確的規(guī)定而被判定為無(wú)效。學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)以房抵債的性質(zhì)觀點(diǎn)不一、爭(zhēng)論不休。本文將以房抵債定性為代物清償預(yù)約。

【關(guān)鍵詞】以房抵債協(xié)議;法律性質(zhì);代物清償預(yù)約 一、問(wèn)題的提出 以房抵債協(xié)議，即借貸雙方訂立借款合同和房屋買(mǎi)賣(mài)合同，并在其中一份合同中約定，如果債務(wù)到期后債務(wù)人無(wú)法償還，則須履行房屋買(mǎi)賣(mài)合同，以買(mǎi)賣(mài)合同中的標(biāo)的物房屋頂?shù)纸杩詈贤膫鶆?wù)。

以房抵債協(xié)議是尚未被法律規(guī)制的新的創(chuàng)設(shè)，當(dāng)事人雙方是何種法律關(guān)系，以房抵債協(xié)議又是何種法律性質(zhì)，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界目前均無(wú)定論，也由此引發(fā)以下法律爭(zhēng)點(diǎn)：房屋買(mǎi)賣(mài)合同是否為雙方通謀虛偽意思表示？雙方以房抵債的約定是否屬于被法律所禁止的流押契約而無(wú)效呢？由于法律對(duì)以房抵債尚無(wú)明確規(guī)定，所以對(duì)于此類糾紛會(huì)出現(xiàn)同案異判的現(xiàn)象。因此以房抵債協(xié)議的法律定性問(wèn)題成為了關(guān)鍵。

二、以房抵債協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定之學(xué)說(shuō)梳理與評(píng)析（一）抵押擔(dān)保說(shuō) 有學(xué)者認(rèn)為，以房抵債協(xié)議的性質(zhì)可認(rèn)定為不動(dòng)產(chǎn)抵押，其表面雖是轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，但實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的效果是設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。以房抵債協(xié)議雙方辦理的商品房預(yù)售備案登記可產(chǎn)生設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押的效果。不動(dòng)產(chǎn)抵押是指?jìng)鶆?wù)人或第三人提供不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)，不轉(zhuǎn)移占有，但債權(quán)人對(duì)該擔(dān)保物賣(mài)得的價(jià)金享有優(yōu)先受償權(quán)。筆者認(rèn)為，設(shè)立抵押權(quán)要有必要的形式要件，如簽訂抵押合同、當(dāng)事人雙方進(jìn)行抵押登記等。而以房抵債協(xié)議表現(xiàn)出來(lái)的外觀是買(mǎi)賣(mài)合同，所進(jìn)行的登記是無(wú)法產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的預(yù)告登記，所以將以房抵債強(qiáng)行解釋為抵押權(quán)，有些牽強(qiáng)。

（二）讓與擔(dān)保說(shuō) 讓與擔(dān)保是指為了給債權(quán)提供擔(dān)保，債務(wù)人或者其他第三人提供擔(dān)保物并將擔(dān)保物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人處，若債務(wù)得以清償，則將擔(dān)保物返還給提供者，債務(wù)到期未清償時(shí)，則債權(quán)人可以就擔(dān)保物受償。以房抵債協(xié)議同樣也是將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人處，以此擔(dān)保借款合同的履行。但是前者標(biāo)的物所有權(quán)在清償期屆滿之前發(fā)生轉(zhuǎn)移，后者是清償期屆滿債務(wù)人無(wú)法清償時(shí)才發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此這兩者標(biāo)的物權(quán)利轉(zhuǎn)移的時(shí)間點(diǎn)不同。此外由于我國(guó)采用的是物權(quán)變動(dòng)登記主義，只有辦理了不動(dòng)產(chǎn)過(guò)戶登記，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)才會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而現(xiàn)實(shí)中，幾乎沒(méi)有人為了擔(dān)保借款合同債權(quán)而先將房屋所有權(quán)過(guò)戶至債權(quán)人名下。

（三）后讓與擔(dān)保說(shuō) 后讓與擔(dān)保是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人提供擔(dān)保物擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)，但權(quán)利于債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人據(jù)此保證自己的債權(quán)得以清償。但是在我國(guó)未經(jīng)登記，不能產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)，該學(xué)說(shuō)與讓與擔(dān)保說(shuō)一樣采用的是因當(dāng)事人合意而設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的意思主義，與我國(guó)物權(quán)體系的登記生效主義相悖。

值平衡。此外，《民間借貸司法解釋》第二十四條第二款確立了清算原則，可見(jiàn)法律規(guī)范不允許標(biāo)的物房屋的所有權(quán)直接進(jìn)行轉(zhuǎn)移。因此將以房抵債協(xié)議定性為流押契約顯然是不妥的。

（五）代物清償預(yù)約說(shuō) 代物清償預(yù)約說(shuō)不再將以房抵債視為擔(dān)保物權(quán)，而是從債法原理上展開(kāi)探索，從合同的角度進(jìn)行解釋，是指雙方當(dāng)事人約定如果債務(wù)人到期不能償還借款，則需要履行他種給付以清償債務(wù)。在以房抵債中，雖然訂立的是房屋買(mǎi)賣(mài)合同，但是其目的是為借款合同提供擔(dān)保，并且債務(wù)到期后履行房屋買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)，買(mǎi)方所支付的也非購(gòu)買(mǎi)房屋的對(duì)價(jià)，而是借款合同中的借款本息，雙方的真實(shí)意思是在債務(wù)人到期無(wú)法清償時(shí)，債務(wù)人以將買(mǎi)賣(mài)合同中的標(biāo)的物房屋轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的方式來(lái)代替履行償還借款。所以，雙方之間在事實(shí)上成立了以若無(wú)法清償?shù)狡诮杩睿瑒t轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)來(lái)替代原給付為內(nèi)容的代物清償預(yù)約。

三、

2.流擔(dān)保禁止規(guī)避論之克服。有學(xué)者認(rèn)為以房抵債協(xié)議實(shí)質(zhì)上就是流押契約，只是為了規(guī)避流擔(dān)保禁止規(guī)定，而加之買(mǎi)賣(mài)合同的外衣，上文已從流押契約的特征以及法律規(guī)定角度對(duì)以房抵債契約不應(yīng)認(rèn)定為流押契約進(jìn)行了分析。此外以房抵債協(xié)議是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，出于對(duì)當(dāng)事人意思自治的保護(hù)，以房抵債協(xié)議應(yīng)被認(rèn)定為代物清償預(yù)約而不是被認(rèn)定為流押條款而導(dǎo)致無(wú)效。

（二）以房抵債協(xié)議是代物清償預(yù)約 1.代物清償要物性的克服。代物清償要物性制約了其在以房抵債中的適用，但是代物清償預(yù)約不具要物性，只要雙方達(dá)成替代給付的合意。以房抵債協(xié)議的雙方當(dāng)事人雖然簽訂了名為買(mǎi)賣(mài)房屋的合同，但其合意不是進(jìn)行房屋“買(mǎi)賣(mài)”而是以房“抵債”。即當(dāng)事人為了擔(dān)保債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)所以達(dá)成了一個(gè)代物清償?shù)念A(yù)約，約定當(dāng)債務(wù)人在債務(wù)到期時(shí)未能履行還款義務(wù)，將以合同標(biāo)的物房屋替代借款本息進(jìn)行履行。

2.選擇代物清償預(yù)約解釋路徑的優(yōu)勢(shì)。選擇代物清償預(yù)約說(shuō)解釋路徑，可以對(duì)以房抵債協(xié)議無(wú)效論中的論點(diǎn)進(jìn)行有效反駁，比較好地賦予了以房抵債協(xié)議合法地位。代物清償說(shuō)比較符合當(dāng)事人的真實(shí)意思，準(zhǔn)確地反映了當(dāng)事人的內(nèi)心真意，是對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重。

四、結(jié)語(yǔ) 法律的滯后性讓體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)生活需求的以房抵債這一新型擔(dān)保方式的適用與法律規(guī)定難以銜接，因此亟需法律及時(shí)的回應(yīng)。以房抵債協(xié)議如果加以好好規(guī)范，對(duì)于我國(guó)中小企業(yè)的融資困難問(wèn)題的解決將會(huì)產(chǎn)生莫大的助力。本文把以房抵債協(xié)議定性為代物清償預(yù)約，是因?yàn)檫@樣才能賦予以房抵債協(xié)議合法性，并且最大限度地尊重當(dāng)事人的意思自治、維護(hù)交易安全，不致因其違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，使為債權(quán)設(shè)立擔(dān)保的目的不至于落空。

參考文獻(xiàn)：

以房抵債協(xié)議

以房抵債協(xié)議模版

以房抵債協(xié)議兩方

以房抵債協(xié)議樣本(樣式一)

以房抵債協(xié)議書(shū)

中標(biāo)通知書(shū)的法律性質(zhì)篇四

【摘 要】 黑名單作為新興監(jiān)管手段，許多學(xué)者認(rèn)為它具有行政處罰的特征，應(yīng)當(dāng)按照行政處罰的方式加以規(guī)制。經(jīng)營(yíng)異常名錄作為行政黑名單的一種，結(jié)合它的制度特性和運(yùn)行模式分析可知，它屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行而非行政處罰。

【關(guān)鍵詞】 經(jīng)營(yíng)異常名錄 行政強(qiáng)制執(zhí)行 行政處罰

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，黑名單作為新興監(jiān)管手段，由于其自身低成本、高效益的優(yōu)勢(shì)，使得其備受行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)、企業(yè)的青睞。一時(shí)間，各式各樣的黑名單紛紛涌現(xiàn)。其中，行政黑名單的種類最為復(fù)雜多樣，企業(yè)經(jīng)營(yíng)異常名錄亦是其中一種黑名單。行政黑名單的高效實(shí)施是以對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益、人身權(quán)益等各方面的損害為代價(jià)的。許多學(xué)者認(rèn)為這是對(duì)公民的聲譽(yù)罰和財(cái)產(chǎn)罰，行政黑名單包括經(jīng)營(yíng)異常名錄在內(nèi)具有行政處罰的性質(zhì)，應(yīng)遵循《行政處罰法》所規(guī)定的權(quán)力運(yùn)行模式和對(duì)公民的權(quán)益保障方式。但實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)與學(xué)界觀點(diǎn)相反，實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為經(jīng)營(yíng)異常名錄僅屬于一種行之有效的普通行政監(jiān)管措施，并非行政處罰。

經(jīng)營(yíng)異常名錄究竟具有何種法律性質(zhì)，我們應(yīng)結(jié)合其自身的制度特性及運(yùn)行模式加以分析。

二、經(jīng)營(yíng)異常名錄的制度特性和運(yùn)行模式

（一）經(jīng)營(yíng)異常名錄是信用信息共享機(jī)制

它主要以信息化的方式和手段將違法失信主體的相關(guān)信息予以收集，并向社會(huì)公示。它作為一種信息公開(kāi)分享機(jī)制，先將日常的、碎片化的監(jiān)管信息通過(guò)大數(shù)據(jù)的方式收集起來(lái)，然后進(jìn)行系統(tǒng)化處理，此后通過(guò)信息公示平臺(tái)信息進(jìn)行公示。它打破了各部門(mén)、各領(lǐng)域之間的資源信息壁壘，它為監(jiān)管機(jī)關(guān)提供了更為透明的監(jiān)管環(huán)境，提高了監(jiān)管效率。此外，對(duì)社會(huì)大眾來(lái)說(shuō)，它使得普通百姓在各類交易過(guò)程中能夠迅速刺破“面紗”，了解交易對(duì)象的真實(shí)信用情況，保證交易安全。

（二）經(jīng)營(yíng)異常名錄的運(yùn)行模式分析

第一，從實(shí)施主體上來(lái)說(shuō)，國(guó)家工商總局負(fù)責(zé)總領(lǐng)全局，縣級(jí)以上的工商行政管理部門(mén)負(fù)責(zé)具體的監(jiān)管工作。第二，監(jiān)管對(duì)象和列入行為。經(jīng)營(yíng)異常名錄的監(jiān)管對(duì)象是企業(yè)，與嚴(yán)重違反企業(yè)黑名單針對(duì)的是企業(yè)的嚴(yán)重違法失信行為不同，經(jīng)營(yíng)異常名錄針對(duì)的是企業(yè)的輕微違法行為。第三，監(jiān)管目的。根據(jù)《企業(yè)經(jīng)營(yíng)異常名錄管理暫行辦法》（下稱《辦法》）第二條，工商部門(mén)創(chuàng)設(shè)經(jīng)營(yíng)異常名錄的目的在于提醒被監(jiān)管者及時(shí)履行公示義務(wù)。第四，退出條件。企業(yè)及時(shí)履行法定的公示義務(wù)后，即可申請(qǐng)退出。第五，退出程序。企業(yè)履行義務(wù)后，可向相關(guān)的監(jiān)管部門(mén)申請(qǐng)，監(jiān)管部門(mén)核實(shí)無(wú)誤后應(yīng)當(dāng)在5個(gè)工作日內(nèi)將企業(yè)移出經(jīng)營(yíng)異常名錄，并通過(guò)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行公示。

綜上，經(jīng)營(yíng)異常名錄是一種由工商管理部門(mén)實(shí)施的，規(guī)制對(duì)象為具有輕微違法行為的失信企業(yè)，它通過(guò)法定程序予以記載并在企業(yè)信用信息公示平臺(tái)進(jìn)行公示，提醒并督促其及時(shí)履行公示義務(wù)的行政監(jiān)管措施。

經(jīng)營(yíng)異常名錄作為行政黑名單的一種，部分學(xué)者認(rèn)為其屬于行政處罰種類中的聲譽(yù)罰。學(xué)者認(rèn)為它屬于行政處罰的理由：第一，實(shí)施主體是行政主體即縣級(jí)以上工商部門(mén);第二，它是針對(duì)沒(méi)有履行行政法義務(wù)的行政相對(duì)人（出現(xiàn)異常情形行為的企業(yè)）的制裁;第三，它以對(duì)違法者的懲戒和教育為主要目的，即警示并督促失信企業(yè)及時(shí)履行法定義務(wù);第四，它所制裁的是違法程度還不足以構(gòu)成犯罪的行為。

行政制裁并不等于行政處罰，行政處罰僅屬于行政制裁的一種。制裁性意味著直接的強(qiáng)制性，行政法律責(zé)任由國(guó)家行政機(jī)關(guān)和被授權(quán)組織強(qiáng)制責(zé)任人承擔(dān)，都具有直接的強(qiáng)制性即制裁性。因此，行政處罰、行政強(qiáng)制措施及其他對(duì)當(dāng)事人不利的處分都具有制裁性。因此，僅憑“制裁性+不利處分”并不能斷言經(jīng)營(yíng)異常名錄屬于行政處罰。除此二者之外，我們還需要考慮行政目的和懲戒的持續(xù)時(shí)間。

從行政目的來(lái)說(shuō)，監(jiān)管部門(mén)的列入行為意在督促企業(yè)及時(shí)履行公示義務(wù)而非懲戒。具體而言：第一，企業(yè)被列入經(jīng)營(yíng)異常名錄的前提是企業(yè)未按照條例規(guī)定履行公示義務(wù)。換言之，如果企業(yè)在規(guī)定期限內(nèi)依照條例規(guī)定及時(shí)履行了公示義務(wù)，那么行政機(jī)關(guān)就不會(huì)將其列入經(jīng)營(yíng)異常名錄中。同時(shí)，被列入企業(yè)在3年內(nèi)及時(shí)履行公示義務(wù)后，經(jīng)申請(qǐng)即可被監(jiān)管部門(mén)及時(shí)移出。第二，根據(jù)《辦法》第二條，我們可以知道立法機(jī)關(guān)設(shè)定經(jīng)營(yíng)異常名錄的意圖在于提醒企業(yè)及時(shí)履行公示義務(wù)。第三，與嚴(yán)重違法企業(yè)黑名單相比，當(dāng)該企業(yè)被列入此類黑名單時(shí)，在這種情況下，實(shí)際上并不存在行政相對(duì)人拒不履行整改義務(wù)的事實(shí)，不管行政相對(duì)人是積極配合行政機(jī)關(guān)履行相關(guān)義務(wù)，還是拖延履行甚至拒絕履行。行政機(jī)關(guān)都將向社會(huì)公布企業(yè)的違法事實(shí)。這種公開(kāi)違法事實(shí)的做法更具制裁性質(zhì)。

從懲戒的持續(xù)時(shí)間來(lái)說(shuō)，懲戒的時(shí)間長(zhǎng)短取決于企業(yè)履行公示義務(wù)時(shí)間的快慢。當(dāng)企業(yè)及時(shí)履行公示義務(wù)，即可及時(shí)移出;反之，若遲遲不履行，則會(huì)被監(jiān)管機(jī)關(guān)視為嚴(yán)重違法，具有被列入嚴(yán)重違法企業(yè)黑名單的風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，經(jīng)營(yíng)異常名錄雖屬于黑名單，但不是行政處罰，而是行政強(qiáng)制執(zhí)行。因此，信用懲戒部門(mén)以它為依據(jù)實(shí)施后續(xù)的信用聯(lián)合懲戒措施并不具有合法性和合理性，有違公權(quán)力行使應(yīng)具有的謙抑性。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 禹竹蕊：《論行政機(jī)關(guān)的違法信息披露》[j].《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012，（1）。

[2] 章志遠(yuǎn)：《作為行政強(qiáng)制手段的違法事實(shí)公布》[j].《法學(xué)家》2012年（1）。

[3] 劉平、史莉莉：《行政“黑名單”的法律問(wèn)題探討》[j].《法治論叢》，2006，（3）。

[4] 范偉、朱廣東：《論經(jīng)營(yíng)異常名錄制度的建構(gòu)與完善》[j]，《政法學(xué)刊》，2016（2）。

[5] 王韞：《論經(jīng)營(yíng)異常名錄制度的完善》[j]，《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2017（6）。

中標(biāo)通知書(shū)的法律性質(zhì)篇五

從法律意義上講，企業(yè)改制是企業(yè)法人的終止、變更和重新設(shè)立，原企業(yè)的權(quán)利義務(wù)總有新的承繼者(注：《企業(yè)改制后原有債務(wù)的承擔(dān)》，《人民司法》1998年第4期。)。根據(jù)民法通則第44條第2款規(guī)定：“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān);”因此，企業(yè)改制前所簽訂的未到期的勞動(dòng)合同(除破產(chǎn)或另有約定且不違背法律的外)，在改制后應(yīng)繼續(xù)履行，改制后的企業(yè)不得借口改制否認(rèn)原合同的有效性。搞清企業(yè)改制的法律性質(zhì)，這是正確處理好改制中出現(xiàn)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的前提和基礎(chǔ)。

1、隨著國(guó)有企業(yè)的公司化改造和公有制實(shí)現(xiàn)形式的多樣化，使過(guò)去國(guó)有企業(yè)主體關(guān)系不清、國(guó)家為用工主體的狀況得到根本改變，用人單位與勞動(dòng)者的主體地位將更加明確。與此同時(shí)，隨著勞動(dòng)關(guān)系雙方主體地位及權(quán)利的進(jìn)一步明確，雙方之間的`利益關(guān)系也隨之會(huì)發(fā)生變化，不同的利益需求會(huì)在勞動(dòng)關(guān)系上反映出來(lái)，而這些利益關(guān)系的調(diào)整必然產(chǎn)生大量的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛。

2、改制后的企業(yè)，為適應(yīng)新的運(yùn)行機(jī)制的需要，推進(jìn)企業(yè)科學(xué)管理，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，往往對(duì)原企業(yè)簽訂的勞動(dòng)合同進(jìn)行理順、規(guī)范、變更或重新簽訂，為此雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議也就在所難免。

3、隨著國(guó)家“減員增效、下崗分流，形成優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制”政策的實(shí)施，企業(yè)裁員、解除勞動(dòng)合同的情況也就顯得極其平常，由此帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償問(wèn)題也會(huì)增加。同時(shí)，勞動(dòng)法明確規(guī)定的下崗、內(nèi)退、放長(zhǎng)假、買(mǎi)斷工齡等新型勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題也大量出現(xiàn)，這些新型勞動(dòng)關(guān)系有待在司法實(shí)踐中進(jìn)行研究探討。

【本文地址：http://www.aiweibaby.com/zuowen/2482414.html】