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周吉均律師篇一
王紅松
本課程主要內(nèi)容：
一、北京仲裁委員會簡介
二、北仲解決房地產(chǎn)建設(shè)工程糾紛的優(yōu)勢
三、房地產(chǎn)建設(shè)工程糾紛仲裁管轄
四、北仲的仲裁程序重要制度
五、北京仲裁委員會調(diào)解程序特點
六、工程爭議評審機(jī)制
七、律師在仲裁過程中的注意事項
一、北京仲裁委員會簡介
北仲1995年9月28號成立，成立以來一直堅持仲裁機(jī)構(gòu)的獨立性，堅持仲裁員隊伍建設(shè)的專業(yè)性，堅持仲裁規(guī)則的國際化的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了一系列大膽嘗試,在全國來講北仲的業(yè)務(wù)發(fā)展比較好。
（一）北仲特點
我不知道在座的律師了解不了解全國仲裁的情況，現(xiàn)在全國仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)去年國務(wù)院法制辦的統(tǒng)一數(shù)據(jù)是211家，但實際上機(jī)構(gòu)的數(shù)量據(jù)說要達(dá)到220家。但是220家各地的仲裁委員會的發(fā)展很平衡，當(dāng)然北仲在這里邊發(fā)展的是不錯的一家。北仲的經(jīng)驗主要有幾個方面：1.委員會主體大部分是專家學(xué)者，這也是我們國家仲裁法規(guī)定的當(dāng)時組建方案要求委員會有2/3必須有經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域的專家學(xué)者組成，北仲也是按照這個要求辦的。當(dāng)然各地情況不一樣，有很多仲裁機(jī)構(gòu)成員很多是政府的官員。
北仲現(xiàn)聘有397名仲裁員，均為精通法律并在經(jīng)貿(mào)等相關(guān)領(lǐng)域中具有資深專業(yè)水準(zhǔn)、且道德品行良好的國內(nèi)外專家和學(xué)者。他們來自13個不同的國家和地區(qū)。在這些仲裁員中，精通股票、證券、公司法專家130多名，精通建筑工程的專家80多名，除此之外，仲裁員的專業(yè)領(lǐng)域還遍及投資金融、國際貿(mào)易、房地產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、特許經(jīng)營、租賃等，可以為各種復(fù)雜經(jīng)濟(jì)糾紛提供仲裁服務(wù)。
（二）北京仲裁委員會仲裁規(guī)則主要特點
1.當(dāng)事人可就仲裁程序事項、仲裁適用的法律和規(guī)則作出約定。
2.當(dāng)事人在未約定仲裁機(jī)構(gòu)情況下約定適用北仲《仲裁規(guī)則》，視為同意將爭議提交北仲仲裁。
3.當(dāng)事人可以約定在北京以外的地點開庭。
4.允許國際商事案件的當(dāng)事人在北仲的仲裁員名冊之外選定仲裁員。
5.規(guī)定當(dāng)事人可以在仲裁庭主持下進(jìn)行調(diào)解，且國際商事案件的當(dāng)事人在仲裁程序中調(diào)解不成功，可以要求更換仲裁員。我們國家的仲裁法本身就規(guī)定了調(diào)解和仲裁是可以在同一個程序里，在西方很多國家的調(diào)解和仲裁是絕對不允許是一個程序里邊。他們覺得如果仲裁員當(dāng)了調(diào)解員跟一方私下接觸，你的一些觀念就可能會受污染，你是在沒有對方置辯的情況下，去聽一方之言可能會受到影響。但是我們國家的文化和傳統(tǒng)不一樣，為了適應(yīng)不同當(dāng)事人的需要，為了滿足不同國家、民族對仲裁的要求，北仲又
特別規(guī)定：如果仲裁員進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解沒有成功，你擔(dān)心調(diào)解了解了你的一些信息會影響到對裁決的結(jié)果公正性，你可以要求更換仲裁員。
6.規(guī)定當(dāng)事人可以在仲裁過程中根據(jù)《北京仲裁委員會調(diào)解規(guī)則》向北仲申請調(diào)解員調(diào)解。
2008年北仲又規(guī)定了一個獨立的調(diào)解規(guī)則，雖然我們的仲裁規(guī)則允許當(dāng)事人因為調(diào)解不成功可以更換，但是還是有些當(dāng)事人覺得這樣很麻煩。如果我更換還要增加相應(yīng)的費用，而且前期的調(diào)解等于白做了，或者仲裁程序前一半有很多就等于浪費了。那么我們在2008年出了一個獨立的調(diào)解制度，你可以在仲裁前進(jìn)行調(diào)解。仲裁前進(jìn)行調(diào)解和仲裁中進(jìn)行調(diào)解有什么不同？這種調(diào)解可以避免仲裁帶來的局限性，比如仲裁非常強(qiáng)調(diào)相對的雙方，可能一個調(diào)解只針對先仲裁協(xié)議的兩個當(dāng)事人。像房地產(chǎn)項目里邊有很多項目的轉(zhuǎn)讓，有時候項目轉(zhuǎn)讓三、四次，涉及到十幾個當(dāng)事人。
我們曾經(jīng)有這樣的案子，可能他立了三個案子，不同的當(dāng)事人，但是在這種情況下，如果合并審理有一方不同意，而且仲裁庭有一個仲裁員不是一樣的，你就很難和平審理。調(diào)解就是我們共同請一個調(diào)解員把這十幾方的當(dāng)事人在一塊，最后把這個項目談成了以后，這樣就避免仲裁的相對性。還有一個好處就是避免程序性非常嚴(yán)格的要求，當(dāng)事人的很多金錢是耗在程序上的。這個我們在規(guī)則里邊規(guī)定了，你可以在前頭調(diào)解，也可以在過程中要求調(diào)解。7.規(guī)定仲裁員信息披露程序。
實際上全國200多家仲裁機(jī)構(gòu)中有這樣規(guī)定的不多，但是北仲是最早的，在2003年在制訂的時候就規(guī)定了這樣一個披露程序，這也是國際上通行的。仲裁員是當(dāng)事人選的，仲裁員要獨立的做出裁決，權(quán)利是非常大的。但是當(dāng)事人怎么來對他進(jìn)行監(jiān)督，怎么來掌握他到底和當(dāng)事人之間有沒有厲害沖突，那么我們規(guī)定一個披露程序，這個披露的事項不單是仲裁法規(guī)定的必須回避的事項，還包括了很多可能導(dǎo)致當(dāng)事人對仲裁員產(chǎn)生的一些合理懷疑情況，這個是要披露的，而且一般來講，在仲裁庭沒組成之前披露，當(dāng)事人如果提出來不愿意，仲裁員就是說構(gòu)不成回避的事項，但是他會尊重當(dāng)事人的意愿就不再繼續(xù)下去了。
過去有這樣的一個情況，主要是讓當(dāng)事人保持對仲裁庭的信賴，仲裁和法院最大的不同就是信賴的資源要比審判庭要大。因為審判庭法院給你指定的，但是仲裁員是你選的，本身就有一個信賴關(guān)系，起碼老百姓說話，我選的仲裁員能害我嗎？他總是有這樣的一種考慮。所以在仲裁中這個制度就盡量爭取，特別是當(dāng)事人對仲裁員的選擇權(quán)。
8.規(guī)定仲裁員拒絕在仲裁裁決上簽字，其意見要附在裁決書后送達(dá)當(dāng)事人。
你的意見不是裁決書的組成部分，但是我們要隨著裁決書送給雙方當(dāng)事人是提高裁決的透明度，你要知道那個仲裁員他對這個東西到底是一個什么樣的想法，這樣的一種制度也是北仲所特有的。當(dāng)然我知道現(xiàn)在全國200多家可能貿(mào)仲也有這樣的規(guī)定，但是他有一點除非你堅持要求有書面意見，你要不堅持他一般意見是留在檔案里邊的，但是我們要求是必須要送給雙方當(dāng)事人。這對仲裁員來講是非常嚴(yán)格的你在提意見的時候必須慎重考慮，認(rèn)真履行自己的職責(zé)，當(dāng)然也不一定一個仲裁員寫的就是沒有道理，兩個人的就是有道理，如果仲裁庭的意見不一致，那三個仲裁員都要認(rèn)真考慮自己的意見。
9.規(guī)定在國際商事案件中仲裁庭在任何情況下均應(yīng)根據(jù)有效合同條款并考慮有關(guān)國際商事慣例作出裁決。
仲裁本身就是一個商人的資質(zhì)來解決糾紛的一種制度，所以更多他是運用商人的思維和慣例來解決這樣的爭議。
（三）不斷創(chuàng)新的制度
1、仲裁員限制
北京仲裁委員會主任及工作人員不兼任仲裁員，副主任和委員只有在雙方選定的情況下才可擔(dān)任仲裁員。
仲裁員不得在北仲案件中擔(dān)任代理人。
最近司法部也出臺了一個關(guān)于律師的處罰辦法，其中也規(guī)定律師如果做仲裁員或曾經(jīng)做仲裁員不得在擔(dān)任仲裁員和曾經(jīng)擔(dān)任仲裁員的仲裁委員會里代理案件，如果你代理了這也是一個處罰的行為。
2、率先制定《仲裁員聘用管理辦法》
北仲采用公開、透明、注重專業(yè)素養(yǎng)的選聘標(biāo)準(zhǔn)，同時創(chuàng)設(shè)仲裁員培訓(xùn)制度，經(jīng)過仲裁員培訓(xùn)并考核合格作為 優(yōu)先指定和選聘仲裁員的條件，確保仲裁員的專業(yè)化、精英化。
3、率先制定《提高仲裁效率規(guī)定》和一系列辦案規(guī)范
北仲就仲裁員在接受選定或指定、信息披露、庭前準(zhǔn)備、開庭審理、制作文書、延長審限、鑒定等各個程序環(huán)節(jié)上的時間和重要事項提出明確要求，確保為當(dāng)事人提供更加優(yōu)秀服務(wù)。
4、首先實行仲裁員暫不列入名冊制度
北仲對具有違反《仲裁員守則》及《仲裁員聘用管理辦法》中有關(guān)公正、獨立規(guī)定嫌疑的仲裁員在查證核實情況前，暫時不列入仲裁員名冊。
有很多人在考慮選仲裁還是選訴訟的時候，有一個擔(dān)心就是仲裁是一裁終局，如果我們選錯了，那這個一裁終局可能就會形成一時失足千古恨的局面。而且現(xiàn)在社會上風(fēng)氣很不好，法官都出這么多問題，你們仲裁委員會如何防止？仲裁的這種制約是來自市場的一種制約，仲裁機(jī)構(gòu)將來的走向是要自收自支，不是財政包下來的。其實北仲從1999年已經(jīng)是自收自支了，如果一個機(jī)構(gòu)自己不注意自己的公正性，那他很快就被市場淘汰了，就活不下去了。仲裁員也是這樣，因為機(jī)構(gòu)他是這樣，那他對仲裁員要求也是這樣。
實際上很多當(dāng)事人找我們就是說擔(dān)心，我說：“我們比你們更恨利用權(quán)力去做這些徇私枉法的事?！蹦憔褪且粋€案子，可是對仲裁機(jī)構(gòu)來講對所有仲裁員來講就可能毀了他整個前程，所以我們實際上是比當(dāng)事人更想不遺余力地去鏟除這種腐敗現(xiàn)象。我們現(xiàn)在除了發(fā)現(xiàn)有這種，因為仲裁員隊伍是不斷更新的，在選聘的時候發(fā)現(xiàn)有這種合理懷疑的，我們不再聘用。還有就是三年期間我又發(fā)現(xiàn)了這個合理懷疑，而且你又沒有給我一個合理的解釋，怎么辦？就形成了一種制度，我把你的名單立馬從名冊中取消，而且我要求你停止辦所有的案子。你要想辦可以，必須把委員會對你的合理懷疑，告訴雙方當(dāng)事人，讓雙方當(dāng)事人來決定到底還能不能繼續(xù)審，如果雙方當(dāng)事人沒有意見，那你可以審。但雙方有一方有意見，那你就不得再審。所以從仲裁來講，他這樣的一個制約機(jī)制，不是有什么更多的辦法，而且他的執(zhí)行力度更大。因為仲裁員對委員會的關(guān)系是一種獨立的關(guān)系也不是你的雇員，所以反過來講，我們在處理違紀(jì)情況的時候，不向法院在處理自己工作人員要考慮那么多的問題。
5、現(xiàn)代化的技術(shù)措施和手段
北仲利用現(xiàn)代化的技術(shù)措施和手段，提高了仲裁案件管理的科學(xué)性、信息的公開性和透明性以及仲裁庭工作的效率。
這些都是你根據(jù)信息可以查詢你選定仲裁員的教育背景、專業(yè)背景，還有辦案的數(shù)量以及現(xiàn)在正在審理案件的數(shù)量情況。另外我們還有一個系統(tǒng)就是當(dāng)事人可以查到什么情況？你只要在北仲立案，輸入一個當(dāng)事人的信息和案件號，還有律所仲裁員的姓名就可以查到仲裁員被一方當(dāng)事人或者被某一個律所或者被某一個律師過去曾經(jīng)指定的情況。這個信息的透明度是非常高，我記得英國有一個非常有名的律所的主任到我這里來看過，他當(dāng)時特別稱贊這套系統(tǒng)。有這套系統(tǒng)對當(dāng)事人來講，這個資料是非常寶貴的，因為在國際仲裁中選仲裁員不是給你一個名冊告訴你這些信息，而是你要求選仲裁員我按照你的要求給你提供十個，你在十個里面選。你這十個不滿意，我下次在給你提供十個，但是你要是說不滿意，你每要一次他可能就要收5000美金。這些人的信息我只是告訴你比較適合你，但是到底怎么樣，你還要找。前些日子我們也請了一個美國比較資深的律師在北仲做了一個講座，專門講在國際仲裁中律師費怎么計算。
我曾經(jīng)問過他：“如果要是中國當(dāng)事人委托你們在美國打，你們怎么打？”他說過如果打仲裁選擇仲裁員是非常關(guān)鍵的，選仲裁員我們要做大量的工作，搜集信息，網(wǎng)上有一個明顯的信息，但還要找一些大律所有這方面經(jīng)驗的，去了解這個人的態(tài)度。我說：“你一般要用多長時間，因為這個牽扯到錢?！彼f：“一般10—20個小時?！币粋€小時是250—500美金，所以這個信息對當(dāng)事人來講，如果到北仲打仲裁的話，我們還是希望當(dāng)事人盡量利用這套系統(tǒng)去挑選你合適的。
（四）多元化糾紛解決機(jī)制
北仲在國內(nèi)首家制定單獨的《調(diào)解規(guī)則》并設(shè)置《調(diào)解員名冊》，創(chuàng)設(shè)獨立于仲裁程序的調(diào)解程序，同時具備幾大優(yōu)勢： 1.遵循自愿原則；
2.受理范圍不受書面協(xié)議限制； 3.實行調(diào)解員推薦制；
4.程序迅捷、靈活、保密； 5.費用透明，成本?。?/p>
6.獨立于仲裁，又和仲裁相互銜接。
北仲制定供當(dāng)事人選擇適用的《建筑工程爭議評審規(guī)則》，該規(guī)則包括dab、drb、cdb解決爭議方式的內(nèi)容，推動多元糾紛解決機(jī)制發(fā)展。
（五）豐碩成果
北仲的立案數(shù)由1995年的7件，爭議金額4400萬元，增到2009年的年受案數(shù)1830件，爭議金額88億元。
所有案件從組庭到結(jié)案平均時間不足70天。
（六）先進(jìn)設(shè)施
北仲地處北京cbd中心位置的招商局大廈，交通便利，具備一流的辦公設(shè)施和優(yōu)雅的環(huán)境。
北仲現(xiàn)擁有七千平米的辦公用房和七十個停車車位，兩個國際會議室和十五個仲裁廳，均配有數(shù)字化多媒體及遠(yuǎn)程會議通訊設(shè)備、同聲傳譯設(shè)施、可實現(xiàn)異地開庭、調(diào)解、培訓(xùn)等功能，部分可以實現(xiàn)全球遠(yuǎn)程開庭功能。
北仲開發(fā)有仲裁專業(yè)辦公自動化系統(tǒng)、即時消息提示系統(tǒng)、網(wǎng)上辦公系統(tǒng)等，從而通過電話、手機(jī)短信、電子郵件等各種現(xiàn)代通訊工具實現(xiàn)快速傳遞信息功能。
二、北仲解決房地產(chǎn)建設(shè)工程糾紛的優(yōu)勢
仲裁解決房地產(chǎn)和建筑工程糾紛的優(yōu)勢，我覺得這是仲裁制度本身來講有這幾個方面：
（一）高效性
（二）專業(yè)性
（三）靈活性
（四）保密性
1.審理程序不公開 2.審理結(jié)案不公開
審理程序不公開就是說從案件立案到結(jié)案，程序性的信息我們
都是不公開的。比如說像法院一個上市公司那可能到立案的時候就開始弄的滿城風(fēng)雨，所以好些律師都說：“打輸打贏不在乎，就要求你給我立案，你只要立了案我的目的就達(dá)到了，我未必就是真想打下去，我就向想立案，就像要造一個輿論。”所以這個對當(dāng)事人來講，特別是一些大的企業(yè)，還有一些比較敏感的行業(yè)，像保險公司、證券特別不愿意，那你要是通過仲裁的方式他的影響相對少的多。另外還有像一些涉及到知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，打到侵權(quán)糾紛，然后這個東西就不敢買了，最后官司贏了，但是你市場丟了。因為知識產(chǎn)權(quán)他的時效性很強(qiáng)，過了這一段時間又有新的技術(shù)出來了，那你這個可能就被淘汰了。仲裁實際上也有很多自身的缺點，但是很多人選他，那就是保密性是一個非常大的優(yōu)勢。
（五）國際性
幾乎所有的主要貿(mào)易大國都在締約國里邊，所以有的專家學(xué)者講，國際上最成功的條約就是紐約公約，而且正是因為紐約公約是承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約，他推動了全世界的發(fā)展潮流。所以有人說：“仲裁有一萬個不是，但是正因為有這樣的公約，你取消不了他。”因為任何的訴訟都不可能在國際上得到這樣廣泛的響應(yīng)和執(zhí)行，140多個國家就算一個國家有一個司法互助協(xié)議，你也頂多在跟你簽訂有這樣協(xié)議的國家才能到哪執(zhí)行。但是仲裁就不一樣，只要你這個裁決做出來以后，你都可以在140多個國家的法院得到承認(rèn)和執(zhí)行。而且現(xiàn)在國際上的發(fā)展的潮流越來越傾向于支持仲裁，早期的時候像發(fā)達(dá)國家對仲裁還是比較挑剔的，他會提出很多的理由，但是現(xiàn)在他越來越傾向于程序?qū)彙ＫJ(rèn)為仲裁這種機(jī)制是一個公民的社會一個成熟的社會，是可以通過自制力量來解決自己糾紛的一種方法。作為一個國家他用公權(quán)力能少使用就不適用，盡量去鼓勵人民用這樣的手段。像西方大國本身是仲裁的強(qiáng)國，他老來推進(jìn)支持仲裁的理念，因為他強(qiáng)，發(fā)展中國家的案子都要到他那去裁，裁的結(jié)果最后實際上等于他把他的法律、法院、管轄擴(kuò)大到全世界的范圍內(nèi)。如果你想通過國家之間的法律管轄，各國法院都愿意擴(kuò)大自己的管轄權(quán)，但是他是有邊界的，仲裁不一樣。如果我是一個仲裁的強(qiáng)國，那我很多的案源是在我們國家壟斷，那我通過仲裁的壟斷，仲裁的強(qiáng)制執(zhí)行就可以擴(kuò)大到全世界。
比方說像海事仲裁，我聽原香港仲裁中心主席楊良宜說：“海事仲裁實際上90%多都在倫敦的海事仲裁協(xié)會。”仲裁完了以后執(zhí)行法院是倫敦的法院，所以英國他對仲裁的支持是非常厲害的，他厲害到什么程度？你如果有一個到英國仲裁的條款你選擇了，但是你選擇了以后根據(jù)中國的法律你又不去，你到中國的法院去起訴，他的法院會給你發(fā)一個禁令，不許你起訴。我們現(xiàn)在有這樣的案子，是一個海事的保險，保險公司賠完了以后。按我們國家我賠完了以后，我就是以我的身份去起訴，起訴在我們國家是允許的，但是在英國是不允許的。你有一個仲裁條款，你只能以被保險人的身份來出現(xiàn)去打仲裁，如果你在這打訴訟，我給你發(fā)一個禁令，那你要不履行這個禁令，你會有什么后果？那就是你這個保險公司的經(jīng)理如果到了英國，人家可能會拘禁，人家認(rèn)為你藐視法庭，還有一個人家會凍結(jié)你在英國的財產(chǎn)。所以楊良宜先生說了一句話：“除非你是個烏干達(dá)的農(nóng)民，你不怕，那你要不是，你是一個有國際經(jīng)濟(jì)背景的機(jī)構(gòu)，你不敢不聽英國法院的禁令。”
三、房地產(chǎn)建設(shè)工程糾紛仲裁管轄
（一）問題：約定“至北京市仲裁委員會進(jìn)行仲裁”是否是有效的仲裁條款？
依據(jù)分析：
當(dāng)然這個問題我覺得現(xiàn)在已經(jīng)不是問題了，因為最高法院有這樣的一個規(guī)定，仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但是能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定仲裁機(jī)構(gòu)。
另外北京市第二中級人民法院裁定：雙方當(dāng)事人在合同中約定的爭議解決機(jī)關(guān)為“北京市仲裁委員會”，比現(xiàn)在的“北京仲裁委員會”多了個“市”字，但北京僅一家仲裁委員會，雙方不會產(chǎn)生歧異，亦不影響雙方提請仲裁的意思表示。根據(jù)《仲裁法》第16條的規(guī)定，雙方當(dāng)事人對爭議的解決已經(jīng)達(dá)成了一致的仲裁協(xié)議。
（二）問題：合同轉(zhuǎn)讓后仲裁協(xié)議條款是否有效？
房地產(chǎn)建設(shè)工程領(lǐng)域中經(jīng)常出現(xiàn)項目轉(zhuǎn)讓以及合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的情況，在合同轉(zhuǎn)讓后只要受讓人沒有明確反對，則仲裁協(xié)議條款仍然有效。
依據(jù)分析：
《關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第八條：
“當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效。
“當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對承繼其仲裁事項中的權(quán)利義務(wù)的繼承人有效。
“前兩款規(guī)定情形，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議時另有約定的除外?！?/p>
第九條：“債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外?！?/p>
這兩個情況在合同履行中是經(jīng)常出現(xiàn)的，但是我們還是覺得盡管有最高法院的司法解釋，如果出現(xiàn)這樣的問題，作為律師來講，為了穩(wěn)妥起見，盡量在補充一個仲裁條款，這樣也是防止日后扯皮、拖延審理的一個有效措施。
（三）問題：約定由北京仲裁委員會仲裁，但仲裁地點在外地是否可行？
房地產(chǎn)建設(shè)工程如果項目在外地，往往業(yè)主不同意在北京仲裁，此時可以選擇北京仲裁委員會作為仲裁機(jī)構(gòu)，但仲裁地點可以選在當(dāng)?shù)氐姆绞剑绱丝梢苑奖惝?dāng)事人，同時又可以使用北仲的仲裁資源。
依據(jù)分析：
《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第二十六條開庭地點：
“
（一）開庭審理在本會所在地進(jìn)行。當(dāng)事人另有約定，也可以在其他地點進(jìn)行。
“
（二）當(dāng)事人約定在本會所在地以外的其他地點開庭的，承擔(dān)由此發(fā)生的費用。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在本會規(guī)定的期限內(nèi)按照約定或者仲裁庭確定的比例預(yù)交上述費用。未預(yù)交的，在本會所在地開庭?！?/p>
背景：a土地管理部門和b開發(fā)商簽訂《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，雙方約定的糾紛解決方式為仲裁，后b開發(fā)商和a縣土地管理發(fā)生糾紛，b提起仲裁，a土地管理部門以“土地出讓合同屬于行政合同為由”提起管轄權(quán)異議.國土資源部、國家工商行政管理總聯(lián)合發(fā)布的《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》（gf-2008-2601）示范文本中，當(dāng)事人可以約定爭議解決的方式為仲裁。
第八章 適用法律及爭議解決
第四十條 因履行本合同發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，按本條第 項約定的方式解決：
（一）提交 仲裁委員會仲裁；
（二）依法向人民法院起訴。
分析：最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中明確列明“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛 ”，說明土地使用權(quán)出讓合同屬于民事合同。
《民事案件案由規(guī)定》
第四部分 債權(quán)糾紛
十、合同糾紛
74、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛
（5）建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛
（四）問題：a政府機(jī)關(guān)和被拆遷人簽訂《房屋拆遷安置補償合同》，雙方約定爭議解決方式為仲裁，后a不及時支付相關(guān)補償，被拆遷人提起仲裁，a以《房屋拆遷安置補償合同》是行政合同為由提起管轄權(quán)異議。
分析：最高人民法院民事案件案由規(guī)定中明確列明“房屋拆遷安置補償合同糾紛”，說明拆遷補償協(xié)議為民事性質(zhì)。
《民事案件案由規(guī)定》
第四部分 債權(quán)糾紛
十、合同糾紛
74、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛
（5）建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛
（五）問題：a開發(fā)商和b開發(fā)商合作共同開發(fā)某項目，a、b分別先后和c承包人各簽訂一份施工合同，但a和c簽訂的施工合同的糾紛解決方式為訴訟，b和c簽訂的施工合同的糾紛解決方式為仲裁，b、c簽訂的合同在后。施工過程中a、b、c三方發(fā)生糾紛，c提起仲裁，將a、b列為被申請人，a提出管轄權(quán)異議。
分析：仲裁協(xié)議的效力僅能約束簽訂合同的當(dāng)事人，如果合作開發(fā)項目的一方?jīng)]有在仲裁協(xié)議上簽字，則該主體就未達(dá)成仲裁協(xié)議。本案中，a、c之間是沒有仲裁協(xié)議的，如果c想讓a加入仲裁一并解決糾紛，則需要a、b、c三方共同簽訂
（六）問題：a開發(fā)商和b承包商先后簽訂了一份“白合同”和一份“黑合同”，其中，“白合同”的糾紛解決方式約定為訴訟，簽訂在后的“黑合同”的糾紛約定為仲裁。在施工過程中a和b發(fā)生糾紛，b提起仲裁，a依據(jù)白合同提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為應(yīng)到法院進(jìn)行訴訟。
分析：《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中關(guān)于黑白合同的規(guī)定只涉及結(jié)算問題并不涉及效力問題。但根據(jù)我國《合同法》，合同的效力不影響爭議解決條款。
在本案例中無論黑白兩個合同的效力如何，爭議解決方式的約定均體現(xiàn)了雙方的真實意思表示，雙方以在后的意思表示重新約定了爭議解決方式，故可提起仲裁。
四、北仲的仲裁程序重要制度
（一）財產(chǎn)保全
問題：仲裁案件是否可以申請財產(chǎn)？
《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第十四條財產(chǎn)保全： “
（二）當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，本會將其申請?zhí)峤槐簧暾埲俗∷鼗蛘哓敭a(chǎn)所在地的人民法院?！?/p>
《仲裁法》第二十八條：“一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。
“當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。
“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。”
仲裁有沒有訴訟的訴前保全，實際上從仲裁法里邊是沒有這樣的規(guī)定，但是實際操作中有一些操作可以達(dá)到一個相同的目的。比方說之前可以事先跟法院有一些溝通，這樣財產(chǎn)的調(diào)查的準(zhǔn)備在充分一點。因為我們有一個答辯期，你到我們這里我們發(fā)出的時間有一個期限，我們可以在最后一個期限把通知發(fā)給對方，從立案的時候我們會在當(dāng)天就轉(zhuǎn)送到法院。當(dāng)然這方面自己也應(yīng)該做一些溝通，然后我們在最后一天把通知發(fā)回去，在加上路上的時間，如果操作得當(dāng)實際上也可以得到訴前保全的效果。
（二）證據(jù)保全
問題：仲裁案件是否可以申請證據(jù)保全？
《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第十五條證據(jù)保全：
“
（一）證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請證據(jù)保全。
“
（二）當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，本會將其申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的人民法院?！?/p>
《仲裁法》第四十六條：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請證據(jù)保全。當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。”
財產(chǎn)保全里邊還有一個問題，就是財產(chǎn)保全是在我們北京市的兩個中院，證據(jù)保全是在證據(jù)所在地的基層法院，這個稍微有一點差別。
（三）申請調(diào)查證據(jù)
問題：仲裁案件可否申請調(diào)查證據(jù)
《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第三十一條 仲裁庭自行收集證據(jù)：
“
（一）當(dāng)事人申請或者仲裁庭認(rèn)為必要時，仲裁庭可以自行調(diào)查事實、收集證據(jù)。仲裁庭調(diào)查事實、收集證據(jù)時，認(rèn)為有必要通知雙方當(dāng)事人到場的，應(yīng)當(dāng)及時 通知。經(jīng)通知，一方或雙方當(dāng)事人未到場，不影響仲裁庭調(diào)查事實和收集證據(jù)。
“
（二）當(dāng)事人可以對仲裁庭收集的證據(jù)提出質(zhì)證意見?！?/p>
《仲裁法》第四十三條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。
“仲裁庭認(rèn)為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集?！?/p>
這里邊主要是說在什么情況下仲裁庭認(rèn)為有必要搜集證據(jù)？我們一般都是仲裁庭是參考最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定第15條，通常下列情況屬于仲裁庭的認(rèn)為必要自行搜集的：
1.涉及可能有損國家利益、社會公共利益、或其他人的合法權(quán)益的實施。雙方都沒有異議，這里可能會涉及到公共利益的實施。2.依職權(quán)，涉及依職權(quán)終止仲裁這樣的一些程序事項的可能要去搜集證據(jù)。
3.當(dāng)事人自己沒有能力去搜集的，比方說搜集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并且需要人民法院或仲裁庭依職權(quán)調(diào)取的，比如銀行、國家有關(guān)部門。
4.涉及到國家秘密一些情況。
5.因為當(dāng)事人代理人的客觀原因不能搜集的其他情況。
證據(jù)在一些國家來講對當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的措施是非常多的，如果去搜集有些國家他是簽了一個強(qiáng)制令，當(dāng)事人拿這法院的強(qiáng)制令，到那去調(diào)查有關(guān)部門是不得拒絕的。還有一些國家是一個民主的國家，比如美國他有關(guān)于信息咨詢這方面的法律。除了國家的秘密以外涉及國家機(jī)密你是不得拒絕公民去查詢的，我們在這方面還欠缺很多，行政機(jī)關(guān)本來就應(yīng)該是老百姓知道的，比如說一些規(guī)劃、備案不讓查。如果是一個憲政國家你這些都是應(yīng)該對公眾開放的，當(dāng)然現(xiàn)在我們在仲裁中是當(dāng)事人去他不配合，這個情況下仲裁庭去。關(guān)于對仲裁庭的調(diào)查和法院的調(diào)查，有關(guān)部門還是對仲裁庭的調(diào)查待遇也是不一樣的，所以證據(jù)的搜集調(diào)查也是一個比較大的缺陷，仲裁的強(qiáng)制手段和訴訟中還是有一些差別的。
如果仲裁庭自行調(diào)查的證據(jù)，我們按照仲裁規(guī)則這也是要求仲裁庭自己要求的證據(jù)也要交給雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。當(dāng)然仲裁更強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人來舉證，所以這方面律師代理在證據(jù)方面要下工夫。
（四）簡易程序
北仲平均結(jié)案時間為70天，效率很高，簡易程序發(fā)揮重要作用。
《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第四十七條簡易程序的適用：
“
（一）除非當(dāng)事人另有約定，凡案件爭議金額不超過100萬元（指人民幣，下同）的，適用簡易程序。
“
（二）爭議金額超過100萬元，雙方當(dāng)事人約定或者同意的，也可適用簡易程序，仲裁費用予以減收。
“
（三）案件爭議金額不超過100萬元，雙方當(dāng)事人約定適用普通程序的，承擔(dān)由此增加的仲裁費用?！?/p>
第五十二條裁決作出期限：
“仲裁庭應(yīng)當(dāng)自組庭之日起75日內(nèi)作出裁決。國際商事案件，應(yīng)當(dāng)自組庭之日起90日內(nèi)作出裁決。有特殊情況需要延長的，由獨任仲裁員提請秘書長批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長?！?/p>
（五）鑒定程序
其實建設(shè)工程中的案子采用鑒定在北仲來講比例不是很大，我們上次和北京高院、中院搞了一次關(guān)于鑒定問題的研討會。反正兩個中級法院據(jù)他們講，他們的工程案件申請鑒定的是占50%以上，北仲我們工程案件是占6%。這也從另外一個側(cè)面可以看出專家仲裁他的一個專業(yè)優(yōu)勢，就是說專家仲裁自己有一些自己就可以作出判斷的不需要鑒定。反正我們對鑒定還是持一種非常慎重的態(tài)度，仲裁員里邊也多次強(qiáng)調(diào)這個問題，因為鑒定畢竟要付出時間和金錢，而且鑒定費是很貴的。還有一個就是鑒定也是有風(fēng)險的，我們當(dāng)事人有時候往往對規(guī)定有風(fēng)險估計這一點估計不足，就是可能你提供的資料鑒定也鑒定不出一個結(jié)果，鑒定完了以后這個結(jié)果也不能作為裁決的依據(jù)。所以這點風(fēng)險是很大的，我們有一個原則就是說你能不鑒定就不鑒定，你能少鑒定就不要多鑒定，有些雖然爭議很大，但是有寫爭議雙方可以坐下來就這個爭議達(dá)成一致。那我們就盡量只鑒定達(dá)不成一致的，不要把他擴(kuò)大化，這樣對雙方都是一種傷害。
鑒定程序北仲為這個鑒定專門制訂了關(guān)于對鑒定機(jī)構(gòu)的管理辦法，還有一個是對仲裁員進(jìn)行鑒定的知道意見，這當(dāng)然是我們內(nèi)部的掌握原則。這里邊有幾個問題就是鑒定機(jī)構(gòu)的選擇。
1、工程鑒定機(jī)構(gòu)的選擇
《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第三十二條鑒定：
“
（一）當(dāng)事人申請鑒定且仲裁庭同意，或者當(dāng)事人雖未申請鑒定但仲裁庭認(rèn)為需要鑒定的, 可以通知當(dāng)事人在仲裁庭規(guī)定的期限內(nèi)共同選定鑒定部門或者鑒定專家。當(dāng)事人不能達(dá)成一致意見的，由仲裁庭指定鑒定部門或者鑒定專家?！?/p>
實際上在鑒定部門的選擇上，我們盡量尊重當(dāng)事人的意見，一般來講我們都會讓雙方提幾個機(jī)構(gòu)，然后我們從雙方各自提出的機(jī)構(gòu)里邊，選取共同的。還有雙方選不出，還有一種采取最極端的抓鬮。因為鑒定結(jié)構(gòu)意見非常關(guān)鍵的，所以鑒定機(jī)構(gòu)選也是一個很慎重的一個事，實在不行仲裁庭在指定。另外我們對鑒定機(jī)構(gòu)也有一些管理辦法，比方說鑒定機(jī)構(gòu)的費用上要給優(yōu)惠，鑒定的時間快慢，鑒定報告的質(zhì)量如何，還有鑒定完了以后書面的答疑情況。因為我們國內(nèi)的鑒定機(jī)構(gòu)專門是做工程技術(shù)的，他對法律問題的回答并不是很在行，有時候在答復(fù)的時候弄的當(dāng)事人很不滿意。我們國家每年要跟鑒定部門開一次會，就鑒定的問題要談一些具體的問題，實際上鑒定報告就相當(dāng)于一個專家證人。這個專家證人就是你這個鑒定報告采納不采納，最后仲裁庭還有一個自己的判斷。在國外來講專家、證人也是要經(jīng)過培訓(xùn)的，國外的律師盤問是非常厲害的，有些專家證人不善言辭。本來是真的事，讓你給盤問成假的，還有的經(jīng)過訓(xùn)練，假的也說的比真的還真。所以經(jīng)過訓(xùn)練的專家、證人據(jù)說一小時收費一點也不必律師收費少，最后有的專家證人就老出庭，這樣專家證人本身發(fā)展成職業(yè)化了，也成了一個行業(yè)。一般我們鑒定完了以后，他都有一個復(fù)議，復(fù)議都是要求給雙方當(dāng)事人對這個鑒定報告有一個質(zhì)疑，鑒定部門有一個回答的程序。
2、工程鑒定費用繳納
訴訟過程中鑒定費用的承擔(dān)是遵循“誰主張、誰負(fù)擔(dān)”的原則；仲裁過程中的鑒定費用則依據(jù)仲裁規(guī)則確定。
3、鑒定時間是否計入審限
在訴訟過程中，鑒定時間是不計入審限的，北仲的規(guī)則中也將鑒定時間不計入審限。盡管鑒定時間不計入審限，但建設(shè)工程鑒定耗時費力，建設(shè)工程糾紛中律師應(yīng)綜合考慮進(jìn)行鑒定的必要性。
我們說不計入審限的時間是這么算的，就是從鑒定部門收到資料開始到報告復(fù)議為止，這段時間不計入審限。為什么鑒定能不搞就盡量不搞，好些當(dāng)事人覺得案子長，實際上只要有鑒定一下就托很長，我覺得這里邊有一個問題。一個就是鑒定不鑒定就要扯皮，他有好幾個扯皮的環(huán)節(jié)，找那個部門去鑒定，這個雙方也會扯皮。還有定下來鑒定的原則、標(biāo)準(zhǔn)、范圍，有經(jīng)驗的仲裁庭在決定鑒定以后肯定是在庭上要明確，明確完了以后提交報告，又要扯皮，那些是屬于必須提交的，你在什么期間內(nèi)要提交。往往就是你提交報告、材料的時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出應(yīng)該鑒定的時間。還有一個問題——費用也是容易扯皮的，有的時候要求鑒定的當(dāng)事人費用都不能及時提供，所以到鑒定的時候就會大大延長了審理的期限。盡管說不計入審限，但是從當(dāng)事人來講是要計入爭議的時間，這也是加大了當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的方面。
五、北仲調(diào)解程序介紹
北仲在2008年出臺了一個獨立的調(diào)解規(guī)則，為什么我們要制定這個規(guī)則？我們國家常常自己說自己有兩千年的調(diào)解歷史，有這樣的傳統(tǒng)。但是真正我們還不具備現(xiàn)代理念的調(diào)解制度，一個我們是想給當(dāng)事人提供更多的一種解決爭議的辦法，還有一個我們是想引入一種先進(jìn)的調(diào)解文化和理念。這個實際上我們在調(diào)解之前我們?nèi)チ嗣绹?，美國的調(diào)解和仲裁的教學(xué)在全美排名第一，那個法學(xué)院院長是美國的獨立檢察官?？肆诸D獨立檢察官叫kenneth starr，他是法學(xué)院院長，我們在建立這個制度之前，曾經(jīng)到他的法學(xué)院考察過，我看了一下他的調(diào)解課程，我們?nèi)サ臅r候，一個四百人的大教室都是座無虛席。而且那個調(diào)解員在前面講，我覺得就跟電視上的脫口秀似的，特別有激情，非常有口才，而且很有組織力、煽動力。
四百人里邊不僅是全美的法官、政府官員、律師、學(xué)校的老師，還有像加拿大其他的國家包括香港和臺灣這些國家，他把調(diào)解作為一門科學(xué)來研究，很系統(tǒng)的研究。而且每年法學(xué)院在教學(xué)上是有一個排名的，他的學(xué)生就是一上課就教實踐，我就告訴你第一步怎么樣，你怎么出場，怎么跟人談，你談判的策略是什么。像中國的教學(xué)方法就是兩千年之前就說上了，接著說好處，最后怎么做就沒說。人家的老師就專門講，你說話的誤區(qū)要注意什么，心理學(xué)、談判學(xué)、好多的技巧都在里邊，告訴你第一個怎么去摸清他們的底線，怎么樣人家去尊重你、信賴你，通過一種什么樣的肢體語言、表情，他都說的非常實用，很詳細(xì)。所以我去那以后，還有一些非營利組織，我說：“你們?yōu)槭裁慈W(xué)？你又不去解決這個案子?！彼f：“有好處，我不是去當(dāng)調(diào)解員，我是做公共關(guān)系的，我要跟民眾打交道，我也要培養(yǎng)我自己的親和力，我怎么去跟政府說，溝通的效果非常好?！?/p>
包括企業(yè)的人力資源部門也要去學(xué)，他要跟工會談判，他要跟工人談判，他怎么去解聘，所以他這個文化是非常普及。我們就想我們就要引入這樣一種文化，第一個是給當(dāng)事人找一個解決的渠道，因為我們確實在這個案子里邊發(fā)覺仲裁沒法起到的作用。往往是幾個項目轉(zhuǎn)讓，打官司可能一下就三、五個案件，當(dāng)事人也不一樣，仲裁庭的成員也不一樣，又不能合并審。弄不好會出現(xiàn)冤案，因為有的當(dāng)事人會設(shè)套，就讓你在這個案子上一環(huán)接一環(huán)，有一環(huán)你接不上，你就兩邊都撈不著。所以這個案子如果要裁出這樣的結(jié)果，這個是仲裁庭和當(dāng)事人都不愿意看到的，最后仲裁庭就說服當(dāng)事人通過調(diào)解把這幾個項目全都解決了。這是我們一種體會，給當(dāng)事人要多一項選擇，那么當(dāng)事人就少一點麻煩。第二個引進(jìn)先進(jìn)的制度，第三我們是想搭建一個平臺。
比方說我們現(xiàn)在的調(diào)解制度有這么幾個特點：
第一，受理范圍不受協(xié)議限制。有的是協(xié)議里邊的可以調(diào)協(xié)議外邊的也可以調(diào)。
第二，仲裁員雖然經(jīng)過了專業(yè)培訓(xùn)，但是我們實行的是推薦制。
推薦制是什么意思？你可以用我名冊內(nèi)調(diào)解員，也可以用名冊外的調(diào)解員。各國的調(diào)解制度是不一樣的，其實在美國也跟仲裁似的。仲裁分臨時仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁，美國也有屬于個人的調(diào)解，個人的調(diào)解是經(jīng)過一些培訓(xùn)，是比較有名的，雙方找他去調(diào)解。還有就是通過機(jī)構(gòu)去調(diào)解，機(jī)構(gòu)調(diào)解有的機(jī)構(gòu)是說你在我這機(jī)構(gòu)調(diào)解你必須用我名冊里的。比如說像歐洲有一個快速解決爭議中心，他說我的調(diào)解員一定要用我的名冊，因為我們培訓(xùn)過，而且我對每一個人的性格、特點非常了解，我要保證調(diào)解的質(zhì)量，據(jù)說調(diào)解的成功率是70%。而且平均的案件爭議金額都在1000萬以上，一年調(diào)解的案件是700件左右。
還有調(diào)解可以用機(jī)構(gòu)的名冊也可以用名冊外的一些調(diào)節(jié)員。我們北仲你可以用北仲的調(diào)解員名冊也可以要其他的人，其他的人我們就是搭了一個平臺，比如說其他人是什么？行業(yè)里、協(xié)會一些專家合乎一些領(lǐng)導(dǎo)，很有威望而且業(yè)務(wù)又熟。我覺得中國的調(diào)解有一個問題沒有解決，就是機(jī)制。人員調(diào)解委員會成立了好多年，國家也投入了不少錢，但是人員調(diào)解委員會職能解決非常一般的問題。現(xiàn)在到了高科技，現(xiàn)代商業(yè)的爭議必須要懂得現(xiàn)代的法律和專業(yè)的專家，而且是非常有威望很資深的專家才有能力去調(diào)解。
比方說美國有一年是微軟和司法部談，他的調(diào)解就是19個聯(lián)邦，司法部告微軟，都是通過調(diào)解解決的。在2001年左右我去美國參加一個會議的時候，調(diào)解員還介紹經(jīng)驗，他專門介紹如何在司法部和微軟之間是怎么去調(diào)解。據(jù)說那時候的收費是一小時是一萬多人民幣，他那個調(diào)解好了，也跟仲裁似的可以形成一個行業(yè)。我們現(xiàn)在先搭一個利益的平臺，北仲的調(diào)解規(guī)則在程序上和國內(nèi)其他調(diào)解中心，我覺得我們的最大的區(qū)別是我的名單是推薦制，還有一個就是我的收費是把調(diào)解員的收費和行政費是分開的。行政費是非常低的，調(diào)解員的收費可以按小時也可以按標(biāo)的，通過這樣的一種機(jī)制我鼓勵有才華的人去做這些調(diào)解，同時我去滿足這些有需求的人，實際上是這樣的一個想法。
另外我們還有一個考慮，我們在想這個辦法要出臺以后，對那些企業(yè)會最需要，就是外商投資企業(yè)。外商投資企業(yè)他在中國既不愿意在中國打官司，也未必信賴中國的仲裁，但是外商投資企業(yè)在中國就是中國的法人，而且最高法院有一個司法解釋，中國的企業(yè)自己之間的糾紛不能到境外去打，這個將來有一個承認(rèn)和執(zhí)行的問題。所以這些企業(yè)要想解決自己發(fā)生在中國大陸的這些糾紛，又不想走這樣的途徑，那你給他一個渠道，他就走調(diào)解。
我們這個調(diào)解制度還有一個特點就是說，你如果調(diào)解協(xié)議達(dá)成，雙方當(dāng)事人擔(dān)心他的執(zhí)行力，你可以要求北仲通過一個非常簡易的程序把他轉(zhuǎn)換成一個仲裁的裁決，或者是仲裁的調(diào)解書，這就使調(diào)解協(xié)議有了一個強(qiáng)制執(zhí)行的保障。
目前我們已經(jīng)受理了5起這樣的調(diào)解案件，其中有3個是國際商事調(diào)解案件，有4個已經(jīng)調(diào)解成功了，而且其中有一個比較典型的 是，一個是美國的企業(yè)一個是中國的企業(yè)。他們在調(diào)解里邊找了兩個調(diào)解員，一個中國的調(diào)解員，一個美國的調(diào)解員，這個爭議標(biāo)的不大，但是在這個爭議之前已經(jīng)起訴了6個案子，有一個案子是在國際商會法，有一個案子已經(jīng)上訴到北京市高級法院，還有4個案子在北京、杭州、武漢，打的是侵權(quán)案子，后來他們調(diào)解成功以后，這6個案子全部都撤了。這個執(zhí)行是我們北仲幫助他們執(zhí)行的，他沒有轉(zhuǎn)成仲裁裁決，是協(xié)議達(dá)成以后，都說信賴北仲，所以外方把錢打到我們賬戶上，有我們來監(jiān)督，對方撤幾個案子我們給多少錢。最后經(jīng)過一年的履行，他所有的案子都撤了，錢我們也都支付完了。
實際上調(diào)解最關(guān)鍵是調(diào)解員，你有沒有非常稱職的調(diào)解員？國外他的調(diào)解是非常發(fā)達(dá)的，我們的調(diào)解都是經(jīng)驗式的，根據(jù)各自的做法。其實我們也有很多很好的調(diào)解員，但是他們的經(jīng)驗沒有被總結(jié)，所以我們?yōu)榱伺囵B(yǎng)國內(nèi)的調(diào)解引進(jìn)這樣的技術(shù)。我們在2008年的時候我們搞了兩起的調(diào)解員的培訓(xùn)班，一起是六天的時間，六天除了講一些基本概念，主要是角色的訓(xùn)練。
我跟歐洲快速解決爭議中心的高管，他也總是在全世界搞培訓(xùn)，他說他們的培訓(xùn)過程也是一個選擇挑人的過程。不要說他們選擇的人都是高級大法官，很資深的律師，他說那四天下來，第二天就非常緊張，學(xué)員都是學(xué)到晚上11、12點。他們有一個專門的面試技巧，在不同的場合有一批不同的老師來看他們的演習(xí)，他說那些大法官都是多少年的主審法官，最后在扮演角色的時候，都能感覺他的手在不停的顫抖。這六天實際上是讓學(xué)生不斷地扮演各種角色，他在旁邊觀察，觀察完了以后，他給你總結(jié)。我們一共了培訓(xùn)了兩起，我們還打算在今年幫助高校搞一期，將來高校如果有愿意教仲裁、調(diào)解的這樣的老師，我們打算在明年辦一期。
六、建設(shè)工程爭議評審機(jī)制
實際上我們在2009年通過了一個北京仲裁委員會建設(shè)工程爭議評審規(guī)則，什么叫爭議評審規(guī)則？這也是國際上一個比較流行的快速解決爭議的辦法，這個機(jī)制實際上在1975年美國科羅拉州隧道采用了這樣的一個做法。他中間聘幾個工程的專家，他發(fā)生了糾紛以后，這些工程專家到場對他的爭議隨時作出一個裁決。用我們的話，企業(yè)要聘請常年的法律顧問，他這個等于是一個項目聘請了常年的爭議解決專家，這個專家不是說一次，而且說我這個工程項目剛開始，訂合同的時候就請他進(jìn)來。這個專家非常了解這個工程情況，而且有問題是要及時到現(xiàn)場。比如這個工程辦了一半突然塌方了，塌方以后就讓工程專家去，他要就這個塌方到底是誰的責(zé)任作出一個判斷。你沒有意見就接著往下，有意見就馬上打官司或者用其他的辦法。用西方的話講是采取一種細(xì)致分割的方式，把大糾紛變成小糾紛，把后期解決放在前期解決，這樣他使整個爭議解決成本降下來了。
還有一個就是保證工程的及時往前推進(jìn)，不像我們挺大一個工程，你不給我們錢，我就把機(jī)器停工了，要不我就帶一幫人到你辦公室坐著，這都是兩敗俱傷的事。這個做法可以把糾紛及時的化解，而且也容易保證工程質(zhì)量，因為這些人都是專家，他到底里邊出現(xiàn)什么問題，他都會有一個非常專業(yè)的判斷。那么這個做法后來是被世界銀行和亞行作為一種強(qiáng)制的做法，你要通過我的貸款工程，你必須要搞這種方式。
我們在2007年11月份有發(fā)改委建設(shè)部信息產(chǎn)業(yè)部9個部門制訂了一個標(biāo)準(zhǔn)施工投標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件，招標(biāo)文件里邊有一個標(biāo)準(zhǔn)合同文本，其中他有一個爭議解決條款，這個爭議解決條款里邊有爭議評審的內(nèi)容。實際上發(fā)改委起草的這個合同，他對這方面都是有了解的，他是想在中國這樣的大型技術(shù)國家的建設(shè)項目里邊推行這個制度，這個愿望和努力是非常可貴的。但是他只有這個愿望沒有這樣的規(guī)則，當(dāng)事人即便你這個合同里邊有評審條款，那簽了條款將來怎么做，所以北仲就想我們也是嘗試著，根據(jù)icc的調(diào)解規(guī)則也制訂了一個規(guī)則，主要是給當(dāng)事人來使用，為了配合規(guī)則的使用我們還專門搞了一期的專家培訓(xùn)。
1、爭議評審規(guī)則的效力
《評審規(guī)則》是提供給當(dāng)事人選擇適用的操作規(guī)程，為當(dāng)事人采用爭議評審方式提供指導(dǎo)，不帶有強(qiáng)制性。當(dāng)事人在合同條款中約定：“發(fā)生爭議提請評審時，雙方一致同意適用北京仲裁委員會的評審規(guī)則”，規(guī)則才對當(dāng)事人有約束力。
2、提起裁決請求的時間
只規(guī)定選定評審專家的時間
《評審規(guī)則》第5條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自工程開工之日起28日內(nèi)或者爭議發(fā)生后一方當(dāng)事人收到對方發(fā)出的要求評審解決爭議的通知之日起14日內(nèi)各自選定一名評審專家。當(dāng)事人逾期未能選定評審專家的，本會主任可以根據(jù)一方或者各方當(dāng)事人的請求指定。當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>
3、裁決程序
提交評審申請報告、提交答辯報告、召開調(diào)查會為《評審規(guī)則》評審的必經(jīng)程序，而對于評審組的組成方式、時間、評審范圍、評審意見約束力、評審專家報酬和評審期限等，當(dāng)事人可以自由約定。
4、裁決的效力
如果當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)提出異議，評審意見對當(dāng)事人發(fā)生約束力。在當(dāng)事人將該爭議提交仲裁庭或者法院對該項爭議作出不同的裁決或者判決前，評審意見仍對當(dāng)事人有約束力。但由于沒有法律的明確規(guī)定，具有約束力的評審意見還無法取得可強(qiáng)制執(zhí)行的效力。
這個跟國際上icc的是不一樣的，國際上是有三種，比如說像drb模式，爭議評審小組的模式。就是說我這個裁決出來以后，雙方在規(guī)定的時間內(nèi)，如果要提出異議打官司，這個就沒有約束力，不提出異議就產(chǎn)生約束力。第二種叫裁決的形式，他的意思就是這個裁決出來專家們裁決出來不管你打不打官司，他都約束力，實際上他的裁決效力是很強(qiáng)的。即便是說你不滿意最后打到仲裁和訴訟，但是他這個專家報告都有證據(jù)的效力，他一般會按照專家的報告來對這個事實進(jìn)行判斷。第三種綜合爭議形式，就是當(dāng)事人你可以一部分采取dab的形式，一部分采取drb的形式，這個取決于當(dāng)事人在合同里邊約定的那一部分愿意采取那種效力形式。我們北仲效力基本上是相當(dāng)于第一種，drb的情況。
5、裁決費用
原則上由當(dāng)事人平均分擔(dān)，另有約定的，從約定。
當(dāng)然我們這個規(guī)則規(guī)定了以后，還沒有一期這樣的案件，其實在制訂這個規(guī)則之前，原來朱樹英老師也跟我們探討過這個問題，他說：“實際上社會上這個需求量還是很大的，主要是沒有人做，他分析你要是北仲來做，對工程是功德無量這個事就你們做最合適?！钡谝唬鬟@個需要專家，你們現(xiàn)在做了這么多案子，已經(jīng)培養(yǎng)了一批專家，而且你們也有這個號召力在組織一批專家。第二，需要品牌，雖然各部可以成立專家組，但是這些施工單位認(rèn)同不認(rèn)同，還有一個信譽的積累過程，北仲這么多年也有這樣的信譽。第三，我覺得你們制訂規(guī)則能力，因為你們經(jīng)常跟國際接觸，這種比較前瞻性的東西你們會很快引進(jìn)過來。第四，你們是一個比較開放的，比較勇于創(chuàng)新的，所以你們?nèi)プ鲞@個事是非常合適的。
我們在這方面就做了一些努力，其實在這個前期我們也搞過一些調(diào)查，國內(nèi)大型的工程小浪底、二灘水電站都是，因為我們用的是世行貸款。據(jù)說有的項目還是搞的不錯的，這是一個避免豆腐渣非常有利的措施，因為他有一個專家組，他在那盯著你，沒什么扯皮的事，等于替你官方派了一個專家組在監(jiān)督這個工程的完成。
后來我也問過一些施工單位，還有一些造價監(jiān)理單位，我說：“這個到底有沒有需求性?！逼鋵崿F(xiàn)在這個市場也是很大的，比方說現(xiàn)在尤其是國家的工程，誰都不敢拍板，哪怕是增一個項減一個項那都要等領(lǐng)導(dǎo)，最后都托不下去了才會拍板，這樣工程進(jìn)度就影響。如果請了一個專家，他即使對該不該加，該不該減這樣的爭議，就可以及時解決，這個工程馬上就可以進(jìn)行下去了。從2009年到現(xiàn)在一年多的時間，還沒有發(fā)生，我估計和我們的宣傳政府部門在這方面的推動都有一定的關(guān)系。但是我們律師應(yīng)該掌握這樣一種爭議機(jī)制的解決辦法，這對你的當(dāng)事人來講是多了一個選擇。
七、律師在建設(shè)工程仲裁中的注意事項
（一）注意爭議解決方式的統(tǒng)一
房地產(chǎn)、建設(shè)工程合同關(guān)系往往比較繁復(fù)，甚至在履行過程也要簽訂新的協(xié)議（比如補充協(xié)議、工期協(xié)議等），各合同之間爭議解決方式約定不統(tǒng)一將會給仲裁管轄造成障礙。因此律師在給當(dāng)事人提供法律服務(wù)時，要注意提示所簽訂的各個合同中均應(yīng)約定同一種糾紛解決方式，以避免造成爭議解決的困難。
而且仲裁這個機(jī)構(gòu)最好都選擇一個仲裁機(jī)構(gòu)，真正會簽的律師，不僅寫一個機(jī)構(gòu)，他都選一個仲裁庭。我們有一個案子房地產(chǎn)項目的轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓三、四次，涉及到了十幾個部門，最后他們達(dá)成了一個和解協(xié)議，其中有一條就是說不管我們出現(xiàn)什么爭議，我們都在北仲解決。而且要同一個仲裁庭，這對他將來項目的解決有很大的便利。
仲裁他有他的優(yōu)勢也有劣勢，劣勢就是他的相對性，他沒有第三人，不可能直接拉動第三人，如果雙方不同意包括第三人不同意，你都不可能拉進(jìn)來。我們在選擇的時候就應(yīng)該考慮我們怎么讓他所有的合同都簽成同一個仲裁條款，最起碼選同一個仲裁機(jī)構(gòu)。我們現(xiàn)在往往碰見的情況就是本來是一個工程項目，你的預(yù)算、決算都在一塊，但是有一部分選擇的是法院，有一部分選擇的是仲裁。而且你又說的很不清楚，這樣你的錢分割就非常難，那一部分的量是應(yīng)該算在訴訟里邊，那一部分算在仲裁里，這就增大了扯皮，這都是雙方當(dāng)事人最頭疼的一件事。
在合同的履行過程中，履行變更就變更，什么不簽也行，你變更里邊達(dá)成一個協(xié)議里邊你又簽了一個訴訟，這個訴訟這一塊和前面有分割不開，不能說一個案審了一半，新加的內(nèi)容要等到訴訟停下來，本來是一個很快要結(jié)案的事，你還要就這一份搞清楚了以后，其他部分才能進(jìn)行，這也是增加了很大的難度。
而且我們給當(dāng)事人出主意的時候還要會利用仲裁的管轄，比如說仲裁有排除法院管轄的效力，你選擇仲裁以后，其他法院不能就這同一事在去通過訴訟審理。如果是北京地區(qū)的律師，你的當(dāng)事人又不愿意到外地去訴訟，那你跟外地的一個爭議，你都可以要求他選擇北京的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，這樣將來發(fā)生爭議以后，就不存在到外地打官司的問題，只能說在本地來打。
（二）仲裁請求全面主張，勿遺忘請求律師費
請求我們覺得也是一個技巧很高的問題，律師在接受當(dāng)事人委托的時候應(yīng)該對案件有一個全面客觀的判斷，對一些明顯沒有依據(jù)或缺乏證據(jù)的請求應(yīng)該給當(dāng)事人講明白，可能你這樣做會失去一些案源，但是從長遠(yuǎn)說這對律師是有好處的。
另外請求要注意整體把握，避免遺漏事項，實際上我們合同里邊請求有的時候請求的是訂了違約金又訂了利息，但是我們請求的時候就請求了利息沒有請求違約金，仲裁庭不會請求之外在給你增加這一塊?；蛘吣愕睦⒌挠嬎銜r間點，違約時間點可以往前推進(jìn)，但是你在請求的時候，你只是計算到提起仲裁的時間，但是你提起仲裁，仲裁開始到仲裁結(jié)果出來這又是一段時間，這個利息你要沒有提，仲裁庭也不會主動給你加上。而且我們還要求有寫請求你要寫明你的每個金額的構(gòu)成，計算依據(jù)，你不能就說請求多少錢，你這個錢是怎么算出來的，你的計算標(biāo)準(zhǔn)是什么，這樣也便于仲裁庭的具體了解請求。有的時候我們就簡單的說一個返還財產(chǎn)，比方說租賃，租賃結(jié)束以后返還財產(chǎn)這就屬于不明確，你返還的財產(chǎn)是有形的無形，是金錢還是物，如果是物，這些物是哪些物，你這個物如果沒有了以后，轉(zhuǎn)換成金錢你是按什么值來算，這都是律師要考慮的問題。
（三）注重仲裁員選擇的技巧
仲裁員的選擇國內(nèi)是很不看重的，有時候常常看一些很專業(yè)的案子，比方說建筑工程房地產(chǎn)，但是你選了一個搞金融或者搞程序跟這個沒有太大聯(lián)系的，雖然說很指明，但他在這方面不懂，不懂會影響到對你當(dāng)事人利益的考慮。我覺得仲裁本身來講，尤其是普通的仲裁庭是有三個人組成的，為什么雙方各選一名，最后的一名是共同選，選不出的時候，是主任指定。各選一名實際上成了一個權(quán)利的三角，他彼此之間是有一個制約的，雖然三名仲裁員都應(yīng)該是公證來審理，但是他彼此有一個很微妙的制約關(guān)系，如果你選的仲裁員不懂行的話，那等于這樣的一個制約關(guān)系就形成不了，等于平衡就沒有了。我們北仲仲裁員也有一些要求，仲裁員要有一個誠信義務(wù)，不是屬于你的強(qiáng)項，你不要接，但是人都是有弱點的。而且你憑什么你主觀，你說我不懂，我還覺得我在這方面是專家懂的不得了，你說我不懂，等于是低看了我。所以在這一點上，我們只能說當(dāng)事人要特別注意。
這個在西方國家，尤其在國際商事仲裁是很要命的一件事，我為什么說你請了外國的律師，一個仲裁員他會給你算20個小時來考慮仲裁員的合適人選。我不僅要從網(wǎng)上看他的歷次寫的東西，他辦過的案件，他的主要傾向，而且我還要通過一些大的律所去了解這個人的人品、性格，這樣他才敢放心把這個案子交給這幾個人。
而且國內(nèi)得有些當(dāng)事人一選就選到國際很知名的，我有時候跟楊良宜也在談，他說：“你別看那些人到中國來講話發(fā)表著友好，他說在那里邊其實是很歧視的?！边@講的是國際的情況，但是國內(nèi)的情況這些問題種族歧視問題到?jīng)]有，但是這個專業(yè)是一個很關(guān)鍵的。尤其是你這個案件本身是很專業(yè)的，如果你的仲裁員不專業(yè)他根本就說不上話，有些當(dāng)事人覺得我選一個我認(rèn)識的，他會替我爭。實際上你不了解專業(yè)你就是爭也爭不到點上，而且北仲仲裁員管理是非常嚴(yán)格的，如果你老是爭不到點上，還要去爭那就說明你是有傾向性，你缺乏一個仲裁員基本的職業(yè)素質(zhì)，將來還有一個聘不聘的問題。所以在這一點上你要選房地產(chǎn)工程一定選專業(yè)的，專業(yè)帶來的好處是什么？一般你兩個是選擇的專業(yè)，首席仲裁員我們會選擇一個法律上控制能力很強(qiáng)的一個仲裁員。他可能專業(yè)不是很強(qiáng)，那么誰對專業(yè)強(qiáng)，誰的話語權(quán)就大，那誰選的仲裁員的作用也就大。
（四）注意規(guī)范證據(jù)材料組卷
房地產(chǎn)建設(shè)工程證據(jù)材料往往極多，證據(jù)材料組卷混亂易對仲裁員理解仲裁請求及調(diào)查案件造成重大影響，從而影響案件審理效率，且仲裁員往往也會對混亂的組卷形成較差的印象。
因此律師在遞交證據(jù)材料時，要盡到勤勉認(rèn)真的義務(wù)，不僅要熟悉證據(jù)材料，更要給證據(jù)編號，使得證據(jù)材料脈絡(luò)清晰。
實際上有的好的律師事務(wù)所，仲裁員一看印象分，其實你說仲裁就是社會科學(xué)，他有很多主觀的東西。你一拿上去這個所是比較大的所，拿出來的材料都是按照邏輯分別在那列的，這個印象就不一樣。你要拿了一大堆，也不編號，也沒有排序，你自己都想不清楚，你怎么能認(rèn)為仲裁庭就比你更清楚這個情況呢。在這個情況下即便是出現(xiàn)了漏判，有仲裁員的原因也有代理人工作沒有做到位的情況。
仲裁的審理過程中，我們還要注意你為了使仲裁員對你的請求和證據(jù)有一個正確的了解，取得預(yù)期的效果，你還應(yīng)該能夠和仲裁庭和秘書直接形成一個善意的合作，形成一種良性的互動。
好多律師不僅是熟悉法律，而且有一個非常職業(yè)的為人處事，很成熟的心態(tài)和做事的良好的行為模式，這樣形成了和仲裁庭、秘書的良性互動，這對當(dāng)事人利益的維護(hù)都是非常有好處的。
（五）注意仲裁費用的構(gòu)成
律師要提醒當(dāng)事人仲裁的費用由案件受理費和處理費用構(gòu)成，這是訴訟的一個區(qū)別。
北仲的退費標(biāo)準(zhǔn)如下：
1、組庭前撤案：
全部退回受理費，收取處理費的1/2。
2、組庭后至開庭前撤案：
受理費10000元以下，收取受理費的1/2。受理費10000元以上，收取受理費的1/3，但不低于5000元，收取處理費的1/2。
3、開庭后撤案：
受理費不退。處理費視具體情況酌退，但所退費用不高于處理費的1/3。
這主要是仲裁考慮到仲裁員的報酬支付，我們訂的一個標(biāo)準(zhǔn)，這個要跟當(dāng)事人講清楚。實際上退費的情況，如果你在立案的時候，我們有一個查詢系統(tǒng)，你在什么期間退費的話，他那個查詢系統(tǒng)能很快的算出來。這就是我為什么說我們的查詢系統(tǒng)相當(dāng)于一個調(diào)解員，因為很多當(dāng)事人在那算的時候，他就說你在退之前，在什么之前你把錢給我，仲裁費你承擔(dān)多少。什么時候你把錢給我，你的仲裁費是多少，這樣很多當(dāng)事人本身就是一種扯皮的，他也沒有很過硬的理由，他一聽就把錢送來了，這樣的案子也不少。其實退費的情況如果律師熟悉了，這可以成為一個很好的督促當(dāng)事人盡快解決糾紛的一個手段。把這個情況跟當(dāng)事人計算出具體的費用，跟當(dāng)事人一說，很多當(dāng)事人自己可能就不想打了。
（六）申請證人出庭要提前通知
如需要證人出庭，律師應(yīng)提前向仲裁庭提出申請，否則對方可能拒絕，造成不便。
真正仲裁庭舉證、質(zhì)證過程中要注意觀察了解仲裁庭的思路，要配合仲裁庭的思路去提一些主張來進(jìn)行辯論。實際上我覺得仲裁庭他是非常希望，仲裁和訴訟最大的不同就是仲裁員本身也是行內(nèi)的人，他希望雙方的律師都是盡職盡責(zé)，而且具有同等的專業(yè)水平，能夠充分的把問題展示出來。有時候聽仲裁員聊天就說真碰到律師不懂業(yè)務(wù)，心理真著急，整個一個開庭就是想說他那一句話，他那一句話到了嘴邊就是說不出來。我們的仲裁庭要保持一個中立，不像法院我可以有一個釋明權(quán)，就某些方面直接說。但是他也要考慮在當(dāng)事人直接進(jìn)行釋明和你保持中立身份之間要保持一個什么樣的平衡。
有時候律師請求，你跟著仲裁庭的思路，我覺得仲裁雖然不像法院法官有一個釋明權(quán)，但是仲裁也有仲裁的特點，比方說沖裁程序上有的，他要求先審了一些，申請時可以作出先行部分裁決。那我們有很多律師他在請求的時候，比方說涉及到合同有效還是無效，涉及到這個合同是繼續(xù)履行還是終止。他自己并不是很有把握，因為不同的結(jié)果可能導(dǎo)致不同的請求有不同的標(biāo)準(zhǔn)。
（七）第三人制度缺失的解決方案
在仲裁程序中，沒有類似于訴訟程序中的第三人制度，因此如果在仲裁中確需涉及到第三人時將有可能無法將該第三人加入仲裁當(dāng)中。
因此律師在為當(dāng)事人提供法律服務(wù)時，應(yīng)注意將各個合同的爭議解決均統(tǒng)一約定為仲裁，或者提示當(dāng)事人爭取與該第三人單獨簽訂仲裁協(xié)議。
案子在進(jìn)行過程中說服對方，雙方一致要求第三人加入，實際上我們也有這樣的情況出現(xiàn)。
我第一次講時間把握的沒有經(jīng)驗，有時候快點有時候慢點，剩下這一段時間我還是希望和我們律師朋友做一個溝通?？纯创蠡镉猩趺磫栴}我們可以溝通一下。
八、提問階段
學(xué)員：評審員和調(diào)解員之間有什么差異？
王紅松：北仲實際上評審制度專門有一個評審員的名單，調(diào)解制度有一個調(diào)解員的名單，在這兩個名單里律師都可以作為評審員或者調(diào)解員的成員。而我們北仲有評審員的辦法還有調(diào)解員的辦法，他有一些基本的條件，類似于仲裁員的條件，然后又經(jīng)過一個相當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)，這個可以列入。當(dāng)然我覺得評審員和調(diào)解員之間有什么差異？評審員更側(cè)重的本身對專業(yè)業(yè)務(wù)精通的程度，調(diào)解員我們考慮的還是閱歷廣一定。北仲仲裁員對律師的比例是在20%左右，剛才你們也看了一下，其中國際律師占了較大的比重，但是調(diào)解員這方面我們沒有這樣的限制考慮，如果律師你要是能夠達(dá)到這樣的一個標(biāo)準(zhǔn)。而且有這樣的經(jīng)歷，比方說在實踐中曾經(jīng)去調(diào)解過那些案子，或者做過那些培訓(xùn)，這都是我們看重的。
學(xué)員：調(diào)解員和評審員前景如何？
王紅松：我覺得調(diào)解員
周吉均律師篇二
建設(shè)工程司法鑒定法律實務(wù)講座提綱
主講人：周吉高
一、建設(shè)工程司法鑒定的重要性
1、從案件裁判結(jié)果來看，建設(shè)工程司法鑒定意見往往決定了建設(shè)工程糾紛案件的裁判結(jié)果。
2、從工作內(nèi)容來看，法官、律師的工作主要圍繞司法鑒定工作展開。
二、建設(shè)工程司法鑒定的原則
1、從約原則【定義、依據(jù)、特殊情況下該原則的運用（與
定額沖突；無效；有效與無效并存）】；
2、取舍原則【定義、理論依據(jù)、常見種類、適用取舍原
則應(yīng)注意的問題——應(yīng)該適用不適用、濫用】。
三、從案例看建設(shè)工程司法鑒定的主要程序
（一）建設(shè)工程造價鑒定主要程序
1、申請；
2、審查準(zhǔn)許與否；
3、司法鑒定委托與受理；
4、進(jìn)行司法鑒定；
816、出具征求意見稿；
7、回復(fù)征詢意見；
8、出具正式稿；
9、鑒定意見質(zhì)證；
10、補充鑒定或者重新鑒定或者補充說明；
11、司法鑒定審核認(rèn)定。
（二）建設(shè)工程質(zhì)量鑒定主要程序
四、建設(shè)工程司法鑒定存在的問題和解決辦法
（一）建設(shè)工程司法鑒定程序主要工作及存在的主要問題和
解決方法（首先，說明每個程序的主要工作或者內(nèi)容以及如何實施，其次，說明存在的問題，最后，提出解決辦法）
（二）建設(shè)工程造價司法鑒定幾個實體問題
1、黑白合同問題；
2、無效合同問題；
3、固定價是否需要鑒定問題；
4、固定總價合同解除鑒定問題；
5、變更計價問題；
6、簽證的效力問題；
7、人工材料價格上漲問題；
8、索賠問題；
9、合同沒有約定、約定不明、條款解釋問題。
五、關(guān)于司法鑒定相關(guān)問題的思考？
1、如何鑒定誤工損失？
周吉均律師篇三
建設(shè)工程招標(biāo)實務(wù)
工程招投標(biāo)與合同管理
冶金工業(yè)出版社會
主編：周巖楓、李本鑫
2013年6月第1版
項目二建設(shè)工程招標(biāo)實務(wù)學(xué)習(xí)筆記
1.我國《招標(biāo)投私服法》中規(guī)定的招標(biāo)工作包括：招標(biāo)、投標(biāo)、開票、評標(biāo)和中標(biāo)幾大步
驟。
2.建設(shè)工程招標(biāo)應(yīng)具備的條件：
（1）按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，已經(jīng)履行審批手續(xù)；
（2）工程資金或者資金來源已經(jīng)落實；
（3）施工招標(biāo)的，有滿足招標(biāo)需要的設(shè)計圖紙及其他技術(shù)資料；
（4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。
具備上述條件，招標(biāo)人進(jìn)行招標(biāo)時，應(yīng)向當(dāng)?shù)毓こ陶袠?biāo)投標(biāo)管理辦公室提供立項批準(zhǔn)文件規(guī)劃許可證、施工許可申請表，方能進(jìn)入招標(biāo)程序、辦理各項備案事宜。
3.招標(biāo)前的準(zhǔn)備工作：
（1）確定招標(biāo)范圍；
（2）工程報建；
（3）招標(biāo)備案；
（4）資格審查；
（5）分標(biāo)方案的選擇；
（6）合同的計價方法；
4.招標(biāo)范圍：工程建設(shè)總承包招標(biāo)或全過程總體招標(biāo)、其中某個階段的招標(biāo)和某個階段中
某一項的招標(biāo)。
5.工程建設(shè)項目報建范圍：各類房屋建筑、土木工程、設(shè)備安裝、管道線路敷設(shè)、裝飾裝
修等固定資產(chǎn)投資的新建、擴(kuò)建、改建以及技改等建設(shè)項目。
6.工程建設(shè)項目的報建內(nèi)容主要包括：工程名稱、建設(shè)地點、投資規(guī)模、資金來源、當(dāng)年
投資額、工程規(guī)模、開竣工日期、發(fā)包方式、工程籌建情況。
7.辦理工程報建時應(yīng)交驗的文件資料包括：
（1）立項批準(zhǔn)文件或投資計劃；
（2）固定資產(chǎn)投資許可證；
（3）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；
（4）資金證明。
報建程序如下：
（1）建設(shè)單位到建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)機(jī)構(gòu)領(lǐng)取《工程建設(shè)項目報建表》；
（2）按報建表的內(nèi)容及要求認(rèn)真填寫；
（3）有上級主管部門的需經(jīng)其批準(zhǔn)同意后，一并報送建設(shè)行政主管部門，并按要求進(jìn)行招標(biāo)準(zhǔn)備。
（4）工程建設(shè)項目的投資和建設(shè)規(guī)模有變化時，建設(shè)單位應(yīng)及時到建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)機(jī)構(gòu)進(jìn)行補充登記?；I建負(fù)責(zé)人變更時，應(yīng)重新登記。
凡未報建的工程建設(shè)項目，不得辦理招投標(biāo)手續(xù)和發(fā)放施工許可證，設(shè)計、施工單位有不得承接該項工程的設(shè)計和施工任務(wù)。
8.招標(biāo)備案：
招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)的，招標(biāo)人在發(fā)布招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書5日前，應(yīng)向建設(shè)行政主管部門辦理招標(biāo)備案，建設(shè)行政主管部門自收到備案資料之日起5個工作日內(nèi)沒有異議的，招標(biāo)人可以發(fā)布招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書；不具備招標(biāo)文件的，責(zé)令其停止辦理招標(biāo)事宜。
辦理招標(biāo)備案應(yīng)提交材料主要有：
（1）《招標(biāo)人自行招標(biāo)條件備案表》；
（2）專門的招標(biāo)組織機(jī)構(gòu)和專職招標(biāo)業(yè)務(wù)人員證明材料；
（3）專業(yè)技術(shù)人員名單、職稱證書或執(zhí)業(yè)資格證書及其工作經(jīng)歷的證明材料；
（4）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；
（5）設(shè)計質(zhì)量審查表；
（6）工程類別核定表；
（7）工程建設(shè)監(jiān)理（自管）申請項目審核表（或監(jiān)理中標(biāo)通知書）；
（8）招標(biāo)公告；
（9）投標(biāo)人篩選方法。
9.建設(shè)工程招標(biāo)人的招標(biāo)資質(zhì)主要由以下兩個方面標(biāo)準(zhǔn)確定：
（1）招標(biāo)人是否有招標(biāo)項目相適應(yīng)的數(shù)量和級別的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等專業(yè)技術(shù)人員；
（2）招標(biāo)人是否具有編制招標(biāo)文件和組織招標(biāo)活動的能力。
中標(biāo)代理資質(zhì)主要根據(jù)以下條件確定：
（1）機(jī)構(gòu)的營業(yè)場所和資金情況；
（2）技術(shù)、經(jīng)濟(jì)專業(yè)人員的數(shù)量、職稱和工作經(jīng)驗情況；
（3）機(jī)構(gòu)在招標(biāo)代理方面的工作業(yè)績。
10.資格審批分為資格預(yù)審和資格后審。
周吉均律師篇四
工程司法鑒定申請書
申請人：_________________建筑工程公司，公司地址：_________________。
法定代表人：_________________。
被申請人：_________________房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地__________，
請求事項
對以下爭議事項進(jìn)行司法鑒定：_________________
1、增加、變更工程量的價款。
2、已報預(yù)算未審定的工程款。
3、工程招標(biāo)清單范圍內(nèi)的工程量材料價格調(diào)增價款。
4、被告原因延誤工期造成的人工機(jī)械臺班費等各項損失。
事實與理由
申請人與被申請人之建設(shè)工程合同糾紛案(_________民初字第_____號)已由貴院立案審理，由于：_________________
1、雙方對結(jié)算方式作出了完全不同的約定;
2、施工中增加、變更的工程量較多;
3、非因施工方的原因造成工期順延、順長、多次停工;
4、施工期間材料價格的超出商業(yè)風(fēng)險的巨幅上漲。
5、索賠數(shù)額和最終結(jié)算無法達(dá)成一致。
6、有關(guān)規(guī)定：_________________《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條的規(guī)定“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外”。以及《省民事審判工作座談會紀(jì)要(_____高法〔20xx〕201號)》的規(guī)定“對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認(rèn)為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款”;“合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當(dāng)事人雙方又不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議的，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形下，可以委托工程造價審計部門對工程款的數(shù)額予以審定”。
基于以上理由，特此申請對有關(guān)專業(yè)問題就行司法鑒定，請予準(zhǔn)許。
此致
________人民法院
申請人：_________________
日期：_________________
__________年_____月_____日
申請人：_________________建筑工程公司，公司地址：_________________路。法定代表人：_________________。
被申請人：_________________房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地__________號，法定代表人，董事長。
請求事項：_________________
對以下爭議事項進(jìn)行司法鑒定：_________________
1、增加、變更工程量的價款。
2、已報預(yù)算未審定的工程款。
3、工程招標(biāo)清單范圍內(nèi)的工程量材料價格調(diào)增價款。
4、被告原因延誤工期造成的人工機(jī)械臺班費等各項損失。
事實與理由：_________________
申請人與被申請人之建設(shè)工程合同糾紛案(20__________民初字第_____號)已由貴院立案審理，由于：_________________
1、雙方對結(jié)算方式作出了完全不同的約定;
2、施工中增加、變更的工程量較多;
3、非因施工方的原因造成工期順延、順長、多次停工;
4、施工期間材料價格的超出商業(yè)風(fēng)險的巨幅上漲。
5、索賠數(shù)額和最終結(jié)算無法達(dá)成一致。
6、有關(guān)規(guī)定：_________________《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條的規(guī)定“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外”。以及《省民事審判工作座談會紀(jì)要(_____高法〔20__________〕201號)》的規(guī)定“對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認(rèn)為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款”;“合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當(dāng)事人雙方又不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議的，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形下，可以委托工程造價審計部門對工程款的數(shù)額予以審定”。
基于以上理由，特此申請對有關(guān)專業(yè)問題就行司法鑒定，請予準(zhǔn)許。
此致
敬禮
_____________省人民法院
_____年_____月_____日
申請人：xx建筑工程公司，公司地址：xx路xx號。法定代表人。
被申請人：房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地xx號，法定代表人，董事長。
對以下爭議事項進(jìn)行司法鑒定：
(一)增加、變更工程量的價款。
(二)已報預(yù)算未審定的工程款。
(三)工程招標(biāo)清單范圍內(nèi)的工程量材料價格調(diào)增價款。
(四)被告原因延誤工期造成的人工機(jī)械臺班費等各項損失。
申請人與被申請人之建設(shè)工程合同糾紛案(20xx民初字第x號)已由貴院立案審理，由于：
(一)雙方對結(jié)算方式作出了完全不同的約定;
(二)施工中增加、變更的工程量較多;
(三)非因施工方的原因造成工期順延、順長、多次停工;
(四)施工期間材料價格的超出商業(yè)風(fēng)險的巨幅上漲。
(五)索賠數(shù)額和最終結(jié)算無法達(dá)成一致。
(六)有關(guān)規(guī)定：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條的規(guī)定“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外”。以及《省民事審判工作座談會紀(jì)要(xx省高法〔20xx〕xx號)》的規(guī)定“對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認(rèn)為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款”;“合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當(dāng)事人雙方又不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議的，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形下，可以委托工程造價審計部門對工程款的數(shù)額予以審定”。
基于以上理由，特此申請對有關(guān)專業(yè)問題就行司法鑒定，請予準(zhǔn)許。
此致
xx省人民法院
申請人：xx建筑工程公司
xx年xx月xx日
申請人：xx有限公司
住所：
法定代表人：
申請事項：
請求人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對被申請人負(fù)責(zé)施工的'“xx”項目工程進(jìn)行工程量、工程質(zhì)量鑒定。
事實和理由：
申請人與被申請人疏浚合同糾紛一案已由貴院進(jìn)行二審審理。
xx年xx月xx日，申請人與被申請人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定工程內(nèi)容為“xx”，雙方同時約定該工程整體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)良工程。
xx年xx月xx日申請人明確表示雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》施工內(nèi)容沒有完工，僅同意被申請人的中間工程驗收事宜，并由被申請人另行申報;有資質(zhì)的第三方“xx有限公司”進(jìn)行航道掃海測量測繪，被申請人對此并無異議，期間又遇臺風(fēng)，于xx年xx月xx日測量結(jié)果為：航道內(nèi)共有淺點個，淺點面積xx㎡，根本無法達(dá)到《建設(shè)工程施工合同》約定的驗收標(biāo)準(zhǔn);且該工程被申請人至今無法完成《建設(shè)工程施工合同》所約定的項目內(nèi)容。申請人分多次要求被申請人對此部分工程進(jìn)行返工，但均遭被申請人拒絕。
現(xiàn)因雙方對被申請人完成的實際施工工程量及工程質(zhì)量有爭議，為查明本案事實，便于本案的申請審理，申請人依最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條規(guī)定，請求人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對被申請人負(fù)責(zé)施工的“xx”項目工程進(jìn)行工程量、工程質(zhì)量鑒定。
此致
福建省高級人民法院
申請人：xx有限公司
日期：xx年xx月xx日
在提出工程質(zhì)量司法鑒定申請時，首先要明確的就是申請人，也就是誰對工程質(zhì)量的認(rèn)定存在異議。提出工程質(zhì)量司法鑒定的申請人可能是工程發(fā)包方，也可能是工程承包方。要根據(jù)具體案例，來做具體分析。如果遇到申請人有委托代理人的情況，也要將委托代理人的信息加以注明。
《民法典》（20xx年1月1日起實施）第八百零一條因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
申請事項一般認(rèn)為是因建設(shè)工程施工質(zhì)量方面認(rèn)定所產(chǎn)生的糾紛。
在這一部分中，則要明確雙方當(dāng)事人是在何時訂立的書面合同，需要明確合同編號，應(yīng)該盡量具體的描述合同信息。隨后便需要提出存在分歧的內(nèi)容，比如是乙方在施工過程中極其不負(fù)責(zé)任，沒有嚴(yán)格按照施工要求進(jìn)行施工建設(shè)，導(dǎo)致甲方的廠房、車間以及一些其他工程項目出現(xiàn)坍塌，墻體剝落等嚴(yán)重的質(zhì)量問題，影響到甲方的正常生產(chǎn)經(jīng)營等。同時需要明確出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的時間，這樣能幫助司法機(jī)關(guān)進(jìn)行更有效地取證和判斷。
這一部分所要明確的是提出工程質(zhì)量司法鑒定的一方需要司法機(jī)構(gòu)出具關(guān)于內(nèi)容清單里羅列部分的工程質(zhì)量鑒定書，所以鑒定內(nèi)容清單是十分有必要的，它能縮小鑒定范圍，抓住主要問題進(jìn)行分析，當(dāng)然根據(jù)具體案例情況不同，清單內(nèi)容也會不同。比如修車間頂棚與墻面結(jié)合處密封不嚴(yán)、辦公室頂棚凹陷、地面出現(xiàn)裂縫、東墻體斷裂等。在這一部分需要將所有認(rèn)為存在施工質(zhì)量問題的地方加以羅列，但是也不乏會存在羅列了不屬于施工范疇內(nèi)容的情況。因此最后還是需要司法機(jī)關(guān)或第三方鑒定公司來出具專業(yè)和有法律效力的鑒定書。
綜上所述，工程質(zhì)量司法鑒定申請書的大致內(nèi)容如上。但是在實際操作過程中，關(guān)于申請書該如何寫沒有一個固定的模板，因此還是要根據(jù)具體案例來做判斷。一般情況下，申請人、申請事實和理由等內(nèi)容還是不能缺失的，而是應(yīng)該越加詳盡的描述。更多相關(guān)知識您可以咨詢律圖律師！
申請人：_____________房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
住所地：______________市_______________路_______________三樓。
法定代表人：______________董事長
被申請人：_________________河南_______________建設(shè)集團(tuán)有限公司
住所地：_________________河南省__________市__________區(qū)__________路西段。
法定代表人：______________董事長
申請事項：_________________
請求依法對被申請人根據(jù)與申請人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》所承建的_____________11#、13#、14#、15#、16#、17#房屋出現(xiàn)墻體裂縫的具體原因進(jìn)行鑒定。
事實與理由：_________________
申請人與被申請人建設(shè)工程施工合同糾紛一案，因被申請人承建的_____________11#、13#、14#、15#、16#、17#住房交付使用后，部分房屋出現(xiàn)墻體裂縫現(xiàn)象，申請人與被申請人對于墻體裂縫的責(zé)任主體存在爭議。鑒于房屋墻體裂縫的原因直接影響到本案審理判決結(jié)果，為了能準(zhǔn)確查明案件事實，確保判決的合法性、公正性，申請人特請求人民法院委托相關(guān)部門對上述請求鑒定事項作出公正合法的鑒定
此致
_______________市人民法院
申請人：______________房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
_____年_____月_____日
申請人：有限公司
住所：
法定代表人：
申請事項：
請求人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對被申請人負(fù)責(zé)施工的“ ”項目工程進(jìn)行工程質(zhì)量、工程質(zhì)量鑒定。
事實和理由：
申請人與被申請人疏浚合同糾紛一案已由貴院進(jìn)行二審審理。
年月日，申請人與被申請人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定工程內(nèi)容為“ ”，雙方同時約定該工程整體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)良工程。
年月日申請人明確表示雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》施工內(nèi)容沒有完工，僅同意被申請人的中間工程驗收事宜，并由被申請人另行申報;有資質(zhì)的第三方“有限公司”進(jìn)行航道掃海測量測繪，被申請人對此并無異議，期間又遇臺風(fēng)，于年月日測量結(jié)果為：航道內(nèi)共有淺點個，淺點面積㎡，根本無法達(dá)到《建設(shè)工程施工合同》約定的驗收標(biāo)準(zhǔn);且該工程被申請人至今無法完成《建設(shè)工程施工合同》所約定的項目內(nèi)容。申請人分多次要求被申請人對此部分工程進(jìn)行返工，但均遭被申請人拒絕。
現(xiàn)因雙方對被申請人完成的實際施工工程質(zhì)量及工程質(zhì)量有爭議，為查明本案事實，便于本案的申請審理，申請人依最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第25條規(guī)定，請求人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對被申請人負(fù)責(zé)施工的“ ”項目工程進(jìn)行工程質(zhì)量、工程質(zhì)量鑒定。
此致
福建省高級人民法院
申請人：有限公司
日期：年月日
周吉均律師篇五
建設(shè)工程司法鑒定的案例分析
海安中信會計師事務(wù)所有限公司 沈兆兵
一、案例背景
某建筑公司（簡稱承包人）通過議標(biāo)取得某公司（簡稱發(fā)包人）的生產(chǎn)廠房b#廠房工程的施工承包權(quán)，并簽訂了工程施工合同，合同約定為總價包干形式。工程為單層框架結(jié)構(gòu)，建筑面積為6243.55平方米，檐高為8.5米，跨度為18米；于2006年1月12日開工，2006年9月30日竣工，工期為261日歷天，合同約定未按工期要求完工，每推遲一天扣總價款的1‰；質(zhì)量為合格工程；施工范圍為廠房施工圖內(nèi)全部內(nèi)容及設(shè)計變更中的內(nèi)容；合同約定420元/平方，包干總價為2622291.00元。承包人如期開工，發(fā)包人如期按照合同約定方式付款，工程于2006年8月底停工，廠房結(jié)構(gòu)已完成，內(nèi)部隔墻未完成，所有門未施工，鋁合金窗框已完成，室外散水未完成，外墻涂料未完成，圖紙范圍內(nèi)有多處未完成。工程一直處于停工狀態(tài)，于2008年2月份發(fā)包方向地方中級人民法院提出訴訟；訴訟返還工程拖延工期510天的違約金115萬元，扣除未完工程價款40萬元，并終止與承包人的合同關(guān)系。法院受理后，應(yīng)發(fā)包人的申請，委托鑒定人對該工程的未完工程部分價款進(jìn)行鑒定。而后承包人也向法院提出申請，法院委托鑒定人對該工程的變更增項工程部分價款及施工期間材料價格上漲差價進(jìn)行鑒定。法院于2008年3月份對原被告雙方進(jìn)行了調(diào)解，原被告雙方都對工程的施工情況進(jìn)行了闡述，各持己見。
二、爭議焦點
(一)、工程未完成部分
1、承包人與發(fā)包人對天棚抹灰取消的變更時點存在分歧，無工程變更通知單，發(fā)包人認(rèn)為這是合同施工范圍內(nèi)的項目，現(xiàn)在未施工。
2、未完工程部分價款的計取標(biāo)準(zhǔn)，合同價款是按420元/平方確定的，發(fā)包人認(rèn)為變更部分單價無約定，要求參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。
(二)、工程變更增加部分
1、工程變更增加部分有一些無簽證單，發(fā)包人認(rèn)為無依據(jù)部分不可增加，承包人認(rèn)為原圖紙上沒有，施工過程中應(yīng)發(fā)包人口頭要求增加了工程量，應(yīng)給予簽證計算增加費用，2、合同為總價包干形式，未對材料價格上漲的風(fēng)險調(diào)整作出約定。發(fā)包人認(rèn)為合同為總價包干，包括了材料價格風(fēng)險，材料價差不可以補償；承包人認(rèn)為合同未對風(fēng)險作說明，按照國家政策性文件應(yīng)執(zhí)行調(diào)整。
三、實地勘測
深知工程造價鑒定中踏勘現(xiàn)場、調(diào)查這個環(huán)節(jié)是必不可少的，也是資料收集整理采用的重要步驟。在充分熟悉鑒資料后，組織踏勘現(xiàn)場，實地復(fù)核、證實提供的相關(guān)內(nèi)容，給自己一個立體直觀感，并做了拍照、記錄等工作，對現(xiàn)場未完工作內(nèi)容及變更內(nèi)容都形成了書面資料，體現(xiàn)了存在的事實。
四、意見征求
為了做出準(zhǔn)確、公平、公正、客觀合理的鑒定，通過書面征詢委托人進(jìn)行鑒定意見征求，并告知雙方當(dāng)事人。對委托鑒定內(nèi)容進(jìn)行了書面交流，明確了鑒定的原則、方法和思路，以及主要問題的處理意見，進(jìn)一步明確鑒定的內(nèi)容，了解了哪些是雙方能達(dá)成一致，哪些是雙方存在爭議，鑒定的依據(jù)是否齊全和計算是否正確，還有哪些因素尚未考慮等。
五、問題分析
（一）有效變更時點分析
承包人認(rèn)為在訂立合同時雙方已達(dá)成共識，取消天棚抹灰。這是合同訂立時點前后的變更問題，在現(xiàn)實施工中經(jīng)常會碰到的情況，對于取消天棚抹灰是合同訂立時點的前后問題的審判權(quán)限，應(yīng)由司法機(jī)構(gòu)行使。鑒定人對現(xiàn)有的依據(jù)進(jìn)行鑒定，合同施工范圍為廠房施工圖內(nèi)全部內(nèi)容及設(shè)計變更中的內(nèi)容，但在合同中未明確天棚抹灰取消，按照鑒定證據(jù)齊全的原則，無書面變更簽證及提供有效的證據(jù)，鑒定承包人未按照合同要求完成施工內(nèi)容，未完項目包含在包干價內(nèi)，屬于未完項目。
（二）計價方式的確定
發(fā)包人認(rèn)為變更部分綜合單價無約定，要求參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。
為了準(zhǔn)確、公平、公正、客觀合理，鑒定人首先分析司法解釋第十六條適用的環(huán)境和使用依據(jù)；從范圍上來看，這條解釋適用的范圍是指因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，與本案例中未做工程的范圍似有點區(qū)別，未做工程是未按照施工圖完成施工，而非設(shè)計變更或改變質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生的，從這點上鑒定人考慮對未完成項目的計價用這個解釋有點欠妥。從計價標(biāo)準(zhǔn)看，合同明確了單價為420元/平方，包含了整個項目的人、材、機(jī)、管理費、利潤、規(guī)費、稅收，應(yīng)該說整個項目是有約定的，套用司法解釋就顯得有些勉強(qiáng)。怎樣才能讓計價方法既公正又使價格合理客觀，主要問題就是420元/平方的單價的組成，如果能分析到這個單價的組成，所有問題就能迎刃而解了，那就考慮了恢復(fù)施工圖定額價的方法，看看合同單價與定額單價的區(qū)別及讓利，繼而用于未完項目及變更項目。這個方法是否可行，還得分析兩種做法的優(yōu)缺點，用司法解釋來確定工程項目單價的計價方法的優(yōu)點是思路明確，缺點是違備合同約定單價的意義，也不能體現(xiàn)施工企業(yè)不平衡報價的施工實力和競爭的優(yōu)勢；用恢復(fù)定額價來確定工程項目單價的計價方法的優(yōu)點是公平體現(xiàn)真實水平和施工企業(yè)的競爭優(yōu)勢，缺點是同樣不能體現(xiàn)施工企業(yè)不平衡報價的施工實力，而且定額價的時間不能準(zhǔn)確確定。綜合利弊，最終采用恢復(fù)定額價來確定工程項目單價的計價方法更能準(zhǔn)確、公平、公正、客觀合理的反應(yīng)事實，定額價采用司法解釋中的方法來確定，參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)計算工程價款。折算出合同單價的讓利率，以一個固定的讓利率鑒定變更工程。
（三）材料價格的調(diào)整
由于施工期間材料價格上漲幅度大，承包人向發(fā)包人提出材料差價索賠，發(fā)包人認(rèn)為合同為總價包干，包括了材料價格風(fēng)險，材料價差不可以補償。施工同期材料價格上漲幅度較大，超出了合同雙方的預(yù)見，根據(jù)蘇建定(2003)409號文件，江蘇省建設(shè)廳關(guān)于建筑材料價格上漲的指導(dǎo)意見，因建筑材料價格上漲所產(chǎn)生的價差，承發(fā)包雙方應(yīng)本著實事求是、公平合理的原則，可調(diào)整價差，本案例可采用承發(fā)包合同中約定采用固定價格但未計取風(fēng)險金的，其材料價格上漲幅度在10%以內(nèi)（含10%）的，其價差由承包人承擔(dān)；材料價格上漲幅度超過10%時，其超出部分的價差由發(fā)包人承擔(dān)。
文件同時也建議承發(fā)包雙方對材料價差的調(diào)整，應(yīng)及時簽訂補充合同，明確承發(fā)包雙方承擔(dān)的風(fēng)險和材料價差調(diào)整辦法；本案例由于承發(fā)包雙方一直沒能就這個問題達(dá)成一致意見。鑒定人認(rèn)為對于材料價格漲幅較大，合同未明確風(fēng)險的計取范圍和材料價格漲跌的處理辦法，采用蘇建定(2003)409號文件的建議指導(dǎo)方法進(jìn)行材料差價調(diào)整。
（四）證據(jù)材料在司法鑒定中的重要性
工程造價司法鑒定中委托人提供的證據(jù)是整個司法鑒定的核心，現(xiàn)在司法鑒定無證據(jù)或證據(jù)不足這類現(xiàn)象太多了，主要原因是當(dāng)事人在履行合同時不重證據(jù)，管理混亂；或者就是發(fā)包人不簽，拒簽，承包商也就算了，等到結(jié)算時才知道證據(jù)的重要性。對于工程變更增加部分有一些無簽證單，按照鑒定證據(jù)的原則性，無證據(jù)，不能鑒定其造價。
為此，我們重新篩選了委托人提供的變更項目明細(xì)，對無簽證單的項目以書面形式告知委托人，并申請補全證據(jù)。事實上現(xiàn)場踏勘時有些變更項目的確是變更了，還有部分屬于隱蔽工程，現(xiàn)場看不出來，顯然當(dāng)事人在履行合同時沒有重視變更簽證，對提出的索賠要求無證據(jù)。委托人收到通知書后立即召集原被告進(jìn)行證據(jù)收集，承發(fā)包方面對存在的事實進(jìn)行了協(xié)商，有部分達(dá)成了共識，并形成了書面文件，承發(fā)包雙方均簽字同意。對不能達(dá)成共識的部分，委托人委托單獨鑒定造價，并披露在鑒定報告中。
六、總結(jié)
經(jīng)過熟悉情況、現(xiàn)場踏勘、意見征求、問題篩選、解決問題等過程，得出鑒定結(jié)果。按照司法鑒定的流程，與當(dāng)事人分別交換了意見，并公開鑒定結(jié)果的分析依據(jù)，雙方對鑒定結(jié)果均未提出疑義，出具了鑒定報告。對于鑒定人分析的問題均在鑒定報告中專門作了說明，以便提醒委托人。
這個案例所涉及的情況都是一些施工現(xiàn)場存在的普遍現(xiàn)象，由于雙方都不重視證據(jù)的重要性，導(dǎo)致了施工進(jìn)度的停滯以及結(jié)算的困難，引起了過多的糾紛?？偨Y(jié)多次鑒定工作后，對鑒定過程增加了意見征求過程，因為鑒定過程中，鑒定人與當(dāng)事人在實體問題上的分歧也是客觀存在的，以往都是在鑒定報告送達(dá)當(dāng)事人后，明確鑒定人的觀點，通過證據(jù)資料等直接出具鑒定結(jié)果報告，而且鑒定程序主要以鑒定人出具的鑒定報告為主線展開的。當(dāng)事人再對具體內(nèi)容提出異議，鑒定人應(yīng)履行相應(yīng)的義務(wù)，通過出庭進(jìn)行質(zhì)詢，使得委托人對審定工作限于被動。增加了意見征求過程后，把問題的矛盾提早發(fā)現(xiàn)，有目的地對矛盾進(jìn)行深入，從而提高了鑒定的有效性，讓法官的思路更明確。
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