在寫心得體會時，要注意結(jié)構(gòu)合理、內(nèi)容豐富、言簡意賅。在寫心得體會時，可以使用一些具體的事例和細節(jié)來支撐自己的觀點。這些心得體會范文以真實的經(jīng)歷和獨特的觀點，為讀者提供了豐富的思考題材。
招標投標法心得體會篇一
隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，招標投標已經(jīng)成為了各行各業(yè)重要的采購方式。作為一名從事物資招標工作多年的有經(jīng)驗者，我深深地體會到了招標投標的重要性和復雜性，并從中積累了許多寶貴的經(jīng)驗。在這篇文章中，我將分享我在物資招標投標工作中所總結(jié)出的心得體會。
首先，要進行充分的市場調(diào)研。在物資招標投標之前，進行充分的市場調(diào)研是十分重要的。只有了解市場行情和供應商的狀況，才能確保招標項目的順利進行。我曾經(jīng)遇到過因為沒有進行充分的市場調(diào)研而招標失敗的案例。所以在進行招標之前，我會通過查看行業(yè)報告、與供應商進行溝通等方式，了解目前市場上同類型物資的價格、質(zhì)量等方面的情況，為招標做好準備。
其次，要認真編制招標文件。招標文件是招標過程中最關鍵的一步，它直接關系到投標人對招標項目的了解和對項目的投標意愿。所以，在編制招標文件時，我會根據(jù)項目的具體要求進行仔細的梳理和完善，確保其內(nèi)容的詳實和準確。同時，還需要注意合理地設置招標評審標準，以便能夠評估和篩選出最合適的供應商。
再次，要注重招標過程中的信息公開和公正。在進行招標投標的過程中，信息公開是保證招標過程公正性的重要手段之一。為了確保公正，我會在招標過程中嚴格按照要求，及時公開招標文件、投標人的報價等信息，并確保所有投標人在同等的條件下競爭，避免任何對供應商不公正的待遇。
此外，要加強與供應商的溝通與合作。供應商是招標過程中不可或缺的一方，他們不僅提供物資，還在很大程度上影響著項目的順利進行。因此，我一直很重視與供應商的溝通與合作，建立起良好的合作關系。在招標過程中，我會與供應商面對面的溝通，了解他們的具體情況和需求，并靈活的進行協(xié)商，以達成雙方共贏的結(jié)果。
最后，要及時總結(jié)和反思。每一次的招標投標過程都會有一定的經(jīng)驗教訓，只有適時進行總結(jié)和反思，才能不斷提高自己的招標水平。我會將每一次的招標項目進行詳細的分析，總結(jié)出其中的經(jīng)驗和不足，并制定相應的改進方案。通過不斷地反思和總結(jié)，我不斷地提高自己的招標管理水平，進一步完善和規(guī)范招標投標工作。
總之，物資招標投標工作需要我們具備全面的專業(yè)知識和一定的經(jīng)驗。在這個過程中，我們需要充分了解市場狀況，認真編制招標文件，注重信息公開和公正，加強與供應商的溝通與合作，及時總結(jié)和反思。只有不斷地學習和積累經(jīng)驗，我們才能更好地完成招標投標工作，為企業(yè)的發(fā)展做出更大的貢獻。
招標投標法心得體會篇二
作為一名專業(yè)的企業(yè)人士，我曾參與過多次招標投標。在這些案例中，我學到了許多關于如何獲得招標成功并取得業(yè)務誘人的充分的經(jīng)驗，也明白了寫招標書背景和對客戶的解釋中的真正價值。在本文中，我將分享我在招標過程中學到的心得體會，希望能對即將參與招標的你有所幫助。
第一段：了解招標需求，明確目標
每個企業(yè)面臨不同的招標需求，請在投標之前仔細閱讀招標文件，并確保理解招標需求以及要求。如果您對招標文件的某些內(nèi)容感到困惑，建議提前向招標方進行咨詢，以避免錯誤的信息誤導您的投標結(jié)論。在開始編寫招標書之前，明確項目目標，確保投標書的內(nèi)容能滿足招標方的需求。
第二段：精心制作招標方案
請注意，您的招標方案可以影響您在招標中的成功率。 因此，投標書必須采用高效的結(jié)構(gòu)，準確的語言和相關的信息。確保您的信息清晰，完整，易于理解，并強調(diào)與項目的可行性和價值相關的重要事項。 此外，如果您能夠提供額外技術建議， 也不妨在招標方案中表明，以證明您的可行性和專業(yè)性。
第三段：詳細說明能力和經(jīng)驗
招標文件要求詳細說明應用的能力和經(jīng)驗。正確商業(yè)理解可以幫助您展示自己的專業(yè)水準 。如果您是新進入某市場的企業(yè)，確保您在投標書中合適地引用合作伙伴、業(yè)務執(zhí)行和其他技術資源。強調(diào)自己的實力，優(yōu)勢和成功案例。 極力展示您在該市場長期的專業(yè)經(jīng)驗和業(yè)務能力。
第四段：準備好您的價格
報價可以是您在招標方案中最后的賣點。 請注意，您的定價實際上是使您在投標中獲勝的最后一步。 在投標期間，建議從您現(xiàn)有的費用中保留最適當?shù)挠嬞M因素。 另外，請注意，如果您正在一個更昂貴的市場中出價，確保您可以用一些有吸引力的優(yōu)惠方案來吸引新客戶。
第五段：審查您的招標書并充分準備
在提交給招標方之前，確保您的投標書已經(jīng)評審過并修改有關部分。在編寫招標書時定制的框架及最終文件的質(zhì)量和執(zhí)行力度需要保證。聲明和其他參考材料要符合準確性，特別是價格和時間安排。另外，有完整的應答，并且注意不要漏掉具體要求，以確保您的文件最終提交得到成功。
總之，招投標市場競爭激烈。 招標成功與否取決于許多因素，包括解決問題的技能，技術運行的高效性，成本的管理等。 最重要的是，記住，無論成敗，一定要全力以赴，并從這個過程中收獲經(jīng)驗，以便于你在下一次投標中做出更完美的準備。
招標投標法心得體會篇三
隨著市場競爭的日益激烈，物資招標投標成為了企業(yè)獲取優(yōu)質(zhì)物資和項目合作機會的重要途徑。作為一名從事招投標工作多年的從業(yè)者，我深刻認識到在物資招標投標過程中的一些心得和體會。下面將從準備工作、投標書撰寫、投標策略、評標結(jié)果和后續(xù)落地操作等方面，為大家分享一些關于物資招標投標的心得體會。
首先，準備工作是成功招投標的基礎。在開始投標之前，企業(yè)必須確保自己擁有充足的準備工作。這包括了解市場需求，了解競爭對手情況，制定合適的定位和策略。同時，還需要研究招標文件，梳理政策法規(guī)，明確規(guī)定和要求，為后續(xù)的投標書撰寫打下基礎。
其次，撰寫投標書是關鍵。投標書就像一封求職信，它代表著企業(yè)的形象和實力。在撰寫投標書時，需要準確把握招標文件的要求，并結(jié)合企業(yè)的實際情況進行展示。在文中強調(diào)企業(yè)的核心競爭力、項目管理經(jīng)驗和技術專長，以及與招標項目相符的實際案例。同時，要注意文筆的優(yōu)美和格式的規(guī)范，以提升整體的專業(yè)形象。
第三，制定合適的投標策略是投標成功的關鍵。在競爭激烈的市場環(huán)境中，企業(yè)需要有自己獨特的競爭優(yōu)勢。這就需要提前分析競爭對手的實力，找到差距所在，并針對性地提出解決方案。同時，在投標策略中也要根據(jù)招標文件的要求和項目特點，制定切實可行的計劃和方案，并將其貫徹到投標書的撰寫和后續(xù)的操作中。
第四，評標結(jié)果是投標成功的標志。評標是招標過程中最關鍵的環(huán)節(jié)，也是最具挑戰(zhàn)性的一步。為了能夠獲得評標委員的認可，企業(yè)應該注重在投標書中突出自己的特點，并提供詳盡的、可靠的證據(jù)。此外，還需要注重與評標委員的溝通和反饋，及時了解評標過程和結(jié)果，為后續(xù)的提供物資和合作機會做好準備。
最后，后續(xù)的落地操作也非常重要。投標成功只是第一步，如何將物資供應和項目合作落地，才是真正實現(xiàn)收益的關鍵。因此，企業(yè)在投標成功后，應該制定詳細的計劃和安排，并與招標單位保持密切的溝通和配合，確保物資供應和項目合作的順利進行。
在總結(jié)一下，物資招標投標涉及到市場競爭、企業(yè)形象、專業(yè)能力等方面，對企業(yè)來說是一項重要的任務。通過準備工作的充實，在撰寫投標書時準確把握要求，在制定投標策略時合理調(diào)整自己的定位，在評標結(jié)果和后續(xù)的落地操作中保持靈活性和耐心，才能夠順利實現(xiàn)投標的成功。只有通過不斷的實踐和經(jīng)驗積累，企業(yè)才能在激烈的市場競爭中處于主動地位，獲得更多的商機和合作機會。
招標投標法心得體會篇四
招標投標是商業(yè)交易中最重要的環(huán)節(jié)之一，也是商業(yè)競爭的最終形式。無論是參與招標還是投標，都需要持續(xù)不斷的努力和準備，仔細對待每一個細節(jié)。這篇文章將分享我在從事招標投標工作時的心得體會。
第二段：招標前的準備
在正式開始招標前，需要仔細閱讀文件以確定細節(jié)。確認項目的詳細描述和要求，以及了解客戶對于服務的期望和要求，這是十分關鍵的。在這個過程中，必須留出足夠的時間，進行全面的市場調(diào)研，了解競爭對手的優(yōu)勢和劣勢。了解競爭對手的優(yōu)劣，可以幫助我們更好的制定投標策略。同時，還要確認所有的信息和文件，以確保我們可以符合所有要求。
第三段：編寫投標書
在編寫投標書之前，必須確?？蛻艨梢岳斫饽愕男畔⒑蛢?nèi)容。對于客戶來說，投標書是品牌的體現(xiàn)，是了解我的第一步。因此，投標書必須精心制作，并在信息的傳達上做到清晰易懂，覆蓋所有細節(jié)，使客戶能夠輕松地了解我方的優(yōu)勢和獨特價值。同時，在投標書的編寫中，我們還應該充分利用表格，圖表和事例等，以使內(nèi)容更加生動形象。
第四段：投標后的跟進
在提交投標后，需要耐心等待客戶的反饋，這是一個關鍵的時刻。需要密切關注客戶對我們的反應，并及時做出回復。有時，客戶對我們的投標有不同的理解，我們需要全面解釋和詮釋我們的方案，解決任何疑慮，爭取與客戶交流和進一步深化合作。
第五段：總結(jié)
通過這篇文章的分享，我更深刻地意識到在招標投標中，準備和提交最好的投標書是至關重要的。同時，我們還應該在投標后保持良好的溝通和反饋，以加強我們和客戶之間的信任和合作。只要我們愿意付出足夠的努力，我們一定能夠成功地應對每一個招標和投標挑戰(zhàn)。
招標投標法心得體會篇五
工程招標投標是項目實施過程中至關重要的環(huán)節(jié)之一，它直接關系到工程的質(zhì)量、效益和成本。在參與多個工程項目的招標投標過程中，我深感其重要性，也積累了一些寶貴的經(jīng)驗和心得。下面我將結(jié)合實踐，就工程招標投標的準備、投標文件的編制、投標策略的制定、評標過程中的應對和總結(jié)經(jīng)驗教訓等方面，談談我的感悟。
第二段：準備工作決定一切
一項成功的工程招標投標，必須具備全面的準備工作。首先，要充分了解工程項目的情況，包括工程的定位、規(guī)模、建設內(nèi)容等。其次，要詳細研究招標文件，掌握各項投標條件和評標要求。并且要調(diào)研項目所在地的市場情況，了解競爭對手的實力和競爭力。在這個階段，與業(yè)內(nèi)專家和公司經(jīng)驗豐富的員工進行溝通和交流是非常必要的，他們可以提供寶貴的建議和指導，幫助我們更好地了解項目。
第三段：投標文件編制是關鍵
工程招標投標的核心環(huán)節(jié)是投標文件的編制。首先，我們要按照招標文件的要求，認真編制投標書，包括技術方案、施工組織設計、質(zhì)量保證措施、工期計劃等內(nèi)容。其次，我們要合理擬定工程造價，確保報價合理、準確。最后，要嚴格按照招標文件的要求準備文件材料，如企業(yè)資質(zhì)、業(yè)績證明、人員配備等。同時，要注重投標文件的完整性和規(guī)范性，邏輯推理要清晰，內(nèi)容要具體。在投標文件編制的過程中，我們要高度重視各項細節(jié)，注重語言的規(guī)范和格式的統(tǒng)一，以展現(xiàn)出我們的專業(yè)實力和專業(yè)水平。
第四段：制定投標策略的重要性
在投標過程中，投標策略的制定至關重要。首先要充分了解客戶的需求和期望，深入分析招標文件，評估競爭對手的實力和競爭力。其次，制定合理的工程定位和競爭策略。這包括項目組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整、資源的合理配置、項目進度的控制等。在制定競爭策略的過程中，我們要注重創(chuàng)新，突出我們的獨特優(yōu)勢，同時要提前研究競爭對手的策略，制定相應的對策。最后，要合理安排時間，合理分配人力資源，確保項目進展順利。同時，要注意與招標單位保持良好的溝通和合作，及時解決可能出現(xiàn)的問題。
第五段：經(jīng)驗教訓總結(jié)與展望
在多年的實踐中，我深感工程招標投標是一項非常復雜和艱巨的工作。只有具備全面的了解和準備，才能在激烈的市場競爭中脫穎而出。在實踐中，我也遇到了一些挫折和困難。但正是這些挫折和困難，讓我逐漸成長和進步。我學會了不斷總結(jié)經(jīng)驗教訓，及時改進工作方法和策略，提高自身的素質(zhì)和能力。同時，我也看到了工程招標投標的巨大潛力和市場空間，我相信只要我們堅持不懈，用心做好每一項準備工作，傾注真誠和熱情，必定能夠在競爭激烈的市場中獲得成功。
結(jié)尾：
工程招標投標是我們每個參與項目工作的人都會碰到的重要環(huán)節(jié)，成功與否關系到工程項目的成敗。在總結(jié)自己多年的實踐經(jīng)驗中，我深感工程招標投標的復雜性和難度。合理準備，制定科學的投標策略，總結(jié)經(jīng)驗教訓，不斷提高自身能力是我們每個投標人必須進行的工作。最后，我希望每個參與工程招標投標的人都能夠發(fā)揮自己的專業(yè)能力和創(chuàng)造力，為項目的成功做出自己的貢獻。
招標投標法心得體會篇六
段一：引言（150字）
工程招標投標是一項重要的工作，對于企業(yè)而言，成功的投標可以為企業(yè)帶來大量的項目和利潤。但是在實踐中，很多企業(yè)在投標過程中面臨各種困難和挑戰(zhàn)。在我多年的工程招標投標實踐中，我總結(jié)了一些心得體會，希望能夠與大家分享，為其他企業(yè)提供一些參考和借鑒。
段二：準備階段（250字）
在招標投標前的準備階段，首先要明確項目要求和招標文件。要認真閱讀招標文件，了解項目的具體需求、時間安排、報價要求等，確保自己完全明白招標內(nèi)容。在準備材料時要做到全面、準確、可靠，確保材料的真實性和可行性。與此同時，還要建立合適的團隊，為各個環(huán)節(jié)配備專業(yè)人員，確保每個環(huán)節(jié)都得到充分的準備和細致的把控。
段三：投標階段（300字）
在投標過程中，要注意細節(jié)處理。首先，要按照招標文件的要求準備好投標文件，包括技術方案、工程造價預算、施工進度計劃等，同時要提前做好各項技術、經(jīng)濟指標的核算和計算，確保報價合理、準確。其次，要注重溝通與協(xié)調(diào)，與各相關方保持密切聯(lián)系，進一步了解項目需求，并及時采取相應的措施來滿足需求。最后，要重視信譽和聲譽，以往的工程業(yè)績和企業(yè)信譽是投標成功的重要資本。
段四：重點環(huán)節(jié)把握（300字）
在招標投標過程中，有一些重點環(huán)節(jié)需要特別把握。首先是技術方案，要根據(jù)項目要求和實際情況，提出合理、可行的技術方案，包括工程設計、施工方法和材料選用等。其次是工程造價預算，要準確核算各項費用，包括人工、材料、機械設備等，確保報價合理、真實。此外，還要注意施工進度計劃的編制和控制，合理安排工期，盡量避免延期造成的風險。這些環(huán)節(jié)都需要綜合考慮項目的具體情況和實際需求，才能做出符合招標要求的方案。
段五：總結(jié)經(jīng)驗（200字）
在工程招標投標過程中，總結(jié)經(jīng)驗是非常重要的。首先要及時總結(jié)投標中遇到的問題和困難，并找出問題的原因和解決方案。同時還要總結(jié)中標與未中標的原因，分析自身優(yōu)勢和缺點，進一步完善招標策略和方法。此外，還要關注行業(yè)動態(tài)和市場變化，及時調(diào)整和改進投標策略，以適應不斷變化的市場需求。只有不斷總結(jié)經(jīng)驗，才能不斷提高招標投標的成功率。
結(jié)尾（100字）
工程招標投標是一項艱巨、復雜的任務，需要全面的準備和細致的操作。通過準備階段的明確需求和完善準備，投標階段的細節(jié)處理和重點把握，以及總結(jié)經(jīng)驗和不斷改進，企業(yè)才能在這個競爭激烈的市場中脫穎而出，贏取更多的工程項目。我相信，只要我們不斷努力和提升，就一定能夠在工程招標投標中取得更好的成績。
招標投標法心得體會篇七
第一段：介紹工程招標投標的背景和意義（約200字）
工程招標投標是指在工程建設項目中，由業(yè)主通過公開招標方式，邀請各相關單位或個人參與競標，以確定最終的中標單位。工程招標投標是一個復雜的過程，對于投標方來說，既面臨著競爭壓力，又需要全面了解項目需求，提供合理的技術和價格方案。工程招標投標的成功與否直接影響著企業(yè)的發(fā)展和項目的實施，因此，掌握必要的心得和體會對于參與工程招標投標至關重要。
第二段：明確參與工程招標投標的目標和策略（約200字）
參與工程招標投標，首先需要明確目標和策略。投標方應該認真分析招標文件，了解業(yè)主的需求和項目的背景信息，找準自身的優(yōu)勢和核心競爭力，并合理安排資源和組織架構(gòu)。同時，投標方還應積極了解競爭對手，研究其技術和報價方案，制定相應的對策，以提高投標的成功率。
第三段：注意招標文件的細節(jié)和要求（約250字）
工程招標投標要特別注意招標文件的細節(jié)和要求。招標文件通常包括項目概況、技術要求、投標條件、評標標準等內(nèi)容。投標方需要通過仔細閱讀，全面理解每一項要求，并確保在投標書中的回答準確無誤。同時，投標方還要注意文件的完整性和規(guī)范性，不可忽視任何一個細節(jié)，以避免在評標過程中因為形式問題而被淘汰。
第四段：合理計劃和組織投標過程（約250字）
合理的計劃和組織是工程招標投標的關鍵。投標方應根據(jù)工程的規(guī)模和復雜程度，制定詳細的投標計劃，并安排相應的人力和資金。投標的過程中，需要各個環(huán)節(jié)協(xié)同合作，確保信息的及時傳遞與溝通，保證投標文件的質(zhì)量和準確性。投標方還應建立高效的內(nèi)部管理體系，確保每個人員都明確任務，負責到位，以提高工作效率。
第五段：總結(jié)心得體會并展望未來（約300字）
通過參與工程招標投標，我深刻體會到了良好的準備和實施能力的重要性。在以往的實踐中，我發(fā)現(xiàn)了自身和團隊在投標方面的不足之處，并積極進行了補充和提升。例如，我們加強了對招標文件細節(jié)的關注，完善了投標計劃，并與合作伙伴進行了更緊密的協(xié)作，以便更好地應對競爭對手。未來，我將繼續(xù)加強自身的學習和實踐，提高工程招標投標的能力，并以更好的服務和質(zhì)量，為更多項目的實施貢獻力量。
總結(jié)：在工程招標投標過程中，明確目標和策略、注意招標文件的細節(jié)和要求、合理計劃和組織投標過程是至關重要的。掌握這些心得體會能夠提高投標的成功率，并為企業(yè)的發(fā)展提供有力保障。通過不斷總結(jié)經(jīng)驗，投標方可以不斷提高自身的能力，更好地應對未來的招標挑戰(zhàn)。
招標投標法心得體會篇八
第一段：引言（200字）
物資招標投標是企業(yè)與供應商之間合作的重要環(huán)節(jié)，它不僅關系到企業(yè)的發(fā)展，也關系到供應商的生存與發(fā)展。在我參與過的幾次物資招標投標過程中，我積累了一些經(jīng)驗和心得。本文將結(jié)合實際情況，就物資招標投標的準備工作、招標文件的編制、投標策略的制定、投標書的撰寫以及評標和中標后的管理等方面進行探討。
第二段：準備工作（200字）
物資招標投標的準備工作是成功的基礎。在準備工作中，首先要做好市場調(diào)研工作，了解市場行情、競爭對手情況，明確自身競爭優(yōu)勢。其次，要建立完善的供應商數(shù)據(jù)庫，包括供應商的資質(zhì)證書、信譽度等信息。再次，要制定招標投標的內(nèi)部管理制度和流程，明確責任分工，確保各個環(huán)節(jié)的順利進行。
第三段：招標文件的編制（200字）
招標文件是招標活動的重要依據(jù)，是供應商了解項目需求和投標的參考文件。因此，在編制招標文件時，要準確明確項目的技術要求、質(zhì)量標準、交付期限等，同時要提供充分的信息，讓供應商能夠充分了解項目情況。此外，還要合理制定招標文件的時間安排，確保供應商有足夠的時間準備和提交投標文件。
第四段：投標策略的制定（200字）
投標策略的制定是投標過程中的關鍵環(huán)節(jié)，它直接關系到投標的成功與否。在制定投標策略時，首先要根據(jù)招標文件的要求，確定自身是否具備投標資格和條件。其次，要合理評估自身與競爭對手的競爭力，并制定相應的競爭策略。此外，還要綜合考慮成本和利潤，制定合理的報價策略，確保在滿足客戶需求的前提下，獲得較高的利潤。
第五段：投標書的撰寫、評標和中標后的管理（300字）
投標書的撰寫是體現(xiàn)供應商專業(yè)能力和實力的重要環(huán)節(jié)。在撰寫投標書時，要全面準確地回答招標文件中的各項要求，同時突出自身的優(yōu)勢，展示專業(yè)能力和實力。此外，還要注意投標書的整體布局和文體表達，確保內(nèi)容清晰易懂，語言簡明流暢。
評標是決定投標成敗的關鍵環(huán)節(jié)，因此供應商要積極參與評標過程，與客戶建立良好的溝通和合作關系。中標后的管理是確保項目順利進行的重要環(huán)節(jié)，供應商要及時與客戶溝通，明確項目計劃和溝通要求。同時，要加強內(nèi)部管理，做好項目的組織、協(xié)調(diào)和監(jiān)控工作，確保項目按時高質(zhì)量完成。
總結(jié)（100字）
物資招標投標是企業(yè)與供應商之間合作的重要環(huán)節(jié)，也是企業(yè)發(fā)展和供應商生存與發(fā)展的關鍵。通過準備工作的規(guī)范和細致、招標文件的準確和詳細、投標策略的合理和有效、投標書的規(guī)范和專業(yè)以及評標和中標后的有效管理，可以提高企業(yè)在物資招標投標中的競爭力，為企業(yè)的持續(xù)發(fā)展注入新的動力。
招標投標法心得體會篇九
《中華人民共和國招標投標法》的制定，對規(guī)范我國的招投標活動甚至建筑市場無疑都是一種保障。按制度經(jīng)濟學派的觀點，法律的良莠會導致交易成本的不同變動，好的法律應該促使交易成本盡可能地減少。當然，在我國，好的法律還應該承擔遏制非法交易成本（交易中的腐敗行為）的使命?！墩袠送稑朔ā穼τ诮ㄖ袌龅囊?guī)范作用主要是指后者，至于前者以及前后二者的相互關系，則有待于深層次、全方面的經(jīng)濟法律剖析。本文僅立足于標底討論《招標投標法》的相關規(guī)定。
一、相關法律條文辨析
招標投標法心得體會篇十
債轉(zhuǎn)股實施中的法律失衡分析及重構(gòu)設想一項政策或者法律本身反映的是一種經(jīng)濟關系，同時又制約著經(jīng)濟的發(fā)展。如果政策或者法律上的權利（權力）義務（責任）關系分配失衡，或者權責不明確，不能合理平衡規(guī)范經(jīng)濟上的收益與風險。那么該政策或者法律背后的經(jīng)濟關系混亂必然導致設計目的的落空，或者至少不能達到預期目的。
一、債轉(zhuǎn)股實施中各主體之間的法律失衡分析
目前，國有企業(yè)在實施債轉(zhuǎn)股過程中出現(xiàn)的各種風險和障礙使得債轉(zhuǎn)股處處受阻，根本上是由于國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行、和金融資產(chǎn)管理公司（assetmanagementcorporation,以下簡稱amc）之間的權利義務機制上失去平衡。
（一）國有企業(yè)與amc之間的法律失衡分析
轉(zhuǎn)股企業(yè)和amc之間，轉(zhuǎn)股企業(yè)是債轉(zhuǎn)股過程中的最大受益者，不僅緩解了還本負息的壓力，負債率下降，資本金也迅速擴大，多數(shù)企業(yè)很快就實現(xiàn)賬面上的扭虧為盈，如果借債轉(zhuǎn)股的機遇，進行資產(chǎn)重組，觀念更新，制度完善，應該能大大提高企業(yè)的競爭能力。而企業(yè)在債轉(zhuǎn)股中的代價僅僅是把不高的紅利分給amc一部分。但是，部分企業(yè)雖然成為股份制企業(yè)，卻沒有明確的崗位分工，權力責任不明，觀念落后，不能及時從市場調(diào)研、產(chǎn)品創(chuàng)新、管理科學等實質(zhì)問題上做文章，又不能積極配合amc的債權轉(zhuǎn)移、股權轉(zhuǎn)換，排擠amc在企業(yè)的股東權利。這對于本來就有“免費午餐”心理，又沒有嚴格的約束機制的企業(yè)來說，很容易產(chǎn)生不負責任的行為，對amc的股東利益的實現(xiàn)形成威脅，可能使不良債權有轉(zhuǎn)化為不良股權的危險。
amc在通過債轉(zhuǎn)股實施以后，原有的債權變成對轉(zhuǎn)股企業(yè)的股權，對企業(yè)的約束明顯降低，實現(xiàn)利益的途徑只有獲取紅利和未來的股權轉(zhuǎn)讓，而這個途徑賴于股東權利的充分行使。但是根據(jù)《意見》，amc僅僅可以派員參加企業(yè)的股東大會、董事會、監(jiān)事會，參與企業(yè)重大決策，卻不參加企業(yè)的日常經(jīng)營管理。加上amc作為新入股東，本身就有信息想對缺乏的不足，這顯然不利于amc實現(xiàn)股東權利。amc的監(jiān)督權也沒有得到保障，不利于amc促進企業(yè)進行現(xiàn)代化企業(yè)制度的改進。這種情況可能導致在amc退出企業(yè)，要進行股權轉(zhuǎn)讓時，股權本身存在瑕疵，影響amc權利的實現(xiàn)，那就不可能達到amc作為階段性持股人并最大限度地盤活不良資產(chǎn)的目的。過大的壓力（義務）而沒有相應的權利支持，造成的權利缺陷，必然導致amc想盡辦法逃避責任，低質(zhì)量完成任務。在債轉(zhuǎn)股實務中，amc不顧轉(zhuǎn)股企業(yè)的實際承受能力，強行合同約定轉(zhuǎn)股企業(yè)定期回收股權就是一個明顯的例子。
（二）國有商業(yè)銀行與amc之間的法律關系失衡分析
“銀行通過債轉(zhuǎn)股，把部分不良資產(chǎn)出售給amc，自己的規(guī)?？s小，但是質(zhì)量提高，抗風險能力增強，同時恢復了銀行資產(chǎn)的信用等級”。而不良資產(chǎn)能不能盤活轉(zhuǎn)嫁給了amc。顯然，在債轉(zhuǎn)股的過程中，銀行業(yè)是債轉(zhuǎn)股的主要收益者之一。但是在債務轉(zhuǎn)移的過程中，銀行的義務就是把相關債權的憑證等文件移交。銀行的不良資產(chǎn)按賬面價值出售，而且出售所獲得款項有國家財政擔保。而事實上，銀行的不良資產(chǎn)在實際價值上遠遠低于賬面價值，由此可見，銀行所負的義務比較少，甚至把自身責任也轉(zhuǎn)嫁給了amc。這種不公平的權利義務關系，對銀行來說，也酷似“免費的午餐”，很有可能進一步淡化銀行在信貸過程中完善自己的審批監(jiān)管等風險防范意識，不利于從銀行這第一條防線上減少不良資產(chǎn)的再生。而且銀行的既得利益大于風險，對于銀行在處置不良資產(chǎn)上的危機感和責任感減弱，不利于銀行自身制度的完善和應對風險能力的增強。對國有商業(yè)銀行從長遠的競爭力培養(yǎng)極為不利。
amc作為一個“獨立”的市場主體，應該按照公平、公開、公正的市場規(guī)則自主經(jīng)營，才談得上獨立承擔民事責任。但在銀行與amc的不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中，amc卻被要求以遠遠高出市場實際價值的賬面價值來收購銀行的不良資產(chǎn)，而且在處置這些不良資產(chǎn)時，還要完成國家“最大限度保全資產(chǎn)，減少損失”的任務。（同上）這種權利義務的嚴重失衡，對于一個新入的市場主體（內(nèi)部制度、崗位責任還不明確，而且人才方面資源不足等）來說，能不能完成所謂“目標”是個未知數(shù)。這種義務和目標壓力過重，權利空間相對狹小，約束機制不明確，責任承擔界定不清的情況，把amc逼上絕路，為了完成指標任務，不得不去尋找一些“捷徑”，譬如，簡單的企業(yè)回購、折價拍賣、串通壓價出售等等風險在所難免。銀行與amc這種權利義務的失衡，導致在不利后果上的互相推諉，國有資產(chǎn)面臨著大量流失的危險。
（三）國家和amc之間的法律關系的失衡分析
在這對關系中，國家作為債轉(zhuǎn)股的最終受益者，卻不能履行自己及時履行自己的義務給予“債轉(zhuǎn)股”和amc一個合理的法律地位和相關權利，卻僅僅的抓住某些行政權力不放，給一些腐敗分子可乘之機。另外一個重要的問題是，amc要安全有利地從轉(zhuǎn)股企業(yè)內(nèi)退出，從事更多的轉(zhuǎn)股業(yè)務，必須有良好的外資和公民的投資環(huán)境，目前內(nèi)需不足，公民的基本社會保障不能得到應有的滿足，不會對股票市場產(chǎn)生太大興趣。這對于amc所持有股權的出售、拍賣、上市都形成障礙，而這些都是國家亟待解決的問題。國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行權責不明確、體制不健全，激勵與約束關系不平衡，以及市場主體權得不到保障，都是國家在債轉(zhuǎn)股過程中應盡的義務。而實際國家恰恰忽視了這些義務，或者說還沒有很好地解決。
二、債轉(zhuǎn)股實施中法律平衡的重構(gòu)設想
既然法律關系上的權利義務失去平衡，其所代表的經(jīng)濟利益關系必然需要重新調(diào)整，而這種經(jīng)濟關系的有序化卻反過來依賴于法律的修改和健全。
（一）國有企業(yè)和amc之間法律平衡的重構(gòu)
在國有企業(yè)和amc的關系方面，國有企業(yè)在接受債權轉(zhuǎn)化的股權后，按照《公司法》等依法進行股份制改制（原為股份制企業(yè)增設新股權），應該以市場為導向，注重產(chǎn)品創(chuàng)新，提高管理水平、改善內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)，外部權責明確，脫離國家行政控制。確立品牌競爭的觀念，開拓市場，提高本企業(yè)的競爭力。進一步明確企業(yè)與股東關系，為股東的最大利益負責，而不是對主管部門負責。明確企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與銀行以及企業(yè)于其他組織間的權利義務關系，積極履行義務，建立自身良好的市場信譽。
amc方面，積極爭取行使自己的股東權利，尤其在股東決策、人事任免、資本運營與監(jiān)督問題不能放松，爭取轉(zhuǎn)股公司能夠在扭虧為盈的基礎上，實現(xiàn)利潤的進一步增長，同時積極履行作為股東的義務。促進企業(yè)在市場中的安全運營，不能隨意抽逃資金，對amc來說，不能強加給企業(yè)威脅企業(yè)正常發(fā)展的回購任務等。促進企業(yè)完善內(nèi)部產(chǎn)品的換代升級，管理水平的提高，這樣才能保證所持股份的質(zhì)量和競爭力，使所持股份增值。在amc退出企業(yè)時，不僅能夠保證企業(yè)良性發(fā)展，還可以為股權順利轉(zhuǎn)讓準備條件。amc應該慎重選擇股權的轉(zhuǎn)讓對象，確保自己退出以后，轉(zhuǎn)股企業(yè)能夠良性發(fā)展。
（二）銀行和amc之間的法律平衡重構(gòu)
銀行和amc之間有密切的聯(lián)系，也應該建立合理、平衡、明確的權利義務關系。銀行在債權轉(zhuǎn)讓過程中，應該如實提供所轉(zhuǎn)不良資產(chǎn)的有關情況，比如債務人的資產(chǎn)狀況、擔保情況、信譽情況等，以便準確評估轉(zhuǎn)讓不良債權的真實市場價值，為amc處理該債權相關的不良資產(chǎn)作充分的準備。銀行不能把自己的“呆賬”、“壞賬”等超出相關文件和法律規(guī)定的“不良資產(chǎn)”之外的債權危機轉(zhuǎn)嫁給amc。在amc對有關銀行發(fā)行債券的問題上，嚴格按照《證券法》等施行。同時完善銀行自身的信貸風險防范機制，明確內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中各自的法律責任。防止不良資產(chǎn)的再生。積極配合amc對不良資產(chǎn)的盤活，給予盡可能的專業(yè)幫助。
amc在不良債權的轉(zhuǎn)移過程中，應該嚴格按照市場規(guī)則和有關法律收購的不良債權，不能利用自己的優(yōu)勢地位故意壓低轉(zhuǎn)不良資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價格，損害銀行利益。保證不良債權評估過程中的信息真實，中介機構(gòu)的費用按照法律法規(guī)與銀行協(xié)議分擔。債權轉(zhuǎn)讓過中的風險承擔應該遵照民商法中有關風險的劃分規(guī)定。()amc有自主處分所得債權的權利，比如追償、重組、轉(zhuǎn)股、上市等處置形式，但不能在此過程中損害銀行的相關利益。銀行與amc之間各行其權，各盡其職，建立起公平公正的市場平衡關系。
（三）國家和amc之間法律平衡的重構(gòu)
目前，針對有關amc在法律在效力上不能對抗相關法律的尷尬境地，應盡快制定《金融資產(chǎn)管理公司法》，為階段性特別法，使用特別法優(yōu)于普通法的原則，解決amc自身在債轉(zhuǎn)股中的制度性法律障礙。為了協(xié)調(diào)在債轉(zhuǎn)股過程中各主體之間其他的法律沖突，制定特別時期的《債轉(zhuǎn)股特別法》調(diào)整各主體之間的利益與風險沖突。資產(chǎn)管理公司作為市場主體，應該有權更根據(jù)市場規(guī)則運作，追求利益最大化。在不良資產(chǎn)收購和股東權利行使的問題上，遵循市場統(tǒng)一定價原則，不受干涉。針對amc從事業(yè)務比較廣，工作任務量大的特點，給予amc自主的用人權，并制定合理的用人激勵機制和約束機制，以保證amc能勝任自己的任務。同時，國家應盡快解決資本市場上的法人股和國有股的合理流通問題，建立起良好的社會保障體系，鼓勵國民參與股票市場，積極擴大國內(nèi)需求，吸引外資和民間資本進入，尤其是有先進管理經(jīng)驗和先進技術的外資和民間資本，為長遠盤活資本提供有利條件。促進證券市場的進一步成熟，為amc的順利退出做準備。再者，盡快明確amc中各個崗位的責任以及監(jiān)督制度，防止相互推諉，無人負責的局面。
在債轉(zhuǎn)股過程中，國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行和amc之間實現(xiàn)權利義務上的平衡和良性運轉(zhuǎn)，實現(xiàn)債轉(zhuǎn)股兩大目標的同時，為amc退出以后，國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行和國家的經(jīng)濟能夠保持健康、穩(wěn)定、高效等三角平衡關系做準備。
招標投標法心得體會篇十一
現(xiàn)行的《中華人民共和國招標投標法實施條例》于月30日國務院第183次常務會議通過，自2月1日起施行。該《條例》分總則，招標，投標，開標、評標和中標，投訴與處理，法律責任，附則7章85條，下面是詳細內(nèi)容。
第一章總則
第一條為了規(guī)范招標投標活動，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱招標投標法)，制定本條例。
第二條招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。
前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。
第三條依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準后公布施行。
第四條國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)全國招標投標工作，對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監(jiān)督檢查。國務院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門，按照規(guī)定的職責分工對有關招標投標活動實施監(jiān)督。
縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的招標投標工作?？h級以上地方人民政府有關部門按照規(guī)定的職責分工，對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為?？h級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監(jiān)督職責分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。
監(jiān)察機關依法對與招標投標活動有關的監(jiān)察對象實施監(jiān)察。
第五條設區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要，建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所，為招標投標活動提供服務。招標投標交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的。
國家鼓勵利用信息網(wǎng)絡進行電子招標投標。
第六條禁止國家工作人員以任何方式非法干涉招標投標活動。
第二章招標
第七條按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監(jiān)督部門。
第八條國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標;但有下列情形之一的，可以邀請招標：
(一)技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇;
(二)采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。
有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定;其他項目由招標人申請有關行政監(jiān)督部門作出認定。
第九條除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：
(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術;
(二)采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;
(三)已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;
(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求;
(五)國家規(guī)定的其他特殊情形。
招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規(guī)定的規(guī)避招標。
第十條招標投標法第十二條第二款規(guī)定的招標人具有編制招標文件和組織評標能力，是指招標人具有與招標項目規(guī)模和復雜程度相適應的技術、經(jīng)濟等方面的專業(yè)人員。
第十一條招標代理機構(gòu)的資格依照法律和國務院的規(guī)定由有關部門認定。
國務院住房城鄉(xiāng)建設、商務、發(fā)展改革、工業(yè)和信息化等部門，按照規(guī)定的職責分工對招標代理機構(gòu)依法實施監(jiān)督管理。
第十二條招標代理機構(gòu)應當擁有一定數(shù)量的取得招標職業(yè)資格的專業(yè)人員。取得招標職業(yè)資格的具體辦法由國務院人力資源社會保障部門會同國務院發(fā)展改革部門制定。
第十三條招標代理機構(gòu)在其資格許可和招標人委托的范圍內(nèi)開展招標代理業(yè)務，任何單位和個人不得非法干涉。
招標代理機構(gòu)代理招標業(yè)務，應當遵守招標投標法和本條例關于招標人的規(guī)定。招標代理機構(gòu)不得在所代理的招標項目中投標或者代理投標，也不得為所代理的招標項目的投標人提供咨詢。
招標代理機構(gòu)不得涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓資格證書。
第十四條招標人應當與被委托的招標代理機構(gòu)簽訂書面委托合同，合同約定的收費標準應當符合國家有關規(guī)定。
第十五條公開招標的項目，應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定發(fā)布招標公告、編制招標文件。
招標人采用資格預審辦法對潛在投標人進行資格審查的，應當發(fā)布資格預審公告、編制資格預審文件。
依法必須進行招標的項目的資格預審公告和招標公告，應當在國務院發(fā)展改革部門依法指定的媒介發(fā)布。在不同媒介發(fā)布的同一招標項目的資格預審公告或者招標公告的內(nèi)容應當一致。指定媒介發(fā)布依法必須進行招標的項目的境內(nèi)資格預審公告、招標公告，不得收取費用。
編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本。
第十六條招標人應當按照資格預審公告、招標公告或者投標邀請書規(guī)定的時間、地點發(fā)售資格預審文件或者招標文件。資格預審文件或者招標文件的發(fā)售期不得少于5日。
招標人發(fā)售資格預審文件、招標文件收取的費用應當限于補償印刷、郵寄的成本支出，不得以營利為目的。
第十七條招標人應當合理確定提交資格預審申請文件的時間。依法必須進行招標的項目提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發(fā)售之日起不得少于5日。
第十八條資格預審應當按照資格預審文件載明的標準和方法進行。
國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。資格審查委員會及其成員應當遵守招標投標法和本條例有關評標委員會及其成員的規(guī)定。
第十九條資格預審結(jié)束后，招標人應當及時向資格預審申請人發(fā)出資格預審結(jié)果通知書。未通過資格預審的申請人不具有投標資格。
通過資格預審的申請人少于3個的，應當重新招標。
第二十條招標人采用資格后審辦法對投標人進行資格審查的，應當在開標后由評標委員會按照招標文件規(guī)定的標準和方法對投標人的資格進行審查。
第二十一條招標人可以對已發(fā)出的資格預審文件或者招標文件進行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內(nèi)容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的，招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前，或者投標截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取資格預審文件或者招標文件的潛在投標人;不足3日或者15日的，招標人應當順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間。
第二十二條潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出;對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復;作出答復前，應當暫停招標投標活動。
第二十三條招標人編制的資格預審文件、招標文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結(jié)果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標。
第二十四條招標人對招標項目劃分標段的，應當遵守招標投標法的有關規(guī)定，不得利用劃分標段限制或者排斥潛在投標人。依法必須進行招標的項目的招標人不得利用劃分標段規(guī)避招標。
第二十五條招標人應當在招標文件中載明投標有效期。投標有效期從提交投標文件的截止之日起算。
第二十六條招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。
依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。
招標人不得挪用投標保證金。
第二十七條招標人可以自行決定是否編制標底。一個招標項目只能有一個標底。標底必須保密。
接受委托編制標底的中介機構(gòu)不得參加受托編制標底項目的投標，也不得為該項目的投標人編制投標文件或者提供咨詢。
招標人設有最高投標限價的，應當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規(guī)定最低投標限價。
第二十八條招標人不得組織單個或者部分潛在投標人踏勘項目現(xiàn)場。
第二十九條招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標。
前款所稱暫估價，是指總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額。
第三十條對技術復雜或者無法精確擬定技術規(guī)格的項目，招標人可以分兩階段進行招標。
第一階段，投標人按照招標公告或者投標邀請書的要求提交不帶報價的技術建議，招標人根據(jù)投標人提交的技術建議確定技術標準和要求，編制招標文件。
第二階段，招標人向在第一階段提交技術建議的投標人提供招標文件，投標人按照招標文件的要求提交包括最終技術方案和投標報價的投標文件。
招標人要求投標人提交投標保證金的，應當在第二階段提出。
第三十一條招標人終止招標的，應當及時發(fā)布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經(jīng)獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經(jīng)發(fā)售資格預審文件、招標文件或者已經(jīng)收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息。
第三十二條招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。
招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：
(一)就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息;
(四)對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準;
(五)限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應商;
(七)以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。
第三章投標
第三十三條投標人參加依法必須進行招標的項目的投標，不受地區(qū)或者部門的限制，任何單位和個人不得非法干涉。
第三十四條與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。
單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。
違反前兩款規(guī)定的，相關投標均無效。
第三十五條投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。
投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。
第三十六條未通過資格預審的申請人提交的投標文件，以及逾期送達或者不按照招標文件要求密封的投標文件，招標人應當拒收。
招標人應當如實記載投標文件的送達時間和密封情況，并存檔備查。
第三十七條招標人應當在資格預審公告、招標公告或者投標邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標。
招標人接受聯(lián)合體投標并進行資格預審的，聯(lián)合體應當在提交資格預審申請文件前組成。資格預審后聯(lián)合體增減、更換成員的，其投標無效。
聯(lián)合體各方在同一招標項目中以自己名義單獨投標或者參加其他聯(lián)合體投標的，相關投標均無效。
第三十八條投標人發(fā)生合并、分立、破產(chǎn)等重大變化的，應當及時書面告知招標人。投標人不再具備資格預審文件、招標文件規(guī)定的資格條件或者其投標影響招標公正性的，其投標無效。
第三十九條禁止投標人相互串通投標。
有下列情形之一的，屬于投標人相互串通投標：
(一)投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容;
(二)投標人之間約定中標人;
(三)投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標;
(四)屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標;
(五)投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動。
第四十條有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：
(一)不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制;
(二)不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜;
(三)不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人;
(四)不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異;
(五)不同投標人的投標文件相互混裝;
(六)不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。
第四十一條禁止招標人與投標人串通投標。
有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：
(一)招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人;
(二)招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息;
(三)招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價;
(四)招標人授意投標人撤換、修改投標文件;
(五)招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便;
(六)招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。
第四十二條使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書投標的，屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標。
投標人有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以其他方式弄虛作假的行為：
(一)使用偽造、變造的許可證件;
(二)提供虛假的財務狀況或者業(yè)績;
(三)提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明;
(四)提供虛假的信用狀況;
(五)其他弄虛作假的行為。
第四十三條提交資格預審申請文件的申請人應當遵守招標投標法和本條例有關投標人的規(guī)定。
招標投標法心得體會篇十二
問:為什么要制定《條例》?
答:招標投標法自201月1日施行以來，對于推進招標采購制度的實施，促進公平競爭，加強反腐敗制度建設，節(jié)約公共采購資金，保證采購質(zhì)量，發(fā)揮了重要作用。隨著招標采購方式的廣泛應用，招標投標活動也出現(xiàn)了一些亟待解決的突出問題:一些依法必須招標的項目規(guī)避招標或者搞“明招暗定”的虛假招標，有的領導干部利用權力插手干預招標投標活動，搞權錢交易，使工程建設和其他公共采購領域成為腐敗現(xiàn)象易發(fā)、多發(fā)的重災區(qū);一些招標投標活動當事人相互串通，圍標串標，嚴重擾亂招標投標活動正常秩序，破壞公平競爭。招標投標活動中存在的突出問題，明顯違反法律、法規(guī)已有的規(guī)定，同時也有相關制度需進一步完善的問題。認真總結(jié)招標投標法實施以來的實踐經(jīng)驗，制定出臺配套行政法規(guī)，將法律規(guī)定進一步具體化，增強可操作性，并針對新情況、新問題充實完善有關規(guī)定，進一步筑牢工程建設和其他公共采購領域預防和懲治腐敗的制度屏障，維護招標投標活動的正常秩序，是必要的。制定出臺《條例》，是落實中央部署、推動工程建設領域反腐敗長效機制建設的一項重要任務，是解決招標投標領域突出問題、促進公平競爭、預防和懲治腐敗的一項重要舉措。
答:《條例》針對當前突出問題，主要細化、完善了保障公開公平公正、預防和懲治腐敗、維護招標投標正常秩序的規(guī)定。
一是進一步明確應當公開招標的項目范圍。針對一些應當公開招標的項目以法律規(guī)定不明確為借口規(guī)避公開招標的問題，《條例》規(guī)定:凡屬國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目，除因技術復雜、有特殊要求或者只有少數(shù)潛在投標人可供選擇等特殊情形不適宜公開招標的以外，都應當公開招標;負責建設項目審批、核準的部門應當審核確定項目的招標范圍、招標方式和招標組織形式，并通報招標投標行政監(jiān)督部門。
二是充實細化防止虛假招標的規(guī)定。實踐中搞虛假招標、“明招暗定”的主要手段之一，是招標人以不公正、不合理的投標人資格條件和中標條件以及不規(guī)范的投標人資格審查辦法限制、排斥其他投標人，以使其事先內(nèi)定的投標人中標。針對這一問題，《條例》充實細化了禁止以不合理條件和不規(guī)范的資格審查辦法限制、排斥投標人的規(guī)定，不得對不同的投標人采取不同的資格審查或者評標標準，不得設定與招標項目具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關的資格審查和中標條件，不得以特定業(yè)績、獎項作為中標條件，不得限定特定的專利、商標、品牌或者供應商等。實踐中搞虛假招標、“明招暗定”的另一主要手段，是招標人以各種方式與其內(nèi)定的投標人串通，幫助其中標。針對這一問題，《條例》在重申禁止招標人與投標人串通投標的法律規(guī)定的同時，對屬于招標人與投標人串通投標的具體情形作了細化，為依法認定和嚴厲懲治這類違法行為提供更明確的執(zhí)法依據(jù)。
三是禁止在招標結(jié)束后違反招標文件的規(guī)定和中標人的投標承諾訂立合同，防止招標人與中標人串通搞權錢交易?！稐l例》規(guī)定:招標人和中標人應當依照招標投標法和《條例》的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容一致;招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
四是完善防止和嚴懲串通投標、弄虛作假騙取中標行為的規(guī)定。投標人串通投標，以行賄謀取中標，以及弄虛作假騙取中標的行為，對正常的招標投標競爭秩序危害甚大，應當依法嚴懲、堅決遏制?！稐l例》在對串通投標行為和弄虛作假騙取中標行為的認定作出明確具體規(guī)定的同時，依據(jù)招標投標法，進一步充實細化了相關的法律責任，規(guī)定有此類行為的，中標無效，沒收違法所得，處以罰款;對違法情節(jié)嚴重的投標人取消其一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格，直至吊銷其營業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
答:為確保公正評標，一要規(guī)范地選取評標委員會成員，二要規(guī)范評標行為，《條例》進一步完善了這方面的規(guī)定。
針對有的領導干部、招標單位負責人濫用權力干預評標委員會成員的選取，指定或變相指定評標委員會專家成員，嚴重妨礙公正評標的問題，《條例》規(guī)定:省級人民政府和國務院有關部門應當組建綜合評標專家?guī)?。除招標投標法?guī)定的特殊招標項目外，評標委員會的專家成員應當從評標專家?guī)靸?nèi)相關專業(yè)的專家名單中以隨機抽取的方式確定。任何單位和個人不得指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員。招標人非因法定事由，不得更換依法確定的評標委員會成員。有關行政監(jiān)督部門應當按照規(guī)定的職責分工，對評標委員會成員的確定方式、評標專家的抽取和評標活動進行監(jiān)督。同時對違法確定、更換評標委員會成員的法律責任作了明確規(guī)定。
針對有的評標委員會成員不依法客觀公正履行職務，甚至徇私舞弊的問題，為嚴格規(guī)范評標委員會成員的評標行為，保障評標公平公正，《條例》規(guī)定:評標委員會成員應當按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見。評標委員會成員不得私下接觸投標人，不得收受投標人給予的財物或者其他好處，不得向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人提出的傾向或者排斥特定投標人的要求，不得有其他不客觀、不公正履行職務的行為。同時對評標委員會成員不依法客觀公正履行職務的法律責任作了明確規(guī)定。
目前，招標投標領域仍然是違法違紀問題的易發(fā)高發(fā)領域。領導干部違規(guī)插手干預招標投標活動、進行權錢交易等問題還比較突出，社會對此反映強烈。有關法律法規(guī)和黨紀政紀對禁止領導干部等國家工作人員插手干預招標投標活動已有明確規(guī)定。為切實落實要將嚴格禁止利用權力干預、操縱招標投標活動“作為一條‘高壓線’，誰碰就依法處理誰”的要求，《條例》重申規(guī)定:禁止國家工作人員以任何方式非法干涉招標投標活動。國家工作人員利用職務便利，以直接或者間接、明示或者暗示等任何方式要求對依法必須進行招標的項目不招標的，或者要求對依法應當公開招標的項目不公開招標的，要求評標委員會成員或者招標人選定所指定的投標人為中標候選人或者中標人的，或者以其他方式非法干涉評標活動影響中標結(jié)果的，依法給予記過或者記大過處分;情節(jié)嚴重的`，依法給予降級或者撤職處分;情節(jié)特別嚴重的，依法給予開除處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。這里講的“國家工作人員”，依照法律規(guī)定，包括國家機關工作人員和國有企業(yè)、事業(yè)單位中依法從事公務的人員。另外，條例還明確規(guī)定，監(jiān)察機關依法對與招標投標活動有關的監(jiān)察對象實施監(jiān)察。這與《行政監(jiān)察法》、《行政機關公務員處分條例》及國家有關政策規(guī)定相銜接，有利于加強對有關政府部門及其工作人員的行政監(jiān)察，嚴肅查處國家工作人員插手干預招標投標活動的行為。
為保障嚴格執(zhí)法，落實行政問責制度，《條例》規(guī)定:有關行政監(jiān)督部門不依法履行職責，對違法行為不依法查處，或者不按照規(guī)定處理投訴、不依法公告對招標投標當事人違法行為的行政處理決定的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
問:據(jù)了解，《條例》還對招標投標交易場所和招標投標信用制度作了規(guī)定，請介紹一下相關情況。
答:目前，一些地方設立了開展招標投標活動的場所，有工程交易中心、公共資源交易中心等，《條例》將其稱為“招標投標交易場所”。在功能定位上，《條例》規(guī)定招標投標交易場所應立足于為招投標活動提供服務。在與行政監(jiān)督部門的關系上，《條例》規(guī)定招標投標交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關系。在設立的層級上，《條例》規(guī)定設區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所。同時，《條例》規(guī)定招標投標交易場所不得以營利為目的。
為使“誠信者受益，失信者懲戒”的機制在招標投標活動中得以體現(xiàn)，《條例》規(guī)定:國家建立招標投標信用制度。有關行政監(jiān)督部門應當依法公告對招標人、招標代理機構(gòu)、投標人、評標委員會成員等當事人違法行為的行政處理決定。
問:對《條例》的貫徹實施有什么安排?
答:《招標投標法實施條例》的頒布實施是國家法制建設中促進公平競爭、預防和懲治腐敗的又一重大舉措，要高度重視并切實做好《條例》的貫徹實施工作。一是做好宣傳培訓。通過新聞宣傳、人員培訓等多種方式，積極營造認真學習《條例》、自覺執(zhí)行《條例》的氛圍。二是清理完善配套規(guī)定。各部門、各地方要對涉及招標投標的地方性法規(guī)、部門和地方政府規(guī)章以及規(guī)范性文件進行一次全面清理，及時修改、廢止并對外公布。需要制定配套規(guī)定的，要抓緊制定出臺。三是加強監(jiān)督執(zhí)法。按照中央關于工程建設領域突出問題專項治理工作的部署，集中開展執(zhí)法檢查，重點查處圍標串標、弄虛作假、插手干預招投標活動等違法違規(guī)行為，切實維護招投標市場秩序。四是公布一批典型案例。我們對工程建設領域突出問題專項治理以來查處的典型案例進行了認真梳理和剖析，將適時向社會公布。
招標投標法心得體會篇十三
第一條[立法目的和依據(jù)]
為了規(guī)范招標投標活動，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱招標投標法)，制定本條例。
【釋義】本條明確了立法目的和依據(jù)。
一、招投標事業(yè)在取得長足發(fā)展的同時也存在著急需解決的突出問題
2000年1月1日《招標投標法》頒布實施以來，我國招投標事業(yè)取得了長足發(fā)展。主要表現(xiàn)在五個方面。一是招投標制度不斷完善。各部門、各地方出臺了大量招投標配套規(guī)則，增強了招投標制度的系統(tǒng)性和可操作性。二是行政監(jiān)管體制逐步健全。國務院確立了發(fā)展改革部門指導協(xié)調(diào)、各部門分工負責的招投標行政監(jiān)管體制。為了解決分散監(jiān)管可能帶來的多頭管理、同體監(jiān)督、推諉扯皮等問題，國務院有關部門和很多地方建立了部門之間的聯(lián)席機制，增強了在政策制度、監(jiān)督執(zhí)法等方面的協(xié)調(diào)性，一些地方還探索建立統(tǒng)一的招投標行政監(jiān)督管理機構(gòu)。三是市場規(guī)模日益擴大。招投標作為富有競爭性的一種交易方式，除廣泛應用于工程以及與工程有關的設備、材料、勘察、設計、監(jiān)理外，還擴大到項目選址、融資、咨詢、代建，以及教材、藥品采購等領域。通過招投標達成的交易金額巨大。以機電產(chǎn)品國際招標為例，2011年全國共開展招標項目18264個，委托招標金額424.7億美元，累計中標金額346.6億美元。四是行業(yè)成長迅速。全國招標代理機構(gòu)達數(shù)千家，招標采購專業(yè)人員上百萬，招投標成為發(fā)展最為迅速的行業(yè)之一。五是采購效率提高。以機電產(chǎn)品國際招標為例，“十一五”期間，機電產(chǎn)品委托招標金額1474.58億美元，中標金額1256.24億美元，節(jié)約資金218.34億美元，節(jié)資率14.8%。此外，招投標制度在促進競爭，預防腐敗等方面，也發(fā)揮了重要作用。盡管如此，招投標領域還存在著圍標串標、弄虛作假、排斥限制潛在投標人、評標行為不公正、非法干預招投標活動等突出問題，社會各界對此反應強烈。這些問題如果不能得到有效解決，將從根本上破壞招投標制度的競爭擇優(yōu)功能。
二、《條例》為推動招投標市場健康發(fā)展作了有針對性的制度安排
當前招投標領域存在的問題，固然與市場經(jīng)濟不夠成熟、體制改革不到位有關，在很大程度上也反映出招投標制度還不能完全適應實踐發(fā)展的需要。主要表現(xiàn)在：一是低層次分散的招投標立法與推動形成全國統(tǒng)一大市場的要求不適應?！墩袠送稑朔ā奉C布后，各部門、各地區(qū)制定了大量的配套規(guī)定。由于缺乏必要的銜接機制，這些規(guī)定在增強制度可操作性的同時，客觀上也導致了規(guī)則不統(tǒng)一的問題，為行業(yè)保護、地區(qū)封鎖提供了方便，阻礙了招投標統(tǒng)一大市場的形成，影響了資源配置效率。二是規(guī)則的針對性和有效性與快速發(fā)展的招投標實踐不適應。隨著招投標實踐的快速發(fā)展，新問題、新情況層出不窮，特別是受立法效力層次的限制，配套規(guī)則在打擊圍串標、虛假招標等行為方面力度不夠，包括缺乏明確具體的認定標準，以及必要的法律責任制約。三是行政監(jiān)督管理體制與及時有效查處招投標違法行為的客觀要求不適應。一方面，招投標違法手段不斷翻新，違法行為越來越隱蔽，給調(diào)查和處理招投標違法行為造成了極大困難。另一方面，由于缺乏必要的監(jiān)管手段，行政監(jiān)督部門在查處違法違規(guī)行為方面顯得力不從心。
為了解決實踐中存在的突出問題，推動招投標市場健康規(guī)范發(fā)展，《條例》主要從五個方面做了相應規(guī)定。一是細化標準?！稐l例》細化了違法行為的認定標準，列舉了近80種違法行為的表現(xiàn)形式，為有效查處相關違法行為提供了明確依據(jù)。二是嚴格程序。規(guī)定了資格預審程序、兩階段招標程序、評標程序，以及投訴處理程序，有利于從源頭上防止排斥限制潛在投標人，提高評標行為的客觀公正性，及時有效地解決糾紛。三是加強監(jiān)督。加強當事人相互之間的監(jiān)督，規(guī)定投標人對資格預審文件、招標文件以及評標結(jié)果有不同意見的，應當先向招標人提出異議。加強社會監(jiān)督，規(guī)定了中標候選人公示制度、招投標違法行為公告制度，以及行業(yè)自律制度。加強行政監(jiān)督，規(guī)定行政監(jiān)督部門在處理投訴時，有權查閱復制有關文件資料，調(diào)查有關情況，必要時可以責令暫停招投標活動。四是強化責任。《條例》新增設的法律責任16條，對上位法只有規(guī)范性要求而無法律責任的違法行為，以及實踐中新出現(xiàn)的違法行為，補充規(guī)定了法律責任，有利于解決責任約束不到位問題。五是制度創(chuàng)新。適應招投標市場長遠健康發(fā)展的需要，《條例》進行了制度創(chuàng)新，包括明確縣級以上地方人民政府可以對招投標行政監(jiān)督職責分工作出不同規(guī)定，設區(qū)的市級以上地方人民政府可以建立統(tǒng)一規(guī)范的招投標交易場所，國家鼓勵推行電子招投標，實行招標從業(yè)人員職業(yè)資格制度、標準招標文件制度，以及綜合評標專家?guī)熘贫群托庞弥贫取?/p>
三、《條例》嚴格依據(jù)《招標投標法》制定
《立法法》第79條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)。因此，《條例》在制定過程中，始終嚴格遵守上位法特別是《招標投標法》的規(guī)定。例如，在資格審查方面，有些地方采取搖珠、抽簽等方式進行資格預審。這種做法雖然有助于防止串通投標，但會影響甚至損害招投標競爭機制，與《招標投標法》的立法宗旨不符，《條例》沒有將這一資格審查方式固定下來。針對國有投資項目招標人不規(guī)范行為較多的現(xiàn)象，有的建議對國有投資項目實行強制代理，一概交由招標代理機構(gòu)進行招標。考慮到這一建議不符合《招標投標法》第12條關于任何單位和個人不得強制招標人委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜的規(guī)定，《條例》沒有采納。
在嚴格遵守《招標投標法》的同時，《條例》也注意與《政府采購法》、《合同法》、《擔保法》等法律做好銜接。例如，《條例》第61條有關行政監(jiān)督管理部門作出投訴處理決定的時限規(guī)定，與《政府采購法》第56條相關規(guī)定保持了一致。《條例》第35條關于投標人撤回、撤銷投標文件的規(guī)定，與《合同法》對撤回、撤銷要約的規(guī)定也是一致的。
第二條[工程建設項目定義]
招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物和服務。
前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。
【釋義】本條是關于工程建設項目定義的規(guī)定。
本條規(guī)定的目的，是為了更好地處理《招標投標法》與《政府采購法》的關系。應該說，這兩部法律在制定過程中已經(jīng)從調(diào)整范圍、規(guī)范內(nèi)容的側(cè)重點等方面做了較好銜接。例如，考慮到工程建設項目招標管理實際，《政府采購法》第4條規(guī)定，政府采購工程的招投標活動適用招標投標法;鑒于《招標投標法》已對招投標流程作了全面規(guī)定，《政府采購法》沒有再詳細規(guī)定政府采購貨物和服務的招投標程序。盡管如此，在實際執(zhí)行過程中，有關方面仍反映這兩部法律存在著沖突。究其原因，主要有兩個方面。在制度層面，與政府采購工程有關的貨物和服務的招投標活動應當適用哪一部法律，缺乏明確規(guī)定。在執(zhí)行層面，不適當?shù)財U大兩部法律的適用范圍，要么將一些本不屬于工程的貨物、服務政府采購納入《招標投標法》調(diào)整范圍，要么將政府采購工程招投標活動納入《政府采購法》的調(diào)整范圍。本條通過統(tǒng)一概念術語，以及明確與政府采購工程建設有關的貨物和服務的范圍，進一步處理好這兩部法律的調(diào)整范圍。
一、通過統(tǒng)一概念術語避免擴大或者縮小兩部法律的適用范圍
由于《政府采購法》第2條定義的工程，與《招標投標法》第3條規(guī)定的工程建設項目在用語上有所不同，加之《招標投標法》未對工程建設項目作出定義，實踐中出現(xiàn)了利用這兩部法律概念術語的不統(tǒng)一來規(guī)避法律的現(xiàn)象。本條從兩個方面作了規(guī)范。
(一)與《政府采購法》工程定義做了銜接。參照《政府采購法》工程定義，本條第2款規(guī)定，前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等。需要說明的是，建設工程并不僅限于構(gòu)筑物和建筑物。根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》和《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。從這一定義可以看出，工程是指所有通過設計、施工、制造等建設活動形成的有形固定資產(chǎn)，要避免對工程作擴大化理解，如將“希望工程‘、“五個一工程”、“系統(tǒng)工程”等概念化的協(xié)作活動理解為建設工程.從而防止不適當?shù)貙⒄少徹浳锖头占{入《招標投標法》調(diào)整范圍。
(二)明確了工程建設項目的內(nèi)涵和外延。本條第1款規(guī)定，《招標投標法》第3條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。第2款規(guī)定，前款所稱與工程建設有關的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。據(jù)此，與政府采購工程建設有關的貨物和服務的招投標活動，也應當適用《招標投標法》。
二、通過界定“與工程建設有關的貨物”的判斷標準進一步厘清兩部法律的調(diào)整范圍
根據(jù)本條第2款規(guī)定，與工程建設有關的貨物是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等。具體說來，構(gòu)成與工程建設有關的貨物需要同時滿足兩個要件。一是與工程不可分割。二是為實現(xiàn)工程基本功能所必需。同時滿足以上兩個條件的貨物，屬于與政府采購工程有關的貨物，應當適用《招標投標法》。盡管如此，由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，實踐中有時也難以判斷。在此情況下，也可以從設計施工上進行判斷。需要與工程同步整體設計施工的貨物屬于與工程建設有關的貨物，可以與工程分別設計、施工或者不需要設計、施工的貨物屬于與工程建設無關的貨物。
與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。由于不同地區(qū)、不同行業(yè)情況各異，《條例》沒有列舉與工程建設有關的其他服務，如工程項目評估、融資、項目管理、工程造價、招標代理等。
需要說明兩點：一是要正確理解政府采購的內(nèi)涵與外延。根據(jù)《政府采購法》第2條規(guī)定，政府采購需要同時滿足三個要件。從采購主體上看，為各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，不包括企業(yè)和個人;從資金來源上看，使用的是財政性資金，不包括國有企事業(yè)單位自有資金和私有資金;從采購對象看，是指納入集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的工程、貨物和服務。二是本條規(guī)定主要為了處理好《招標投標法》與《政府采購法》的調(diào)整范圍。對于非政府采購的工程建設項目，根據(jù)《招標投標法》第3條第1款判斷其是否屬于依法必須進行招標的項目即可。
第八條[邀請招標]
國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標;但有下列情形之一的，可以邀請招標：
(一)技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇;
(二)采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。
有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定;其他項目由招標人申請有關行政監(jiān)督部門作出認定。
【釋義】本條是關于公開招標項目范圍以及其中可以采用邀請招標的條件和程序的規(guī)定。
一、公開招標與邀請招標是《招標投標法》規(guī)定的兩種招標方式
《招標投標法》第10條規(guī)定，招標方式分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。第16條第1款規(guī)定，招標人采用公開招標方式的，應當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者其他媒介發(fā)布。第17條第1款規(guī)定，招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標邀請書。根據(jù)以上規(guī)定，并從實際執(zhí)行情況看，公開招標與邀請招標各有優(yōu)勢。除依法應當公開招標的項目外，招標人可根據(jù)招標項目的實際情況自主選擇何種招標方式。
二、本條補充規(guī)定了依法必須進行公開招標的項目范圍
雖然公開招標與邀請招標各有利弊，但由于公開招標的透明度和競爭程度更高，國內(nèi)外立法通常將公開招標作為一種主要的采購方式。例如，我國《政府采購法》第26條第2款規(guī)定，公開招標應作為政府采購的主要采購方式;我國臺灣地區(qū)《政府采購法》第19條規(guī)定，除法定情形外，限額以上的采購應當公開招標。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》明確規(guī)定，在絕大多數(shù)情況下，國際競爭性招標(國際公開招標)是實現(xiàn)經(jīng)濟效率、競爭機會均等、采購程序透明度等價值的最佳方式。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》規(guī)定，一般情況下貨物或者工程應當通過招標程序(公開招標)進行采購。
根據(jù)《招標投標法》第11條規(guī)定，國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目原則上應當公開招標。本條在《招標投標法》前述規(guī)定的基礎上，借鑒相關立法經(jīng)驗，對公開招標的項目范圍做了補充規(guī)定，即國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標項目，原則上也應當公開招標。所謂“國有資金”，根據(jù)《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(國家發(fā)展計劃委員會令第3號)第4條規(guī)定，包括各級財政預算資金、納入財政管理的各種政府性專項建設基金，以及國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金。所謂“控股或者主導地位”，根據(jù)《公司法》第217條規(guī)定，是指國有資金占有限責任公司資本總額50%以上或者國有股份占股份有限公司股本總額50%以上;國有資金或者國有股份的比例雖然不足50%，但依出資額或者所持股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的，或者國有企事業(yè)單位通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的，也屬于國有資金占控股或者主導地位。
需要說明兩點：一是國有資金的比例應當是項目資金來源中所有國有資金之和，國有企事業(yè)單位的自有和自籌資金均屬于國有資金。二是依法必須公開招標項目的范圍，不限于《招標投標法》第11條和本條規(guī)定。例如，《土地復墾條例》第26條規(guī)定，政府投資進行復墾的，有關國土資源主管部門應當依照招標投標法律法規(guī)的規(guī)定，通過公開招標的方式確定土地復墾項目的施工單位;《國務院關于促進節(jié)約集約用地的通知》(國發(fā)[2008]3號)明確要求，土地前期開發(fā)應通過公開招標方式選擇實施單位。
三、本條明確了公開招標項目采用邀請招標應當具備的條件和遵循的程序
本條第1款規(guī)定了可以邀請招標的兩種情形。
(一)項目技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇。根據(jù)這一規(guī)定進行邀請招標，除了項目技術復雜，或者有特殊要求，或者受自然環(huán)境限制外，還應當同時滿足只有少量潛在投標人可供選擇這一條件?？紤]到上述特殊情況下，即使采用公開招標方式，投標人也是已知且有限的，直接邀請符合條件的潛在投標人投標，不僅有利于提高采購效率、節(jié)約采購成本，而且可以在一定程度上避免因投標人不足三個而導致招標失敗。需要說明的是，項目技術雖然復雜，或者有特殊要求，或者雖然受自然環(huán)境限制，如果有足夠多的潛在投標人，對于應當公開招標的項目而言，仍不能邀請招標。另外，項目技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制這三個要件均應當是客觀的，特別是項目的特殊要求，要從采購項目的功能、定位等實際需要出發(fā)，實事求是地提出。
(二)采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。招標采購本質(zhì)上是一種經(jīng)濟活動，應當遵循經(jīng)濟規(guī)律。不管是世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》，還是聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》，均將物有所值(valueformoney)作為采購活動的基本原則或者價值目標之一。當招標成本等于甚至大于招標收益時，招標活動就失去了意義。該項規(guī)定，是物有所值原則的具體體現(xiàn)。當然，物有所值原則不僅僅要求選擇適當?shù)牟少彿绞?，還體現(xiàn)在合理確定強制招標范圍和規(guī)模標準等活動中。需要說明的是，該項規(guī)定根據(jù)我國《政府采購法》第29條，使用了“費用”而非“成本”這一概念。這一點，與聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》同時考慮“時間”和“費用”有所不同。由于實踐中不同招標項目差別較大，本條沒有規(guī)定公開招標費用占項目合同金額的具體比例。本條第2款規(guī)定，對于應當審核招標內(nèi)容的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時認定公開招標費用占項目合同金額的比例是否過大，其他應當公開招標的項目由招標人申請有關行政監(jiān)督部門作出認定。當然，本條第1款第1項規(guī)定的情形也應當根據(jù)《條例》第7條履行審核手續(xù)。
本條規(guī)定的邀請招標條件，參考了國內(nèi)外相關立法。例如，我國《政府采購法》第29條規(guī)定，因貨物或服務具有特殊性，供應商有限的，以及采用公開招標方式的費用占項目總價值比例過大的，可以采用邀請招標。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第20條規(guī)定了適用限制性招標(即邀請招標)的兩種情形：一是所需貨物、工程或服務由于其高度復雜或?qū)ｉT性質(zhì)，只能從有限范圍的供應商或承包人處獲得;二是研究和評審大量投標書所需時間和費用與擬采購貨物、工程或服務的價值不成比例。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》規(guī)定，有限國際招標(即國際邀請招標)適用于供貨商數(shù)量有限等情形。
本條規(guī)定的邀請招標條件，是對依法必須公開招標的項目而言的。對于非依法必須公開招標的項目，由招標人自主確定公開招標還是邀請招標。
第九條[可以不招標情形]
除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：
(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術;
(二)采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;
(三)已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;
(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求;
(五)國家規(guī)定的其他特殊情形。
招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規(guī)定的規(guī)避招標。
【釋義】本條是關于可以不進行招標的特殊情形的規(guī)定。
《招標投標法》第3條和《條例》第3條規(guī)定了必須進行招標的項目范圍。對于客觀上不可能或者不適宜進行招標項目的特殊情形，《招標投標法》第66條作了規(guī)定。但從實際情況看，不適宜招標的情形不限于該條規(guī)定。本著實事求是的原則，同時為了嚴格控制免于招標的范圍和條件，本條對《招標投標法》第66條作了補充。
一、《招標投標法》規(guī)定可以不進行招標的特殊情形
(一)涉及國家安全、國家秘密不適宜招標。例如有關國防科技、軍事裝備等項目的選址、規(guī)劃、建設等事項均有嚴格的保密及管理規(guī)定。招標投標的公開性要求與保密規(guī)定之間存在著無法回避的矛盾。因此，凡涉及國家安全和秘密確實不能公開披露信息的項目，除適宜招標的可以邀請符合保密要求的單位參加投標外，其他項目只能采取非招標的方式組織采購。
(二)搶險救災不適宜招標。包括發(fā)生地震、風暴、洪澇、泥石流、火災等異常緊急災害情況，需要立即組織搶險救災的項目。例如必須及時搶通因災害損毀的道路、橋梁、隧道、水、電、氣、通訊以及緊急排除水利設施、堰塞湖等項目。這些搶險救災項目無法按照規(guī)定的程序和時間組織招標，否則將對國家和人民群眾生命財產(chǎn)安全帶來巨大損失。不適宜招標的搶險救災項目需要同時滿足以下兩個條件：一是在緊急情況下實施，不能滿足招標所需時間。二是不立即實施將會造成人民群眾生命財產(chǎn)損失。
(三)利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工不適宜招標。按《國家扶貧資金管理辦法》(國辦發(fā)[1997]24號)規(guī)定，國家扶貧資金是指中央為解決農(nóng)村貧困人口溫飽問題、支持貧困地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展而專項安排的資金，包括支援經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)發(fā)展資金、農(nóng)業(yè)建設專項補助資金、新增財政扶貧資金、以工代賑資金和扶貧專項貸款等。其中以工代賑是現(xiàn)階段的一項農(nóng)村扶貧政策，是由國家安排以工代賑資金建設與農(nóng)村貧困地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)民脫貧致富相關的鄉(xiāng)村公路、農(nóng)田水利等小型基礎設施工程，受賑濟地區(qū)的農(nóng)民通過參加以工代賑工程建設，獲取勞務報酬，增加收入，以此取代直接救濟的一種扶貧政策。因此，使用以工代賑資金建設的工程，實施單位應組織工程所在地的農(nóng)民參加工程建設，并支付勞務報酬，不適宜通過招標方式迭擇承包單位。但技術復雜、投資規(guī)模大的工程，特別是按規(guī)定必須具備相關資質(zhì)才能承包施工的橋梁、隧道等工程，可以通過招標選擇具有相應資質(zhì)的施工承包單位，將組織工程所在地農(nóng)民為工程施工提供勞務并支付報酬作為招標的基本條件。
二、本條補充規(guī)定了可以不進行招標的情形
(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術。根據(jù)《專利法》，專利是指對發(fā)明創(chuàng)造包括發(fā)明、實用新型和外觀設計經(jīng)申請并通過審查后所授予的一種權利。專利權是發(fā)明創(chuàng)造人或其權利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨占實施權，是知識產(chǎn)權的一種。專有技術是指先進、實用但未申請專利權保護的產(chǎn)品生產(chǎn)技術秘密，包括產(chǎn)品設計圖紙、生產(chǎn)工藝流程、配方、數(shù)據(jù)公式，以及產(chǎn)品質(zhì)量控制和管理等方面的技術知識、經(jīng)驗等。專利和專有技術的主要區(qū)別有：一是專利屬于工業(yè)產(chǎn)權，專有技術不屬于工業(yè)產(chǎn)權，是沒有取得專利權的技術知識，是具有實用性的動態(tài)技術。二是專利是經(jīng)過審查批準的新穎性、創(chuàng)造性水平比較高的先進技術，專有技術不一定是發(fā)明創(chuàng)造，但必須是成熟的、行之有效的。三是專利的內(nèi)容是公開的，專有技術的內(nèi)容是保密的，是一種以保密性為條件的事實上的獨占權。四是專利的有效性受時間和地域的限制，專有技術沒有這種限制。
需要使用專利或者專有技術的項目不適宜招標，要同時滿足以下三個方面的條件：一是項目功能的客觀定位決定必須使用指定的專利或者專有技術，而非招標人的主觀要求。但是，僅僅因為項目技術復雜或者技術難度大，不能作為免于招標的理由。二是項目使用的專利或?qū)Ｓ屑夹g具有不可替代性。項目功能定位必須使用特定的專利或者專有技術，且沒有可以達到項目功能定位同樣要求的其他替代技術方案。如果可以使用不同的專利或者專有技術替代，能夠滿足相同或相似的項目功能定位的技術需求目標，且不影響項目的質(zhì)量和使用效率，就可以通過招標選擇供應商或承包人。如某項目電梯工程招標，要求電梯運行的速度、穩(wěn)定、舒適、安全和節(jié)能等技術經(jīng)濟指標滿足功能需求目標。盡管市場上各個品牌及型號的電梯都擁有幾項不同的專利或?qū)Ｓ屑夹g，但大多數(shù)專利和專有技術能夠相互替代并實現(xiàn)相同或相似的功能需求目標，應當通過招標選擇供應和安裝單位。三是項目使用的專利或?qū)Ｓ屑夹g無法由其他單位分別實施或提供。大部分產(chǎn)品或生產(chǎn)工藝的專利或者專有技術具有獨占性，專利或者專有技術的獨占性決定了特定的專利或者專有技術只能由1家或少數(shù)幾家特定的單位提供，而無法通過招標選擇項目供應或承包人。
(二)采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供。符合本項規(guī)定的條件可以不進行招標的主要考慮是為了降低成本。準確理解該規(guī)定需要注意以下三個要點。
一是采購人指符合民事主體資格的法人、其他組織，不包括與其相關的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關系的，具有獨立民事主體資格的法人、其他組織。由于符合本項不需要招標，所以此處使用了“采購人”而非“招標人”這一概念。如某水電集團公司是某水電站項目法人的股東，雖然水電集團公司具有水電站施工的相應資質(zhì)能力，但因水電站項目的采購人是獨立組建的水電站項目法人，該項目法人不能未經(jīng)招標而將該項目直接發(fā)包給水電集團公司。
二是采購人自身具有工程建設、貨物生產(chǎn)或者服務提供的資格和能力。能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供的工程、貨物和服務，既可能是采購人為了自己使用，也可能是提供給他人。例如，某房地產(chǎn)開發(fā)公司除具有房屋開發(fā)資質(zhì)外，還具有相應的房屋建筑工程施工總承包一級資質(zhì)，其開發(fā)的商品房就可以按有關法律法規(guī)和規(guī)定自行組織施工，而不需要招標。
三是采購人不僅要具備自行建設、生產(chǎn)或者提供的資格和能力，還應當符合法定要求。對于依照法律、法規(guī)規(guī)定采購人不能自己同時承擔的工作事項，采購人仍應進行招標。例如，承擔某政府投資項目管理職能的主體即使具有施工資質(zhì)能力，不能同時承擔該政府投資項目的施工承包。再如，根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》及有關規(guī)定，工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備供應單位有隸屬關系或者其他利害關系的，不得承擔該項建設工程的監(jiān)理業(yè)務。因此，采購人如果自行提供了工程監(jiān)理服務，則不能同時承包工程施工以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的供應。
需要說明的是，《條例》第29條規(guī)定的暫估價項目招標時，如果以總承包人作為暫估價項目的招標人，不適用本項規(guī)定。
(三)已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供。這里所稱的特許經(jīng)營項目，是指政府將公共基礎設施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營權出讓給投資人并簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，由其組建項目公司負責投資、建設、經(jīng)營的項目。適用本條規(guī)定需要滿足兩個條件。
一是特許經(jīng)營項目的投資人是通過招標選擇確定的。政府采用招標競爭方式選擇了項目的投資人，中標的項目投資人組建項目公司法人，并按照與政府簽訂項目特許經(jīng)營協(xié)議負責項目的融資、建設、特許經(jīng)營。類似的項目特許經(jīng)營模式有bot、boo、tot、bt等。由于已經(jīng)通過招標競爭確定了項目投資人，并據(jù)此確定了公共產(chǎn)品、公共服務的價格，或者項目建成后的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格及有關權利、義務和責任，允許特許經(jīng)營項目的項目法人不再經(jīng)過招標將其工程、貨物或者服務直接發(fā)包給具備建設、制造、提供能力的投資人，不僅不會影響公共利益，而且可以降低特許經(jīng)營項目的建設成本，吸引更多的市場主體積極參與提供公共服務。
二是特許經(jīng)營項目的投資人(而非投資人組建的項目法人)依法能夠自行建設、生產(chǎn)和提供。對這一規(guī)定的理解和適用，參照對本款第二項的釋義。需要說明的是，特許經(jīng)營項目的投資人可以是法人、聯(lián)合體，也可以是其他經(jīng)濟組織和個人。其中，聯(lián)合體投資的某個成員只要具備相應資格能力，不論其投資比例大小，經(jīng)聯(lián)合體各成員同意，就可以由該成員自行承擔項目建設、生產(chǎn)或提供。
(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求。本項規(guī)定了原中標項目可以不進行招標而繼續(xù)追加采購的情形，應當正確把握以下三個方面。
一是原項目是通過招標確定了中標人.因客觀原因需要向原合同中標人追加采購工程、貨物或者服務。追加采購的內(nèi)容必須是原項目招標時不存在，或因技術經(jīng)濟客觀原因不可能包括在原項目中一并招標采購，而是在原項目合同履行中產(chǎn)生的新增或變更需求，或者是原項目合同履行結(jié)束后產(chǎn)生的后續(xù)追加項目。
二是如果不向項目原中標人追加采購.必將影響工程項目施工或者產(chǎn)品使用功能的配套要求。例如，原建設工程變更用途需要追加供熱管道安裝，或需要追加其他附屬配套設施或主體工程需要加層等，因受技術、管理、施工場地等限制，只能由原中標入施工承包。再如，原生產(chǎn)機電設備需要追加非通用的備品備件或消耗材料，或原生產(chǎn)控制信息系統(tǒng)功能需要改進和升級等，為保證與原貨物和服務的一致配套，只能向原中標人追加采購。因?qū)嶋H需求情況復雜，本項沒有對追加采購的數(shù)量作出規(guī)定，實踐中應當從嚴掌握，合理界定范圍，而不能無限制地追加。
三是原項目中標人必須具有依法繼續(xù)履行新增項目合同的資格能力。如果是原中標人破產(chǎn)、違約、涉案等造成終止或無法繼續(xù)履行新增項目合同的，應按規(guī)定重新組織招標選擇原有項目或新增項目的中標人。
由于符合以上條件的追加采購沒有競爭性，有可能增加采購成本，形成規(guī)避招標，產(chǎn)生腐敗交易。例如，招標人故意將原招標項目化整為零，先招小項目，后送大項目，或不具備條件即啟動招標等，形成追加采購的事實等。為此，必須加強監(jiān)督，嚴格本項規(guī)定的適用。
(五)國家規(guī)定的其他情形。國家規(guī)定主要有全國人民代表大會及其常委會制定的法律、決議，國務院制定的行政法規(guī)、決定、規(guī)范性文件以及國務院有關部門制定的規(guī)章等。
三、禁止以弄虛作假的方式規(guī)避招標
為防止采購人濫用上述規(guī)定情形規(guī)避招標，本條第2款強調(diào)，招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于規(guī)避招標行為。一些招標人采用弄虛作假，隱瞞事實，偽造和混淆項目主體、項目性質(zhì)和資金來源，拆解分割項目，以及提供其他可以不進行招標的虛假情況等方式達到規(guī)避招標。例如，偽造資質(zhì)或者資格證書，用以證明具備自行建設、生產(chǎn)或者提供的能力;偽造證明材料證明招標項目需要采用不可替代的專利或者專有技術;以墊資施工為目的，打著bt(建設和轉(zhuǎn)讓)的旗號，實際并不存在產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓(t)，以此規(guī)避施工招標等。
第二十二條[對文件的異議]
潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出;對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復;作出答復前，應當暫停招標投標活動。
【釋義】本條是關于對資格預審文件和招標文件異議的規(guī)定。
本條進一步明確了招標投標活動的異議制度。設立異議制度的本意在于加強當事人之間的相互監(jiān)督，鼓勵當事人之間加強溝通，及早友好地解決爭議，避免矛盾激化，從而提高招標投標活動的效率。正因為如此，實名提出異議，有利于招標人與異議人及時進行充分溝通。
一、提出異議的主體是潛在投標人和其他利害關系人
本條規(guī)定的異議主體的范圍源自《招標投標法》第65條規(guī)定。本條所稱潛在投標人包括資格預審申請人。就有關招標投標活動的異議主體而言，其他利害關系人是指投標人以外的，與招標項目或者招標活動有直接或者間接利益關系的法人、其他組織和自然人。主要有：一是有意參加資格預審或者投標的潛在投標人。在資格預審公告或者招標公告存在排斥潛在投標人等情況，致使其不能參加投標時，其合法權益即受到侵害，是招標投標活動的利害關系人。二是茌市場經(jīng)濟條件下，只要符合招標文件規(guī)定，投標人為控制投標風險，在準備投標文件時可能采用訂立附條件生效協(xié)議的方式與符合招標項目要求的特定分包人和供應商綁定投標，這些分包人和供應商和投標人有共同的利益，與招標投標活動存在利害關系。三是投標人的項目負責人一般是投標工作的組織者，其個人的付出相對較大，中標與否與其個人職業(yè)發(fā)展等存在相對較大關系，是招標投標活動的利害關系人。
二、對資格預審文件和招標文件的異議應當在規(guī)定的時間前提出
本條與《條例》第44條和第54條規(guī)定是對特定情形下提出異議時間的限制。資格預審文件和招標文件是決定資格審查和招標成敗的關鍵文件，應當體現(xiàn)招標投標活動應當遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則，符合相關法律法規(guī)的規(guī)定，避免排斥潛在投標人。資格預審申請人和潛在投標人等在獲取資格預審文件和招標文件后，發(fā)現(xiàn)存在上述問題且有異議的，應當在資格預審申請截止時間2日前或者投標截止時間10日前提出，以便招標人有足夠的時間采取必要的措施給予糾正，盡可能減少對正常招標投標程序的影響，避免事后糾正造成損失過大。實踐中，提出異議的人應當充分重視本款規(guī)定的異議提出時限，避免異議權甚至投訴權因時效原因而滅失。
需要說明的是，本條規(guī)定的提出異議的截止時間普遍晚于《條例》第21條規(guī)定的招標人對資格預審文件和招標文件進行澄清或者修改的時間，兼顧了效率和公平。第21條是針對招標人的要求。為確保潛在投標人有足夠的時間準備資格預審申請文件和投標文件，招標人對資格預審文件和招標文件進行澄清或者修改越早越好。
三、招標人應當在限期內(nèi)履行對異議作出答復的義務
為保障異議人的合法權益和招標項目的實施進度，招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復，避免激化矛盾。需要說明三點：一是本款要求招標人在規(guī)定時限內(nèi)答復，但對答復質(zhì)量未作要求。主要考慮是，《條例》對異議人提出異議并沒有質(zhì)量要求，異議回復應當體現(xiàn)效率原則，重在及時消除異議人的疑惑，過于強調(diào)回復的質(zhì)量將延遲招標人的回復時間;異議并不是解決有關招標投標爭議的最終手段，除非當事人接受有關異議的回復，異議人可以根據(jù)《條例》第60條規(guī)定尋求行政救濟。二是本款未對異議和答復的形式進行統(tǒng)一要求，主要也是考慮效率原則，鼓勵當事人以異議方式消除分歧。實踐中異議和回復的形式可以由當事人根據(jù)具體情況在資格預審文件或招標文件中事先給予明確，或者完全由當事人自主決定?？紤]到第60條第2款規(guī)定異議是投訴的前置條件，為保障異議的可追溯性，異議的提出和答復應盡可能采用書面形式，并應當妥善保存?zhèn)洳?。三是招標人對異議的答復構(gòu)成對資格預審文件或者招標文件澄清或者修改的，招標人應當按照《條例》第21條規(guī)定辦理。
四、對異議作出答復前招標人應當暫停招投標活動
如果異議所反映的問題確實存在又不及時給予糾正，將可能導致不可逆轉(zhuǎn)的后果，因此招標人必須盡快進行核實，采取必要措施給予糾正并回復異議人。異議人不滿意的，可以根據(jù)條例第60條規(guī)定向行政監(jiān)督部門提出投訴以維護自己的合法權益。要求暫停招投標活動的規(guī)定可以進一步強化招標人及時回復異議的義務，防止招標人故意拖延。
需要說明的是，根據(jù)本條規(guī)定應當暫停的招投標活動，是指異議一旦成立即受到影響，且在異議答復期間需要采取的下一個招投標環(huán)節(jié)的活動。暫停的具體期限取決于異議的性質(zhì)、對資格預審文件和招標文件的影響以及招標人處理異議的效率。
具體到異議成立時招標人采取的糾正措施，則取決于資格預審文件或者招標文件存在的問題。例如，有關資格預審文件或者招標文件存在排斥潛在投標人、對投標人實行歧視待遇的異議成立的，應當在本條規(guī)定的時間內(nèi)作出回復，并不得組織對資格預審申請文件評審或組織開標活動;招標人修改招標文件或者資格預審文件，且修改內(nèi)容影響投標文件或者資格預審申請文件編制的，招標人應當按照《條例》第21條規(guī)定順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間，修改內(nèi)容不影響投標文件或者資格預審申請文件編制的，則不需要順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間;有關資格預審文件或招標文件的內(nèi)容存在《條例》第23條規(guī)定情形的異議成立而又未及時給予糾正以致影響了資格預審結(jié)果或者潛在投標人投標的，招標人應當按照第23條規(guī)定修改文件內(nèi)容后重新組織招標。
第二十三條[文件的合法性]
招標人編制的資格預審文件、招標文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結(jié)果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標。
【釋義】本條是關于資格預審文件和招標文件內(nèi)容合法性要求的總體性規(guī)定。
資格預審文件和招標文件違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，通過設定苛刻的資格條件，要求特定行政區(qū)域的業(yè)績，提供差別化信息，隱瞞重要的信息等做法，是招投標活動中存在的突出問題之一。其結(jié)果必然會影響資格審查結(jié)果和潛在投標人投標，并且還有可能因投標人數(shù)量過少而導致招標失敗，招標人必須糾正資格預審文件或者招標文件中違背法律規(guī)定的相關內(nèi)容后再重新招標，否則很可能導致第二次招標仍然失敗。針對實踐中存在上述問題，本條規(guī)定了相應處理措施。
一、適用本條規(guī)定應當滿足兩個條件
(一)資格預審文件或者招標文件內(nèi)容違法。具體包括兩個方面：一是資格預審文件和招標文件違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。所謂強制性規(guī)定，表現(xiàn)為禁止性和義務性強制規(guī)定，也即法律和行政法規(guī)中使用了“應當”、“不得”、“必須”等字樣的條款。如《招標投標法》第23條和《條例》第21條規(guī)定，對已發(fā)出的資格預審文件或者招標文件的澄清或者修改內(nèi)容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的，招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前，或者投標截止時間至少15日前通知所有資格預審文件或招標文件的收受人;《招標投標法》第20條和《條例》第32條關于招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應者的規(guī)定，不得設定與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關的資格、技術、商務條件，不得以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件的規(guī)定;《條例》第26條關于投標保證金不得超過招標項目估算價的2%的規(guī)定?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第9條有關建設單位必須向有關的勘察、設計、施工和監(jiān)理等單位提供與建設工程有關的原始資料，并保證原始資料真實、準確和齊全的規(guī)定;第10條有關建設單位不得違反工程建設強制性標準的規(guī)定，等等。上述規(guī)定均屬于強制性規(guī)定，資格預審文件和招標文件的內(nèi)容不得違反。
二是資格預審文件和招標文件內(nèi)容違反“三公”和誠實信用原則。所謂違反“三公”原則是指資格預審文件和招標文件沒有載明必要的信息，針對不同的潛在投標人設立有差別的資格條件，提供給不同潛在投標人的資格預審文件或者招標文件的內(nèi)容不一致，指定某一特定的專利產(chǎn)品或者供應者，資格預審文件載明的資格審查標準和方法或者招標文件中載明評標標準和方法過于原則，自由裁量空間過大，使得潛在投標人無法準確把握招標人意圖，無法科學地準備資格預審申請文件或者投標文件，等等。所謂違反誠實信用原則是指資格預審文件和招標文件的內(nèi)容故意隱瞞真實信息，典型表現(xiàn)是隱瞞工程場地條件等可能影響投標價格和建設工期的信息，惡意壓低工程造價逼迫潛在投標人放棄投標或者以低于成本的價格競標，從而影響工程質(zhì)量和安全。
(二)違法內(nèi)容影響了資格預審結(jié)果或者潛在投標人投標。
所謂影響指已經(jīng)造成影響，其時點是資格預審評審結(jié)束后或者投標文件提交截止后也即開標后才發(fā)現(xiàn)。在此之前發(fā)現(xiàn)的違法行為，按照《條例》第21條或者第22條規(guī)定，修改資格預審文件或者招標文件。修改內(nèi)容可能影響資格預審申請文件或者招標文件編制的，招標人應當順延提交資格預審申請文件或者招標文件的時間。影響資格預審結(jié)果或者潛在投標人投標的表現(xiàn)形式有：具備資格的潛在投標人未能參加資格預審或者未能參加投標、已經(jīng)通過資格預審的申請人或者投標人沒有充分競爭力，等等。
需要說明的是，影響潛在投標人投標也包括招標文件中構(gòu)成合同的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公開、公平、公正和誠實信用原則，這些內(nèi)容不一定會影響中標結(jié)果，但可能會損害投標人的合法權益，甚至損害國家和社會公共利益。例如，違背國家有關規(guī)定任意壓縮工程的合理工期，工程質(zhì)量要求違背國家工程建設強制性標準。招標文件中的上述內(nèi)容無效，不得作為合同組成部分。
二、符合本條規(guī)定條件的依法必須進行招標的項目應當重新招標
存在本條規(guī)定的違法情形并造成本條規(guī)定的損害后果的，招標人應當糾正有關的違法行為，并組織重新招標，以維護競爭的公平、真實和充分。重新招標應當重新發(fā)布招標公告或者資格預審公告，不再進行資格預審的可直接發(fā)布招標公告。
需要說明的是，本條規(guī)定的重新招標要區(qū)別情況，依法必須招標的項目在確定中標人前發(fā)現(xiàn)資格預審文件或者招標文件存在本條規(guī)定的情形的，招標人應當修改資格預審文件或者招標文件的內(nèi)容重新招標;中標人確定后，合同已經(jīng)訂立或者已經(jīng)開始實際履行的，應當根據(jù)《條例》第82條規(guī)定辦理。
第二十六條[投標保證金]
招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。
依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。
招標人不得挪用投標保證金。
【釋義】本條是關于投標保證金的規(guī)定。
一、投標保證金的概念、作用和形式
投標保證金是投標人按照招標文件規(guī)定的形式和金額向招標人遞交的，約束投標人履行其投標義務的擔保。招投標作為一種特殊的合同締結(jié)過程，投標保證金所擔保的主要是合同締結(jié)過程中招標人的權利。為有效約束投標人的投標行為，有必要設立投標保證金制度。國際規(guī)則均對投標保證金給予了明確規(guī)定。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》第2.14款規(guī)定，借款人可以選擇是否要求投標人提交投標保證金。如果要求投標保證金，投標保證金應按招標文件規(guī)定的金額和格式提交。《亞洲開發(fā)銀行貸款采購指南》和聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第32條均有類似規(guī)定。
《條例》第35條和第74條規(guī)定了投標保證金不予退還的情形，實際上也反映了投標保證金的作用，即保證在提交投標文件截止時間后投標人不撤銷其投標，并按照招標文件和其投標文件簽訂合同。具體講：一是投標截止后至中標人確定前，投標人不得修改或者撤銷其投標文件。二是保證投標人被確定為中標人后，按照招標文件和投標文件與招標人簽訂合同;不得改變其投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容或者放棄中標，如果招標文件要求中標人必須提交履約保證金的，投標人還應當按照招標文件的規(guī)定提交履約保證金。如果投標人未能履行上述投標義務，招標人可不予退還其遞交的投標保證金，也即招標人可以因此獲得至少相當于投標保證金的經(jīng)濟補償.此外.投標保證金對約束投標人的投標行為，打擊圍標串標、掛靠、出借資質(zhì)等違法行為也有一定的效果。
投標保證金一般采用銀行保函，其他常見的投標保證金形式還有現(xiàn)鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票、信用證、專業(yè)擔保公司的保證擔保等，其中現(xiàn)鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票等屬于廣義的現(xiàn)金。由于工程建設項目招標標的金額普遍較大，為減輕投標人負擔，簡化招標人財務管理手續(xù)，鼓勵更多的投標人參與投標競爭，同時為防止投標保證金被挪用和濫用，投標保證金一般應優(yōu)先選用銀行保函或者專業(yè)擔保公司的保證擔保形式。招標人應當在招標文件中載明對保函或者保證擔保的要求，投標人應當嚴格按照招標文件的規(guī)定準備和提交。需要注意兩點：一是如果招標過程中招標人修改過提交投標文件的截止時間，投標人應當注意是否需要調(diào)整已經(jīng)提前開具的保函或者保證擔保的有效期，否則有可能導致否決投標。二是以現(xiàn)金形式提交的投標保證金不屬于《擔保法》規(guī)定的`定金而是質(zhì)押?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償?！?/p>
參照有關國際規(guī)則的規(guī)定，《條例》就投標保證金從兩個方面作出了新的規(guī)定。一是投標保證金是否退還取決于當事人意思自治，招標人應當在招標文件中規(guī)定投標人撤銷投標時是否退還投標保證金。二是不按招標文件提交投標保證金或者提交的投標保證金不符合招標文件規(guī)定的，是否構(gòu)成無效投標亦取決于當事人的意思自治，《條例》第51條并未將沒有按要求提交投標保證金作為法定的否決投標的理由，是不是否決投標由招標人在招標文件中規(guī)定。
二、投標保證金制度執(zhí)行中存在的問題亟須規(guī)范
投標保證金被誤用或者濫用主要有以下情形：一是錯誤地認為投標人在任何投標中均必須提交投標保證金。不加區(qū)分地要求投標人提交投標保證金，導致有關人員將投標保證金錯誤地理解為投標文件不可或缺的組成部分。一些案例顯示，即便招標文件中沒有對投標保證金的金額、形式作出規(guī)定，評標因素中也包括對投標保證金的符合性評審。二是要求潛在投標人在購買資格預審文件或者招標文件時遞交投標保證金。一部分招標人擔心購買了資格預審文件或者招標文件的潛在投標人不按期遞交資格預審申請文件或者投標文件，造成投標人少于三個而導致招標失敗，影響項目的實施進度，因此將提交投標保證金作為潛在投標人購買資格預審文件或者招標文件的先決條件。三是投標保證金的受益和處置不規(guī)范。投標保證金是提交給招標人的擔保，其受益人為招標人。因此，當投標人出現(xiàn)依法不予退還投標保證金的情形時，處置權人應為招標人。但是，一些招標代理機構(gòu)未經(jīng)招標人授權擅自處置投標保證金，謀取不法利益，甚至經(jīng)常出現(xiàn)惡意延期返還所收取的投標保證金的情況，還有一些代理機構(gòu)強行將投標保證金用于補償招標代理服務費。這些做法違背了設立投標保證金的目的，侵犯了投標人的合法權益。四是不同投標人的投標保證金由同一家投標人出具。部分投標人為謀取中標，在投標活動中圍標串標，通過各種方式從其設立的不同賬戶分別為參與圍標串標的其他投標人提供投標保證金。五是不合理地提高投標保證金金額謀取不法利益，限制和排斥潛在投標人。
三、本條對實踐中存在的問題做了有針對性規(guī)定
(一)是否要求投標人提交投標保證金由招標人在招標文件中規(guī)定。正如上文所述，投標保證金并不是投標文件不可或缺的組成文件。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第32條、世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》和《亞洲開發(fā)銀行貸款采購指南》第2.14款均規(guī)定是否提交投標保證金由招標人自主選擇，本條規(guī)定也遵循了同樣的原則。
招標文件要求投標人提交投標保證金的，招標文件應當對投標保證金的提交時間、形式、金額和有效期等提出具體要求。如果是以保函形式提交，其要素還包括對保證人的資格要求。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第32條第(f)目規(guī)定：“采購實體應在招標文件中具體說明對出具投標擔保者的要求以及所需投標擔保的性質(zhì)、形式、數(shù)額和其他主要條件?！钡?b)目規(guī)定：“招標文件中可規(guī)定投標擔保的出具人”。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》第2.14款規(guī)定：“如果要求投標保證金，投標保證金應按招標文件規(guī)定的金額和格式提交?！比绻袠宋募笸稑巳颂峤煌稑吮ＷC金而沒有對投標保證金提出具體要求，投標人將無所適從。當然，招標文件對投標保證金的具體要求應當符合有關法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，包括本款關于投標保證金有效期應當與投標有效期一致的規(guī)定，不能不合理地增加投標成本，或者借此限制、排斥潛在投標人，等等。
招標文件規(guī)定投標人應當提交投標保證金的，投標人應當按照招標文件的要求提交。根據(jù)投標人的意愿.投標人可以選擇在招標文件規(guī)定的提交投標文件截止之日前.將投標保證金與投標文件分別提交給招標人，也可以同時提交。投標保證金采用銀行轉(zhuǎn)賬的，應當在投標截止前到達招標人指定的賬戶。
(二)投標保證金有效期應當與投標有效期一致。在《條例》起草過程中，有的意見建議投標保證金有效期應略長于投標有效期一段時間，以確保在投標有效期結(jié)束前中標人未與招標人簽約或未按招標文件規(guī)定提供履約保證金時，招標人仍有機會扣留其投標保證金?！秄idic招標程序》第3.1.3項也建議：“投標保證金的有效期應當?shù)扔谕稑擞行诩由贤稑巳税凑蘸贤瑮l款的約定提交履約擔保的時間?！薄稐l例》未采納上述意見，主要是考慮：一是本條規(guī)定更有利于防止投標保證金被誤用或者濫用。投標保證金有效期和投標有效期一致可以有效遏止招標人強行要求投標人在購買招標文件或者資格預審文件時提交投標保證金。即便投標人自愿選擇在投標截止前提交，其有效期的起算日期應當與投標有效期一致，即從提交投標文件截止之日起算。二是本條規(guī)定有利于招標人自覺增強招標工作的計劃性和前瞻性。招標人應當合理確定投標有效期的具體期限，合理規(guī)劃招標工作，確保在投標有效期結(jié)束前完成與中標人簽訂合同的工作。一旦中標人拒絕與招標人簽訂合同或者拒絕按招標文件規(guī)定提交履約保證金，招標人也有足夠的時間兌付投標保證金。這樣，投標保證金在約束投標行為的同時，也能在一定程度上約束招標人的行為，防止招標人工作拖沓，造成投標人損失。當然，如果出現(xiàn)一些特殊情況，招標人需要延長投標有效期的，投標人可以選擇退出投標以規(guī)避風險，投標人也可以同意延長投標有效期。三是本條規(guī)定有利于投標保證金的及時返還。投標保證金有效期與投標有效期一致有利于促進招標人盡快完成定標和簽訂合同等工作，以便及時返還投標保證金，減輕投標人負擔。當然，投標人提交的投標保證金有效期等于投標有效期的，方為有效。
(三)投標保證金最高不得超過招標項目估算價的2%。所謂的“招標項目估算價”是指根據(jù)招標文件、有關計價規(guī)定和市場價格水平合理估算的招標項目金額。從實際操作看，招標人在招標文件中規(guī)定的投標保證金應當是依據(jù)招標項目估算價計算的一個具體的和絕對的金額，不宜在招標文件中要求一個基于投標報價的百分比，以避免可能提前泄漏投標報價。該具體金額是招標人要求的投標保證金的最高限，即不得超過招標項目估算價的2%。但對投標人而言，招標人所要求的最高限是其提交的投標保證金的最低限，也即其所提交的投標保證金應當高于或者等于招標人在招標文件中規(guī)定的具體金額。
在《條例》起草過程中，有的意見建議為投標保證金設定一個具體的上限金額?！稐l例》未采納上述意見，主要是考慮是，《條例》所調(diào)整的采購對象千差萬別，不加區(qū)分地統(tǒng)一規(guī)定投標保證金的具體限額，不利于發(fā)揮投標保證金的作用。盡管投標人不履行投標義務時，招標人將至少能夠獲得相當于投標保證金的經(jīng)濟補償，如果投標保證金不足以補償招標人的損失，招標人可以依法要求賠償不足部分的損失。但在實踐中，因為追索程序耗時費力，加之舉證證明實際損失較為困難，招標人往往畏難而退。有鑒于此，對一些規(guī)模較大的項目，如果投標人提交的投標保證金相對于項目合同金額比例過小，則不足以約束其投標行為。例如，投標人出于某種企圖，惡意低于成本投標，如果中標后面臨的虧損大大高于投標保證金，投標人寧可犧牲其投標保證金，也要嘗試對投標文件實質(zhì)性內(nèi)容進行變更，或者拒絕簽訂合同，從而影響招標工作的順利完成，這也是部分招標人建議提高投標保證金金額的主要原因之一。因此，比較科學合理的做法是，對投標保證金的限額實行因項目規(guī)模、項目性質(zhì)因素而異的差別化政策。
《條例》起草過程中，還有一種意見認為，在招標文件中規(guī)定一個基于招標項目估算價的具體投標保證金額度可能會泄露招標人的底價。鑒于本條規(guī)定的百分比是招標人可以在招標文件中規(guī)定的最高限，招標人不一定按照2%的比例規(guī)定投標保證金的具體金額，只要招標人不泄漏具體的百分比，不會造成泄漏招標人底價的后果。
(四)境內(nèi)投標單位以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當來自其基本賬戶。目前，除基本賬戶外，國家對投標人開立存款賬戶并沒有太多限制，管理也相對寬泛。正如上文所述，投標人開立不同的銀行賬戶為其他投標人提供投標保證金，在圍標串標等違法違規(guī)行為中幾成定律，不少地方出臺了投標保證金必須來自投標人基本賬戶的相關規(guī)定，對遏制圍標串標行為發(fā)揮了積極作用，本規(guī)定正是在總結(jié)各地成熟做法的基礎上形成的。為此，《條例》第40條進一步規(guī)定，不同投標人的投標保證金來自同一單位或者個人賬戶的構(gòu)成串通投標。境內(nèi)投標單位以現(xiàn)金或者支票方式提交的投標保證金不是來自基本賬戶給中標結(jié)果造成無法糾正的實質(zhì)性影響的，按照本《條例》第82條的規(guī)定處理。
(五)投標保證金不得挪用。不得挪用投標保證金的義務主體是招標人。招標人委托招標代理機構(gòu)代其收取投標保證金的，招標代理機構(gòu)當然也不得挪用。該禁止性規(guī)定意味著，如果招標人或其委托的招標代理機構(gòu)挪用投標保證金，應承擔相應的法律責任，投標人依法享有追償挪用收益的權利。投標保證金采用銀行保函、保證等擔保方式的，在兌付前一般不存在挪作他用的情況，挪用的情形多出現(xiàn)在現(xiàn)金、支票等擔保方式。根據(jù)最高人民法院有關擔保法的司法解釋，即便是以現(xiàn)金方式提交的投標保證金，也屬于特定化形式的質(zhì)押，只是轉(zhuǎn)移了對該動產(chǎn)的占有，在投標人出現(xiàn)不予返還的情形之前，其所有權仍屬于投標人，如果招標人挪用于投資等其他目的，所獲得的收益應當歸投標人所有。在《條例》起草過程中，有一種意見建議對招標代理機構(gòu)收取投標保證金的情形給予規(guī)范。由于招標代理機構(gòu)不是投標保證金的法定受益人，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，其收取投標保證金時，只能以代理人身份和招標人的名義收取，相應的權利和義務仍屬于招標人。因此，本款未采納該意見。
招標投標法心得體會篇十四
第一條為了規(guī)范招標投標活動，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱招標投標法)，制定本條例。
第二條招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。
前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。
第三條依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準后公布施行。
第四條國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)全國招標投標工作，對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監(jiān)督檢查。國務院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門，按照規(guī)定的職責分工對有關招標投標活動實施監(jiān)督。
縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的招標投標工作。縣級以上地方人民政府有關部門按照規(guī)定的職責分工，對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為?？h級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監(jiān)督職責分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。
監(jiān)察機關依法對與招標投標活動有關的監(jiān)察對象實施監(jiān)察。
第五條設區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要，建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所，為招標投標活動提供服務。招標投標交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的。
國家鼓勵利用信息網(wǎng)絡進行電子招標投標。
第六條禁止國家工作人員以任何方式非法干涉招標投標活動。
第二章招標
第七條按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監(jiān)督部門。
第八條國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標;但有下列情形之一的，可以邀請招標：
(一)技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇;
(二)采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。
有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定;其他項目由招標人申請有關行政監(jiān)督部門作出認定。
第九條除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：
(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術;
(二)采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;
(三)已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;
(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求;
(五)國家規(guī)定的其他特殊情形。
招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規(guī)定的規(guī)避招標。
第十條招標投標法第十二條第二款規(guī)定的招標人具有編制招標文件和組織評標能力，是指招標人具有與招標項目規(guī)模和復雜程度相適應的技術、經(jīng)濟等方面的專業(yè)人員。
第十一條招標代理機構(gòu)的資格依照法律和國務院的規(guī)定由有關部門認定。
國務院住房城鄉(xiāng)建設、商務、發(fā)展改革、工業(yè)和信息化等部門，按照規(guī)定的職責分工對招標代理機構(gòu)依法實施監(jiān)督管理。
第十二條招標代理機構(gòu)應當擁有一定數(shù)量的取得招標職業(yè)資格的專業(yè)人員。取得招標職業(yè)資格的具體辦法由國務院人力資源社會保障部門會同國務院發(fā)展改革部門制定。
第十三條招標代理機構(gòu)在其資格許可和招標人委托的范圍內(nèi)開展招標代理業(yè)務，任何單位和個人不得非法干涉。
招標代理機構(gòu)代理招標業(yè)務，應當遵守招標投標法和本條例關于招標人的規(guī)定。招標代理機構(gòu)不得在所代理的招標項目中投標或者代理投標，也不得為所代理的招標項目的投標人提供咨詢。
招標代理機構(gòu)不得涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓資格證書。
第十四條招標人應當與被委托的招標代理機構(gòu)簽訂書面委托合同，合同約定的收費標準應當符合國家有關規(guī)定。
第十五條公開招標的項目，應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定發(fā)布招標公告、編制招標文件。
招標人采用資格預審辦法對潛在投標人進行資格審查的，應當發(fā)布資格預審公告、編制資格預審文件。
依法必須進行招標的項目的資格預審公告和招標公告，應當在國務院發(fā)展改革部門依法指定的媒介發(fā)布。在不同媒介發(fā)布的同一招標項目的資格預審公告或者招標公告的內(nèi)容應當一致。指定媒介發(fā)布依法必須進行招標的項目的境內(nèi)資格預審公告、招標公告，不得收取費用。
編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本。
第十六條招標人應當按照資格預審公告、招標公告或者投標邀請書規(guī)定的時間、地點發(fā)售資格預審文件或者招標文件。資格預審文件或者招標文件的發(fā)售期不得少于5日。
招標人發(fā)售資格預審文件、招標文件收取的費用應當限于補償印刷、郵寄的成本支出，不得以營利為目的。
第十七條招標人應當合理確定提交資格預審申請文件的時間。依法必須進行招標的項目提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發(fā)售之日起不得少于5日。
第十八條資格預審應當按照資格預審文件載明的標準和方法進行。
招標投標法心得體會篇十五
第一條[立法目的和依據(jù)]
為了規(guī)范招標投標活動，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱招標投標法)，制定本條例。
【釋義】本條明確了立法目的和依據(jù)。
一、招投標事業(yè)在取得長足發(fā)展的同時也存在著急需解決的突出問題
1月1日《招標投標法》頒布實施以來，我國招投標事業(yè)取得了長足發(fā)展。主要表現(xiàn)在五個方面。一是招投標制度不斷完善。各部門、各地方出臺了大量招投標配套規(guī)則，增強了招投標制度的系統(tǒng)性和可操作性。二是行政監(jiān)管體制逐步健全。國務院確立了發(fā)展改革部門指導協(xié)調(diào)、各部門分工負責的招投標行政監(jiān)管體制。為了解決分散監(jiān)管可能帶來的多頭管理、同體監(jiān)督、推諉扯皮等問題，國務院有關部門和很多地方建立了部門之間的聯(lián)席機制，增強了在政策制度、監(jiān)督執(zhí)法等方面的協(xié)調(diào)性，一些地方還探索建立統(tǒng)一的招投標行政監(jiān)督管理機構(gòu)。三是市場規(guī)模日益擴大。招投標作為富有競爭性的一種交易方式，除廣泛應用于工程以及與工程有關的設備、材料、勘察、設計、監(jiān)理外，還擴大到項目選址、融資、咨詢、代建，以及教材、藥品采購等領域。通過招投標達成的交易金額巨大。以機電產(chǎn)品國際招標為例，全國共開展招標項目18264個，委托招標金額424.7億美元，累計中標金額346.6億美元。四是行業(yè)成長迅速。全國招標代理機構(gòu)達數(shù)千家，招標采購專業(yè)人員上百萬，招投標成為發(fā)展最為迅速的行業(yè)之一。五是采購效率提高。以機電產(chǎn)品國際招標為例，“十一五”期間，機電產(chǎn)品委托招標金額1474.58億美元，中標金額1256.24億美元，節(jié)約資金218.34億美元，節(jié)資率14.8%。此外，招投標制度在促進競爭，預防腐敗等方面，也發(fā)揮了重要作用。盡管如此，招投標領域還存在著圍標串標、弄虛作假、排斥限制潛在投標人、評標行為不公正、非法干預招投標活動等突出問題，社會各界對此反應強烈。這些問題如果不能得到有效解決，將從根本上破壞招投標制度的競爭擇優(yōu)功能。
二、《條例》為推動招投標市場健康發(fā)展作了有針對性的制度安排
當前招投標領域存在的問題，固然與市場經(jīng)濟不夠成熟、體制改革不到位有關，在很大程度上也反映出招投標制度還不能完全適應實踐發(fā)展的需要。主要表現(xiàn)在：一是低層次分散的招投標立法與推動形成全國統(tǒng)一大市場的要求不適應。《招標投標法》頒布后，各部門、各地區(qū)制定了大量的配套規(guī)定。由于缺乏必要的銜接機制，這些規(guī)定在增強制度可操作性的同時，客觀上也導致了規(guī)則不統(tǒng)一的問題，為行業(yè)保護、地區(qū)封鎖提供了方便，阻礙了招投標統(tǒng)一大市場的形成，影響了資源配置效率。二是規(guī)則的針對性和有效性與快速發(fā)展的招投標實踐不適應。隨著招投標實踐的快速發(fā)展，新問題、新情況層出不窮，特別是受立法效力層次的限制，配套規(guī)則在打擊圍串標、虛假招標等行為方面力度不夠，包括缺乏明確具體的認定標準，以及必要的法律責任制約。三是行政監(jiān)督管理體制與及時有效查處招投標違法行為的客觀要求不適應。一方面，招投標違法手段不斷翻新，違法行為越來越隱蔽，給調(diào)查和處理招投標違法行為造成了極大困難。另一方面，由于缺乏必要的監(jiān)管手段，行政監(jiān)督部門在查處違法違規(guī)行為方面顯得力不從心。
為了解決實踐中存在的突出問題，推動招投標市場健康規(guī)范發(fā)展，《條例》主要從五個方面做了相應規(guī)定。一是細化標準。《條例》細化了違法行為的認定標準，列舉了近80種違法行為的表現(xiàn)形式，為有效查處相關違法行為提供了明確依據(jù)。二是嚴格程序。規(guī)定了資格預審程序、兩階段招標程序、評標程序，以及投訴處理程序，有利于從源頭上防止排斥限制潛在投標人，提高評標行為的客觀公正性，及時有效地解決糾紛。三是加強監(jiān)督。加強當事人相互之間的監(jiān)督，規(guī)定投標人對資格預審文件、招標文件以及評標結(jié)果有不同意見的，應當先向招標人提出異議。加強社會監(jiān)督，規(guī)定了中標候選人公示制度、招投標違法行為公告制度，以及行業(yè)自律制度。加強行政監(jiān)督，規(guī)定行政監(jiān)督部門在處理投訴時，有權查閱復制有關文件資料，調(diào)查有關情況，必要時可以責令暫停招投標活動。四是強化責任?！稐l例》新增設的法律責任16條，對上位法只有規(guī)范性要求而無法律責任的違法行為，以及實踐中新出現(xiàn)的違法行為，補充規(guī)定了法律責任，有利于解決責任約束不到位問題。五是制度創(chuàng)新。適應招投標市場長遠健康發(fā)展的需要，《條例》進行了制度創(chuàng)新，包括明確縣級以上地方人民政府可以對招投標行政監(jiān)督職責分工作出不同規(guī)定，設區(qū)的市級以上地方人民政府可以建立統(tǒng)一規(guī)范的招投標交易場所，國家鼓勵推行電子招投標，實行招標從業(yè)人員職業(yè)資格制度、標準招標文件制度，以及綜合評標專家?guī)熘贫群托庞弥贫取?/p>
三、《條例》嚴格依據(jù)《招標投標法》制定
《立法法》第79條規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)。因此，《條例》在制定過程中，始終嚴格遵守上位法特別是《招標投標法》的規(guī)定。例如，在資格審查方面，有些地方采取搖珠、抽簽等方式進行資格預審。這種做法雖然有助于防止串通投標，但會影響甚至損害招投標競爭機制，與《招標投標法》的立法宗旨不符，《條例》沒有將這一資格審查方式固定下來。針對國有投資項目招標人不規(guī)范行為較多的現(xiàn)象，有的建議對國有投資項目實行強制代理，一概交由招標代理機構(gòu)進行招標?？紤]到這一建議不符合《招標投標法》第12條關于任何單位和個人不得強制招標人委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜的規(guī)定，《條例》沒有采納。
在嚴格遵守《招標投標法》的同時，《條例》也注意與《政府采購法》、《合同法》、《擔保法》等法律做好銜接。例如，《條例》第61條有關行政監(jiān)督管理部門作出投訴處理決定的時限規(guī)定，與《政府采購法》第56條相關規(guī)定保持了一致?！稐l例》第35條關于投標人撤回、撤銷投標文件的規(guī)定，與《合同法》對撤回、撤銷要約的規(guī)定也是一致的。
第二條[工程建設項目定義]
招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物和服務。
前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。
【釋義】本條是關于工程建設項目定義的規(guī)定。
本條規(guī)定的目的，是為了更好地處理《招標投標法》與《政府采購法》的關系。應該說，這兩部法律在制定過程中已經(jīng)從調(diào)整范圍、規(guī)范內(nèi)容的側(cè)重點等方面做了較好銜接。例如，考慮到工程建設項目招標管理實際，《政府采購法》第4條規(guī)定，政府采購工程的招投標活動適用招標投標法;鑒于《招標投標法》已對招投標流程作了全面規(guī)定，《政府采購法》沒有再詳細規(guī)定政府采購貨物和服務的招投標程序。盡管如此，在實際執(zhí)行過程中，有關方面仍反映這兩部法律存在著沖突。究其原因，主要有兩個方面。在制度層面，與政府采購工程有關的貨物和服務的招投標活動應當適用哪一部法律，缺乏明確規(guī)定。在執(zhí)行層面，不適當?shù)財U大兩部法律的適用范圍，要么將一些本不屬于工程的貨物、服務政府采購納入《招標投標法》調(diào)整范圍，要么將政府采購工程招投標活動納入《政府采購法》的調(diào)整范圍。本條通過統(tǒng)一概念術語，以及明確與政府采購工程建設有關的貨物和服務的范圍，進一步處理好這兩部法律的調(diào)整范圍。
一、通過統(tǒng)一概念術語避免擴大或者縮小兩部法律的適用范圍
由于《政府采購法》第2條定義的工程，與《招標投標法》第3條規(guī)定的工程建設項目在用語上有所不同，加之《招標投標法》未對工程建設項目作出定義，實踐中出現(xiàn)了利用這兩部法律概念術語的不統(tǒng)一來規(guī)避法律的現(xiàn)象。本條從兩個方面作了規(guī)范。
(一)與《政府采購法》工程定義做了銜接。參照《政府采購法》工程定義，本條第2款規(guī)定，前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等。需要說明的是，建設工程并不僅限于構(gòu)筑物和建筑物。根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》和《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。從這一定義可以看出，工程是指所有通過設計、施工、制造等建設活動形成的有形固定資產(chǎn)，要避免對工程作擴大化理解，如將“希望工程‘、“五個一工程”、“系統(tǒng)工程”等概念化的協(xié)作活動理解為建設工程.從而防止不適當?shù)貙⒄少徹浳锖头占{入《招標投標法》調(diào)整范圍。
(二)明確了工程建設項目的內(nèi)涵和外延。本條第1款規(guī)定，《招標投標法》第3條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。第2款規(guī)定，前款所稱與工程建設有關的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。據(jù)此，與政府采購工程建設有關的貨物和服務的招投標活動，也應當適用《招標投標法》。
二、通過界定“與工程建設有關的貨物”的判斷標準進一步厘清兩部法律的調(diào)整范圍
根據(jù)本條第2款規(guī)定，與工程建設有關的貨物是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設備、材料等。具體說來，構(gòu)成與工程建設有關的貨物需要同時滿足兩個要件。一是與工程不可分割。二是為實現(xiàn)工程基本功能所必需。同時滿足以上兩個條件的貨物，屬于與政府采購工程有關的貨物，應當適用《招標投標法》。盡管如此，由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，實踐中有時也難以判斷。在此情況下，也可以從設計施工上進行判斷。需要與工程同步整體設計施工的貨物屬于與工程建設有關的貨物，可以與工程分別設計、施工或者不需要設計、施工的貨物屬于與工程建設無關的貨物。
與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。由于不同地區(qū)、不同行業(yè)情況各異，《條例》沒有列舉與工程建設有關的其他服務，如工程項目評估、融資、項目管理、工程造價、招標代理等。
需要說明兩點：一是要正確理解政府采購的內(nèi)涵與外延。根據(jù)《政府采購法》第2條規(guī)定，政府采購需要同時滿足三個要件。從采購主體上看，為各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，不包括企業(yè)和個人;從資金來源上看，使用的是財政性資金，不包括國有企事業(yè)單位自有資金和私有資金;從采購對象看，是指納入集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的工程、貨物和服務。二是本條規(guī)定主要為了處理好《招標投標法》與《政府采購法》的調(diào)整范圍。對于非政府采購的工程建設項目，根據(jù)《招標投標法》第3條第1款判斷其是否屬于依法必須進行招標的項目即可。
第八條[邀請招標]
國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標;但有下列情形之一的，可以邀請招標：
(一)技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇;
(二)采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。
有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定;其他項目由招標人申請有關行政監(jiān)督部門作出認定。
【釋義】本條是關于公開招標項目范圍以及其中可以采用邀請招標的條件和程序的規(guī)定。
一、公開招標與邀請招標是《招標投標法》規(guī)定的兩種招標方式
《招標投標法》第10條規(guī)定，招標方式分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。第16條第1款規(guī)定，招標人采用公開招標方式的，應當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者其他媒介發(fā)布。第17條第1款規(guī)定，招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標邀請書。根據(jù)以上規(guī)定，并從實際執(zhí)行情況看，公開招標與邀請招標各有優(yōu)勢。除依法應當公開招標的項目外，招標人可根據(jù)招標項目的實際情況自主選擇何種招標方式。
二、本條補充規(guī)定了依法必須進行公開招標的項目范圍
雖然公開招標與邀請招標各有利弊，但由于公開招標的透明度和競爭程度更高，國內(nèi)外立法通常將公開招標作為一種主要的采購方式。例如，我國《政府采購法》第26條第2款規(guī)定，公開招標應作為政府采購的主要采購方式;我國臺灣地區(qū)《政府采購法》第19條規(guī)定，除法定情形外，限額以上的采購應當公開招標。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》明確規(guī)定，在絕大多數(shù)情況下，國際競爭性招標(國際公開招標)是實現(xiàn)經(jīng)濟效率、競爭機會均等、采購程序透明度等價值的最佳方式。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》規(guī)定，一般情況下貨物或者工程應當通過招標程序(公開招標)進行采購。
根據(jù)《招標投標法》第11條規(guī)定，國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目原則上應當公開招標。本條在《招標投標法》前述規(guī)定的基礎上，借鑒相關立法經(jīng)驗，對公開招標的項目范圍做了補充規(guī)定，即國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標項目，原則上也應當公開招標。所謂“國有資金”，根據(jù)《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(國家發(fā)展計劃委員會令第3號)第4條規(guī)定，包括各級財政預算資金、納入財政管理的各種政府性專項建設基金，以及國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金。所謂“控股或者主導地位”，根據(jù)《公司法》第217條規(guī)定，是指國有資金占有限責任公司資本總額50%以上或者國有股份占股份有限公司股本總額50%以上;國有資金或者國有股份的比例雖然不足50%，但依出資額或者所持股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的，或者國有企事業(yè)單位通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的，也屬于國有資金占控股或者主導地位。
需要說明兩點：一是國有資金的比例應當是項目資金來源中所有國有資金之和，國有企事業(yè)單位的自有和自籌資金均屬于國有資金。二是依法必須公開招標項目的范圍，不限于《招標投標法》第11條和本條規(guī)定。例如，《土地復墾條例》第26條規(guī)定，政府投資進行復墾的，有關國土資源主管部門應當依照招標投標法律法規(guī)的規(guī)定，通過公開招標的方式確定土地復墾項目的施工單位;《國務院關于促進節(jié)約集約用地的通知》(國發(fā)[]3號)明確要求，土地前期開發(fā)應通過公開招標方式選擇實施單位。
三、本條明確了公開招標項目采用邀請招標應當具備的條件和遵循的程序
本條第1款規(guī)定了可以邀請招標的兩種情形。
(一)項目技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇。根據(jù)這一規(guī)定進行邀請招標，除了項目技術復雜，或者有特殊要求，或者受自然環(huán)境限制外，還應當同時滿足只有少量潛在投標人可供選擇這一條件?？紤]到上述特殊情況下，即使采用公開招標方式，投標人也是已知且有限的，直接邀請符合條件的潛在投標人投標，不僅有利于提高采購效率、節(jié)約采購成本，而且可以在一定程度上避免因投標人不足三個而導致招標失敗。需要說明的是，項目技術雖然復雜，或者有特殊要求，或者雖然受自然環(huán)境限制，如果有足夠多的潛在投標人，對于應當公開招標的項目而言，仍不能邀請招標。另外，項目技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制這三個要件均應當是客觀的，特別是項目的特殊要求，要從采購項目的功能、定位等實際需要出發(fā)，實事求是地提出。
(二)采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。招標采購本質(zhì)上是一種經(jīng)濟活動，應當遵循經(jīng)濟規(guī)律。不管是世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》，還是聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》，均將物有所值(valueformoney)作為采購活動的基本原則或者價值目標之一。當招標成本等于甚至大于招標收益時，招標活動就失去了意義。該項規(guī)定，是物有所值原則的具體體現(xiàn)。當然，物有所值原則不僅僅要求選擇適當?shù)牟少彿绞?，還體現(xiàn)在合理確定強制招標范圍和規(guī)模標準等活動中。需要說明的是，該項規(guī)定根據(jù)我國《政府采購法》第29條，使用了“費用”而非“成本”這一概念。這一點，與聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》同時考慮“時間”和“費用”有所不同。由于實踐中不同招標項目差別較大，本條沒有規(guī)定公開招標費用占項目合同金額的具體比例。本條第2款規(guī)定，對于應當審核招標內(nèi)容的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時認定公開招標費用占項目合同金額的比例是否過大，其他應當公開招標的項目由招標人申請有關行政監(jiān)督部門作出認定。當然，本條第1款第1項規(guī)定的情形也應當根據(jù)《條例》第7條履行審核手續(xù)。
本條規(guī)定的邀請招標條件，參考了國內(nèi)外相關立法。例如，我國《政府采購法》第29條規(guī)定，因貨物或服務具有特殊性，供應商有限的，以及采用公開招標方式的費用占項目總價值比例過大的，可以采用邀請招標。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第20條規(guī)定了適用限制性招標(即邀請招標)的兩種情形：一是所需貨物、工程或服務由于其高度復雜或?qū)ｉT性質(zhì)，只能從有限范圍的供應商或承包人處獲得;二是研究和評審大量投標書所需時間和費用與擬采購貨物、工程或服務的價值不成比例。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》規(guī)定，有限國際招標(即國際邀請招標)適用于供貨商數(shù)量有限等情形。
本條規(guī)定的邀請招標條件，是對依法必須公開招標的項目而言的。對于非依法必須公開招標的項目，由招標人自主確定公開招標還是邀請招標。
第九條[可以不招標情形]
除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：
(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術;
(二)采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;
(三)已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;
(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求;
(五)國家規(guī)定的其他特殊情形。
招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規(guī)定的規(guī)避招標。
【釋義】本條是關于可以不進行招標的特殊情形的規(guī)定。
《招標投標法》第3條和《條例》第3條規(guī)定了必須進行招標的項目范圍。對于客觀上不可能或者不適宜進行招標項目的特殊情形，《招標投標法》第66條作了規(guī)定。但從實際情況看，不適宜招標的情形不限于該條規(guī)定。本著實事求是的原則，同時為了嚴格控制免于招標的范圍和條件，本條對《招標投標法》第66條作了補充。
一、《招標投標法》規(guī)定可以不進行招標的特殊情形
(一)涉及國家安全、國家秘密不適宜招標。例如有關國防科技、軍事裝備等項目的選址、規(guī)劃、建設等事項均有嚴格的保密及管理規(guī)定。招標投標的公開性要求與保密規(guī)定之間存在著無法回避的矛盾。因此，凡涉及國家安全和秘密確實不能公開披露信息的項目，除適宜招標的可以邀請符合保密要求的單位參加投標外，其他項目只能采取非招標的方式組織采購。
(二)搶險救災不適宜招標。包括發(fā)生地震、風暴、洪澇、泥石流、火災等異常緊急災害情況，需要立即組織搶險救災的項目。例如必須及時搶通因災害損毀的道路、橋梁、隧道、水、電、氣、通訊以及緊急排除水利設施、堰塞湖等項目。這些搶險救災項目無法按照規(guī)定的程序和時間組織招標，否則將對國家和人民群眾生命財產(chǎn)安全帶來巨大損失。不適宜招標的搶險救災項目需要同時滿足以下兩個條件：一是在緊急情況下實施，不能滿足招標所需時間。二是不立即實施將會造成人民群眾生命財產(chǎn)損失。
(三)利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工不適宜招標。按《國家扶貧資金管理辦法》(國辦發(fā)[]24號)規(guī)定，國家扶貧資金是指中央為解決農(nóng)村貧困人口溫飽問題、支持貧困地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展而專項安排的資金，包括支援經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)發(fā)展資金、農(nóng)業(yè)建設專項補助資金、新增財政扶貧資金、以工代賑資金和扶貧專項貸款等。其中以工代賑是現(xiàn)階段的一項農(nóng)村扶貧政策，是由國家安排以工代賑資金建設與農(nóng)村貧困地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)民脫貧致富相關的鄉(xiāng)村公路、農(nóng)田水利等小型基礎設施工程，受賑濟地區(qū)的農(nóng)民通過參加以工代賑工程建設，獲取勞務報酬，增加收入，以此取代直接救濟的一種扶貧政策。因此，使用以工代賑資金建設的工程，實施單位應組織工程所在地的農(nóng)民參加工程建設，并支付勞務報酬，不適宜通過招標方式迭擇承包單位。但技術復雜、投資規(guī)模大的工程，特別是按規(guī)定必須具備相關資質(zhì)才能承包施工的橋梁、隧道等工程，可以通過招標選擇具有相應資質(zhì)的施工承包單位，將組織工程所在地農(nóng)民為工程施工提供勞務并支付報酬作為招標的基本條件。
二、本條補充規(guī)定了可以不進行招標的情形
(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術。根據(jù)《專利法》，專利是指對發(fā)明創(chuàng)造包括發(fā)明、實用新型和外觀設計經(jīng)申請并通過審查后所授予的一種權利。專利權是發(fā)明創(chuàng)造人或其權利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨占實施權，是知識產(chǎn)權的一種。專有技術是指先進、實用但未申請專利權保護的產(chǎn)品生產(chǎn)技術秘密，包括產(chǎn)品設計圖紙、生產(chǎn)工藝流程、配方、數(shù)據(jù)公式，以及產(chǎn)品質(zhì)量控制和管理等方面的技術知識、經(jīng)驗等。專利和專有技術的主要區(qū)別有：一是專利屬于工業(yè)產(chǎn)權，專有技術不屬于工業(yè)產(chǎn)權，是沒有取得專利權的技術知識，是具有實用性的動態(tài)技術。二是專利是經(jīng)過審查批準的新穎性、創(chuàng)造性水平比較高的先進技術，專有技術不一定是發(fā)明創(chuàng)造，但必須是成熟的、行之有效的。三是專利的內(nèi)容是公開的，專有技術的內(nèi)容是保密的，是一種以保密性為條件的事實上的獨占權。四是專利的有效性受時間和地域的限制，專有技術沒有這種限制。
需要使用專利或者專有技術的項目不適宜招標，要同時滿足以下三個方面的條件：一是項目功能的客觀定位決定必須使用指定的專利或者專有技術，而非招標人的主觀要求。但是，僅僅因為項目技術復雜或者技術難度大，不能作為免于招標的理由。二是項目使用的專利或?qū)Ｓ屑夹g具有不可替代性。項目功能定位必須使用特定的專利或者專有技術，且沒有可以達到項目功能定位同樣要求的其他替代技術方案。如果可以使用不同的專利或者專有技術替代，能夠滿足相同或相似的項目功能定位的技術需求目標，且不影響項目的質(zhì)量和使用效率，就可以通過招標選擇供應商或承包人。如某項目電梯工程招標，要求電梯運行的速度、穩(wěn)定、舒適、安全和節(jié)能等技術經(jīng)濟指標滿足功能需求目標。盡管市場上各個品牌及型號的電梯都擁有幾項不同的專利或?qū)Ｓ屑夹g，但大多數(shù)專利和專有技術能夠相互替代并實現(xiàn)相同或相似的功能需求目標，應當通過招標選擇供應和安裝單位。三是項目使用的專利或?qū)Ｓ屑夹g無法由其他單位分別實施或提供。大部分產(chǎn)品或生產(chǎn)工藝的專利或者專有技術具有獨占性，專利或者專有技術的獨占性決定了特定的專利或者專有技術只能由1家或少數(shù)幾家特定的單位提供，而無法通過招標選擇項目供應或承包人。
(二)采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供。符合本項規(guī)定的條件可以不進行招標的主要考慮是為了降低成本。準確理解該規(guī)定需要注意以下三個要點。
一是采購人指符合民事主體資格的法人、其他組織，不包括與其相關的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關系的，具有獨立民事主體資格的法人、其他組織。由于符合本項不需要招標，所以此處使用了“采購人”而非“招標人”這一概念。如某水電集團公司是某水電站項目法人的股東，雖然水電集團公司具有水電站施工的相應資質(zhì)能力，但因水電站項目的采購人是獨立組建的水電站項目法人，該項目法人不能未經(jīng)招標而將該項目直接發(fā)包給水電集團公司。
二是采購人自身具有工程建設、貨物生產(chǎn)或者服務提供的資格和能力。能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供的工程、貨物和服務，既可能是采購人為了自己使用，也可能是提供給他人。例如，某房地產(chǎn)開發(fā)公司除具有房屋開發(fā)資質(zhì)外，還具有相應的房屋建筑工程施工總承包一級資質(zhì)，其開發(fā)的商品房就可以按有關法律法規(guī)和規(guī)定自行組織施工，而不需要招標。
三是采購人不僅要具備自行建設、生產(chǎn)或者提供的資格和能力，還應當符合法定要求。對于依照法律、法規(guī)規(guī)定采購人不能自己同時承擔的工作事項，采購人仍應進行招標。例如，承擔某政府投資項目管理職能的主體即使具有施工資質(zhì)能力，不能同時承擔該政府投資項目的施工承包。再如，根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》及有關規(guī)定，工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備供應單位有隸屬關系或者其他利害關系的，不得承擔該項建設工程的監(jiān)理業(yè)務。因此，采購人如果自行提供了工程監(jiān)理服務，則不能同時承包工程施工以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的供應。
需要說明的是，《條例》第29條規(guī)定的暫估價項目招標時，如果以總承包人作為暫估價項目的招標人，不適用本項規(guī)定。
(三)已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供。這里所稱的特許經(jīng)營項目，是指政府將公共基礎設施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營權出讓給投資人并簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，由其組建項目公司負責投資、建設、經(jīng)營的項目。適用本條規(guī)定需要滿足兩個條件。
一是特許經(jīng)營項目的投資人是通過招標選擇確定的。政府采用招標競爭方式選擇了項目的投資人，中標的項目投資人組建項目公司法人，并按照與政府簽訂項目特許經(jīng)營協(xié)議負責項目的融資、建設、特許經(jīng)營。類似的項目特許經(jīng)營模式有bot、boo、tot、bt等。由于已經(jīng)通過招標競爭確定了項目投資人，并據(jù)此確定了公共產(chǎn)品、公共服務的價格，或者項目建成后的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格及有關權利、義務和責任，允許特許經(jīng)營項目的項目法人不再經(jīng)過招標將其工程、貨物或者服務直接發(fā)包給具備建設、制造、提供能力的投資人，不僅不會影響公共利益，而且可以降低特許經(jīng)營項目的建設成本，吸引更多的市場主體積極參與提供公共服務。
二是特許經(jīng)營項目的投資人(而非投資人組建的項目法人)依法能夠自行建設、生產(chǎn)和提供。對這一規(guī)定的理解和適用，參照對本款第二項的釋義。需要說明的是，特許經(jīng)營項目的投資人可以是法人、聯(lián)合體，也可以是其他經(jīng)濟組織和個人。其中，聯(lián)合體投資的某個成員只要具備相應資格能力，不論其投資比例大小，經(jīng)聯(lián)合體各成員同意，就可以由該成員自行承擔項目建設、生產(chǎn)或提供。
(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求。本項規(guī)定了原中標項目可以不進行招標而繼續(xù)追加采購的情形，應當正確把握以下三個方面。
一是原項目是通過招標確定了中標人.因客觀原因需要向原合同中標人追加采購工程、貨物或者服務。追加采購的內(nèi)容必須是原項目招標時不存在，或因技術經(jīng)濟客觀原因不可能包括在原項目中一并招標采購，而是在原項目合同履行中產(chǎn)生的新增或變更需求，或者是原項目合同履行結(jié)束后產(chǎn)生的后續(xù)追加項目。
二是如果不向項目原中標人追加采購.必將影響工程項目施工或者產(chǎn)品使用功能的配套要求。例如，原建設工程變更用途需要追加供熱管道安裝，或需要追加其他附屬配套設施或主體工程需要加層等，因受技術、管理、施工場地等限制，只能由原中標入施工承包。再如，原生產(chǎn)機電設備需要追加非通用的備品備件或消耗材料，或原生產(chǎn)控制信息系統(tǒng)功能需要改進和升級等，為保證與原貨物和服務的一致配套，只能向原中標人追加采購。因?qū)嶋H需求情況復雜，本項沒有對追加采購的數(shù)量作出規(guī)定，實踐中應當從嚴掌握，合理界定范圍，而不能無限制地追加。
三是原項目中標人必須具有依法繼續(xù)履行新增項目合同的資格能力。如果是原中標人破產(chǎn)、違約、涉案等造成終止或無法繼續(xù)履行新增項目合同的，應按規(guī)定重新組織招標選擇原有項目或新增項目的中標人。
由于符合以上條件的追加采購沒有競爭性，有可能增加采購成本，形成規(guī)避招標，產(chǎn)生腐敗交易。例如，招標人故意將原招標項目化整為零，先招小項目，后送大項目，或不具備條件即啟動招標等，形成追加采購的事實等。為此，必須加強監(jiān)督，嚴格本項規(guī)定的適用。
(五)國家規(guī)定的其他情形。國家規(guī)定主要有全國人民代表大會及其常委會制定的法律、決議，國務院制定的行政法規(guī)、決定、規(guī)范性文件以及國務院有關部門制定的規(guī)章等。
三、禁止以弄虛作假的方式規(guī)避招標
為防止采購人濫用上述規(guī)定情形規(guī)避招標，本條第2款強調(diào)，招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于規(guī)避招標行為。一些招標人采用弄虛作假，隱瞞事實，偽造和混淆項目主體、項目性質(zhì)和資金來源，拆解分割項目，以及提供其他可以不進行招標的虛假情況等方式達到規(guī)避招標。例如，偽造資質(zhì)或者資格證書，用以證明具備自行建設、生產(chǎn)或者提供的能力;偽造證明材料證明招標項目需要采用不可替代的專利或者專有技術;以墊資施工為目的，打著bt(建設和轉(zhuǎn)讓)的旗號，實際并不存在產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓(t)，以此規(guī)避施工招標等。
第二十二條[對文件的異議]
潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出;對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復;作出答復前，應當暫停招標投標活動。
【釋義】本條是關于對資格預審文件和招標文件異議的規(guī)定。
本條進一步明確了招標投標活動的異議制度。設立異議制度的本意在于加強當事人之間的相互監(jiān)督，鼓勵當事人之間加強溝通，及早友好地解決爭議，避免矛盾激化，從而提高招標投標活動的效率。正因為如此，實名提出異議，有利于招標人與異議人及時進行充分溝通。
一、提出異議的主體是潛在投標人和其他利害關系人
本條規(guī)定的異議主體的范圍源自《招標投標法》第65條規(guī)定。本條所稱潛在投標人包括資格預審申請人。就有關招標投標活動的異議主體而言，其他利害關系人是指投標人以外的，與招標項目或者招標活動有直接或者間接利益關系的法人、其他組織和自然人。主要有：一是有意參加資格預審或者投標的潛在投標人。在資格預審公告或者招標公告存在排斥潛在投標人等情況，致使其不能參加投標時，其合法權益即受到侵害，是招標投標活動的利害關系人。二是茌市場經(jīng)濟條件下，只要符合招標文件規(guī)定，投標人為控制投標風險，在準備投標文件時可能采用訂立附條件生效協(xié)議的方式與符合招標項目要求的特定分包人和供應商綁定投標，這些分包人和供應商和投標人有共同的利益，與招標投標活動存在利害關系。三是投標人的項目負責人一般是投標工作的組織者，其個人的付出相對較大，中標與否與其個人職業(yè)發(fā)展等存在相對較大關系，是招標投標活動的利害關系人。
二、對資格預審文件和招標文件的異議應當在規(guī)定的時間前提出
本條與《條例》第44條和第54條規(guī)定是對特定情形下提出異議時間的限制。資格預審文件和招標文件是決定資格審查和招標成敗的關鍵文件，應當體現(xiàn)招標投標活動應當遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則，符合相關法律法規(guī)的規(guī)定，避免排斥潛在投標人。資格預審申請人和潛在投標人等在獲取資格預審文件和招標文件后，發(fā)現(xiàn)存在上述問題且有異議的，應當在資格預審申請截止時間2日前或者投標截止時間10日前提出，以便招標人有足夠的時間采取必要的措施給予糾正，盡可能減少對正常招標投標程序的影響，避免事后糾正造成損失過大。實踐中，提出異議的人應當充分重視本款規(guī)定的異議提出時限，避免異議權甚至投訴權因時效原因而滅失。
需要說明的是，本條規(guī)定的提出異議的截止時間普遍晚于《條例》第21條規(guī)定的招標人對資格預審文件和招標文件進行澄清或者修改的時間，兼顧了效率和公平。第21條是針對招標人的要求。為確保潛在投標人有足夠的時間準備資格預審申請文件和投標文件，招標人對資格預審文件和招標文件進行澄清或者修改越早越好。
三、招標人應當在限期內(nèi)履行對異議作出答復的義務
為保障異議人的合法權益和招標項目的實施進度，招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復，避免激化矛盾。需要說明三點：一是本款要求招標人在規(guī)定時限內(nèi)答復，但對答復質(zhì)量未作要求。主要考慮是，《條例》對異議人提出異議并沒有質(zhì)量要求，異議回復應當體現(xiàn)效率原則，重在及時消除異議人的疑惑，過于強調(diào)回復的質(zhì)量將延遲招標人的回復時間;異議并不是解決有關招標投標爭議的最終手段，除非當事人接受有關異議的回復，異議人可以根據(jù)《條例》第60條規(guī)定尋求行政救濟。二是本款未對異議和答復的形式進行統(tǒng)一要求，主要也是考慮效率原則，鼓勵當事人以異議方式消除分歧。實踐中異議和回復的形式可以由當事人根據(jù)具體情況在資格預審文件或招標文件中事先給予明確，或者完全由當事人自主決定。考慮到第60條第2款規(guī)定異議是投訴的前置條件，為保障異議的可追溯性，異議的提出和答復應盡可能采用書面形式，并應當妥善保存?zhèn)洳?。三是招標人對異議的答復構(gòu)成對資格預審文件或者招標文件澄清或者修改的，招標人應當按照《條例》第21條規(guī)定辦理。
四、對異議作出答復前招標人應當暫停招投標活動
如果異議所反映的問題確實存在又不及時給予糾正，將可能導致不可逆轉(zhuǎn)的后果，因此招標人必須盡快進行核實，采取必要措施給予糾正并回復異議人。異議人不滿意的，可以根據(jù)條例第60條規(guī)定向行政監(jiān)督部門提出投訴以維護自己的合法權益。要求暫停招投標活動的規(guī)定可以進一步強化招標人及時回復異議的義務，防止招標人故意拖延。
需要說明的是，根據(jù)本條規(guī)定應當暫停的招投標活動，是指異議一旦成立即受到影響，且在異議答復期間需要采取的下一個招投標環(huán)節(jié)的活動。暫停的具體期限取決于異議的性質(zhì)、對資格預審文件和招標文件的影響以及招標人處理異議的效率。
具體到異議成立時招標人采取的糾正措施，則取決于資格預審文件或者招標文件存在的問題。例如，有關資格預審文件或者招標文件存在排斥潛在投標人、對投標人實行歧視待遇的異議成立的，應當在本條規(guī)定的時間內(nèi)作出回復，并不得組織對資格預審申請文件評審或組織開標活動;招標人修改招標文件或者資格預審文件，且修改內(nèi)容影響投標文件或者資格預審申請文件編制的，招標人應當按照《條例》第21條規(guī)定順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間，修改內(nèi)容不影響投標文件或者資格預審申請文件編制的，則不需要順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間;有關資格預審文件或招標文件的內(nèi)容存在《條例》第23條規(guī)定情形的異議成立而又未及時給予糾正以致影響了資格預審結(jié)果或者潛在投標人投標的，招標人應當按照第23條規(guī)定修改文件內(nèi)容后重新組織招標。
第二十三條[文件的合法性]
招標人編制的資格預審文件、招標文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結(jié)果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標。
【釋義】本條是關于資格預審文件和招標文件內(nèi)容合法性要求的總體性規(guī)定。
資格預審文件和招標文件違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，通過設定苛刻的資格條件，要求特定行政區(qū)域的業(yè)績，提供差別化信息，隱瞞重要的信息等做法，是招投標活動中存在的突出問題之一。其結(jié)果必然會影響資格審查結(jié)果和潛在投標人投標，并且還有可能因投標人數(shù)量過少而導致招標失敗，招標人必須糾正資格預審文件或者招標文件中違背法律規(guī)定的相關內(nèi)容后再重新招標，否則很可能導致第二次招標仍然失敗。針對實踐中存在上述問題，本條規(guī)定了相應處理措施。
一、適用本條規(guī)定應當滿足兩個條件
(一)資格預審文件或者招標文件內(nèi)容違法。具體包括兩個方面：一是資格預審文件和招標文件違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。所謂強制性規(guī)定，表現(xiàn)為禁止性和義務性強制規(guī)定，也即法律和行政法規(guī)中使用了“應當”、“不得”、“必須”等字樣的條款。如《招標投標法》第23條和《條例》第21條規(guī)定，對已發(fā)出的資格預審文件或者招標文件的澄清或者修改內(nèi)容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的，招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前，或者投標截止時間至少15日前通知所有資格預審文件或招標文件的收受人;《招標投標法》第20條和《條例》第32條關于招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應者的規(guī)定，不得設定與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關的資格、技術、商務條件，不得以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件的規(guī)定;《條例》第26條關于投標保證金不得超過招標項目估算價的2%的規(guī)定?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第9條有關建設單位必須向有關的勘察、設計、施工和監(jiān)理等單位提供與建設工程有關的原始資料，并保證原始資料真實、準確和齊全的規(guī)定;第10條有關建設單位不得違反工程建設強制性標準的規(guī)定，等等。上述規(guī)定均屬于強制性規(guī)定，資格預審文件和招標文件的內(nèi)容不得違反。
二是資格預審文件和招標文件內(nèi)容違反“三公”和誠實信用原則。所謂違反“三公”原則是指資格預審文件和招標文件沒有載明必要的信息，針對不同的潛在投標人設立有差別的資格條件，提供給不同潛在投標人的資格預審文件或者招標文件的內(nèi)容不一致，指定某一特定的專利產(chǎn)品或者供應者，資格預審文件載明的資格審查標準和方法或者招標文件中載明評標標準和方法過于原則，自由裁量空間過大，使得潛在投標人無法準確把握招標人意圖，無法科學地準備資格預審申請文件或者投標文件，等等。所謂違反誠實信用原則是指資格預審文件和招標文件的內(nèi)容故意隱瞞真實信息，典型表現(xiàn)是隱瞞工程場地條件等可能影響投標價格和建設工期的信息，惡意壓低工程造價逼迫潛在投標人放棄投標或者以低于成本的價格競標，從而影響工程質(zhì)量和安全。
(二)違法內(nèi)容影響了資格預審結(jié)果或者潛在投標人投標。
所謂影響指已經(jīng)造成影響，其時點是資格預審評審結(jié)束后或者投標文件提交截止后也即開標后才發(fā)現(xiàn)。在此之前發(fā)現(xiàn)的違法行為，按照《條例》第21條或者第22條規(guī)定，修改資格預審文件或者招標文件。修改內(nèi)容可能影響資格預審申請文件或者招標文件編制的，招標人應當順延提交資格預審申請文件或者招標文件的時間。影響資格預審結(jié)果或者潛在投標人投標的表現(xiàn)形式有：具備資格的潛在投標人未能參加資格預審或者未能參加投標、已經(jīng)通過資格預審的申請人或者投標人沒有充分競爭力，等等。
需要說明的是，影響潛在投標人投標也包括招標文件中構(gòu)成合同的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公開、公平、公正和誠實信用原則，這些內(nèi)容不一定會影響中標結(jié)果，但可能會損害投標人的合法權益，甚至損害國家和社會公共利益。例如，違背國家有關規(guī)定任意壓縮工程的合理工期，工程質(zhì)量要求違背國家工程建設強制性標準。招標文件中的上述內(nèi)容無效，不得作為合同組成部分。
二、符合本條規(guī)定條件的依法必須進行招標的項目應當重新招標
存在本條規(guī)定的違法情形并造成本條規(guī)定的損害后果的，招標人應當糾正有關的違法行為，并組織重新招標，以維護競爭的公平、真實和充分。重新招標應當重新發(fā)布招標公告或者資格預審公告，不再進行資格預審的可直接發(fā)布招標公告。
需要說明的是，本條規(guī)定的重新招標要區(qū)別情況，依法必須招標的項目在確定中標人前發(fā)現(xiàn)資格預審文件或者招標文件存在本條規(guī)定的情形的，招標人應當修改資格預審文件或者招標文件的內(nèi)容重新招標;中標人確定后，合同已經(jīng)訂立或者已經(jīng)開始實際履行的，應當根據(jù)《條例》第82條規(guī)定辦理。
第二十六條[投標保證金]
招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。
依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。
招標人不得挪用投標保證金。
【釋義】本條是關于投標保證金的規(guī)定。
一、投標保證金的概念、作用和形式
投標保證金是投標人按照招標文件規(guī)定的形式和金額向招標人遞交的，約束投標人履行其投標義務的擔保。招投標作為一種特殊的合同締結(jié)過程，投標保證金所擔保的主要是合同締結(jié)過程中招標人的權利。為有效約束投標人的投標行為，有必要設立投標保證金制度。國際規(guī)則均對投標保證金給予了明確規(guī)定。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》第2.14款規(guī)定，借款人可以選擇是否要求投標人提交投標保證金。如果要求投標保證金，投標保證金應按招標文件規(guī)定的金額和格式提交?！秮喼揲_發(fā)銀行貸款采購指南》和聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第32條均有類似規(guī)定。
《條例》第35條和第74條規(guī)定了投標保證金不予退還的情形，實際上也反映了投標保證金的作用，即保證在提交投標文件截止時間后投標人不撤銷其投標，并按照招標文件和其投標文件簽訂合同。具體講：一是投標截止后至中標人確定前，投標人不得修改或者撤銷其投標文件。二是保證投標人被確定為中標人后，按照招標文件和投標文件與招標人簽訂合同;不得改變其投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容或者放棄中標，如果招標文件要求中標人必須提交履約保證金的，投標人還應當按照招標文件的規(guī)定提交履約保證金。如果投標人未能履行上述投標義務，招標人可不予退還其遞交的投標保證金，也即招標人可以因此獲得至少相當于投標保證金的經(jīng)濟補償.此外.投標保證金對約束投標人的投標行為，打擊圍標串標、掛靠、出借資質(zhì)等違法行為也有一定的效果。
投標保證金一般采用銀行保函，其他常見的投標保證金形式還有現(xiàn)鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票、信用證、專業(yè)擔保公司的保證擔保等，其中現(xiàn)鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票等屬于廣義的現(xiàn)金。由于工程建設項目招標標的金額普遍較大，為減輕投標人負擔，簡化招標人財務管理手續(xù)，鼓勵更多的投標人參與投標競爭，同時為防止投標保證金被挪用和濫用，投標保證金一般應優(yōu)先選用銀行保函或者專業(yè)擔保公司的保證擔保形式。招標人應當在招標文件中載明對保函或者保證擔保的要求，投標人應當嚴格按照招標文件的規(guī)定準備和提交。需要注意兩點：一是如果招標過程中招標人修改過提交投標文件的截止時間，投標人應當注意是否需要調(diào)整已經(jīng)提前開具的保函或者保證擔保的有效期，否則有可能導致否決投標。二是以現(xiàn)金形式提交的投標保證金不屬于《擔保法》規(guī)定的`定金而是質(zhì)押?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償?！?/p>
參照有關國際規(guī)則的規(guī)定，《條例》就投標保證金從兩個方面作出了新的規(guī)定。一是投標保證金是否退還取決于當事人意思自治，招標人應當在招標文件中規(guī)定投標人撤銷投標時是否退還投標保證金。二是不按招標文件提交投標保證金或者提交的投標保證金不符合招標文件規(guī)定的，是否構(gòu)成無效投標亦取決于當事人的意思自治，《條例》第51條并未將沒有按要求提交投標保證金作為法定的否決投標的理由，是不是否決投標由招標人在招標文件中規(guī)定。
二、投標保證金制度執(zhí)行中存在的問題亟須規(guī)范
投標保證金被誤用或者濫用主要有以下情形：一是錯誤地認為投標人在任何投標中均必須提交投標保證金。不加區(qū)分地要求投標人提交投標保證金，導致有關人員將投標保證金錯誤地理解為投標文件不可或缺的組成部分。一些案例顯示，即便招標文件中沒有對投標保證金的金額、形式作出規(guī)定，評標因素中也包括對投標保證金的符合性評審。二是要求潛在投標人在購買資格預審文件或者招標文件時遞交投標保證金。一部分招標人擔心購買了資格預審文件或者招標文件的潛在投標人不按期遞交資格預審申請文件或者投標文件，造成投標人少于三個而導致招標失敗，影響項目的實施進度，因此將提交投標保證金作為潛在投標人購買資格預審文件或者招標文件的先決條件。三是投標保證金的受益和處置不規(guī)范。投標保證金是提交給招標人的擔保，其受益人為招標人。因此，當投標人出現(xiàn)依法不予退還投標保證金的情形時，處置權人應為招標人。但是，一些招標代理機構(gòu)未經(jīng)招標人授權擅自處置投標保證金，謀取不法利益，甚至經(jīng)常出現(xiàn)惡意延期返還所收取的投標保證金的情況，還有一些代理機構(gòu)強行將投標保證金用于補償招標代理服務費。這些做法違背了設立投標保證金的目的，侵犯了投標人的合法權益。四是不同投標人的投標保證金由同一家投標人出具。部分投標人為謀取中標，在投標活動中圍標串標，通過各種方式從其設立的不同賬戶分別為參與圍標串標的其他投標人提供投標保證金。五是不合理地提高投標保證金金額謀取不法利益，限制和排斥潛在投標人。
三、本條對實踐中存在的問題做了有針對性規(guī)定
(一)是否要求投標人提交投標保證金由招標人在招標文件中規(guī)定。正如上文所述，投標保證金并不是投標文件不可或缺的組成文件。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第32條、世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》和《亞洲開發(fā)銀行貸款采購指南》第2.14款均規(guī)定是否提交投標保證金由招標人自主選擇，本條規(guī)定也遵循了同樣的原則。
招標文件要求投標人提交投標保證金的，招標文件應當對投標保證金的提交時間、形式、金額和有效期等提出具體要求。如果是以保函形式提交，其要素還包括對保證人的資格要求。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第32條第(f)目規(guī)定：“采購實體應在招標文件中具體說明對出具投標擔保者的要求以及所需投標擔保的性質(zhì)、形式、數(shù)額和其他主要條件。”第(b)目規(guī)定：“招標文件中可規(guī)定投標擔保的出具人”。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》第2.14款規(guī)定：“如果要求投標保證金，投標保證金應按招標文件規(guī)定的金額和格式提交?！比绻袠宋募笸稑巳颂峤煌稑吮ＷC金而沒有對投標保證金提出具體要求，投標人將無所適從。當然，招標文件對投標保證金的具體要求應當符合有關法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，包括本款關于投標保證金有效期應當與投標有效期一致的規(guī)定，不能不合理地增加投標成本，或者借此限制、排斥潛在投標人，等等。
招標文件規(guī)定投標人應當提交投標保證金的，投標人應當按照招標文件的要求提交。根據(jù)投標人的意愿.投標人可以選擇在招標文件規(guī)定的提交投標文件截止之日前.將投標保證金與投標文件分別提交給招標人，也可以同時提交。投標保證金采用銀行轉(zhuǎn)賬的，應當在投標截止前到達招標人指定的賬戶。
(二)投標保證金有效期應當與投標有效期一致。在《條例》起草過程中，有的意見建議投標保證金有效期應略長于投標有效期一段時間，以確保在投標有效期結(jié)束前中標人未與招標人簽約或未按招標文件規(guī)定提供履約保證金時，招標人仍有機會扣留其投標保證金?！秄idic招標程序》第3.1.3項也建議：“投標保證金的有效期應當?shù)扔谕稑擞行诩由贤稑巳税凑蘸贤瑮l款的約定提交履約擔保的時間?！薄稐l例》未采納上述意見，主要是考慮：一是本條規(guī)定更有利于防止投標保證金被誤用或者濫用。投標保證金有效期和投標有效期一致可以有效遏止招標人強行要求投標人在購買招標文件或者資格預審文件時提交投標保證金。即便投標人自愿選擇在投標截止前提交，其有效期的起算日期應當與投標有效期一致，即從提交投標文件截止之日起算。二是本條規(guī)定有利于招標人自覺增強招標工作的計劃性和前瞻性。招標人應當合理確定投標有效期的具體期限，合理規(guī)劃招標工作，確保在投標有效期結(jié)束前完成與中標人簽訂合同的工作。一旦中標人拒絕與招標人簽訂合同或者拒絕按招標文件規(guī)定提交履約保證金，招標人也有足夠的時間兌付投標保證金。這樣，投標保證金在約束投標行為的同時，也能在一定程度上約束招標人的行為，防止招標人工作拖沓，造成投標人損失。當然，如果出現(xiàn)一些特殊情況，招標人需要延長投標有效期的，投標人可以選擇退出投標以規(guī)避風險，投標人也可以同意延長投標有效期。三是本條規(guī)定有利于投標保證金的及時返還。投標保證金有效期與投標有效期一致有利于促進招標人盡快完成定標和簽訂合同等工作，以便及時返還投標保證金，減輕投標人負擔。當然，投標人提交的投標保證金有效期等于投標有效期的，方為有效。
(三)投標保證金最高不得超過招標項目估算價的2%。所謂的“招標項目估算價”是指根據(jù)招標文件、有關計價規(guī)定和市場價格水平合理估算的招標項目金額。從實際操作看，招標人在招標文件中規(guī)定的投標保證金應當是依據(jù)招標項目估算價計算的一個具體的和絕對的金額，不宜在招標文件中要求一個基于投標報價的百分比，以避免可能提前泄漏投標報價。該具體金額是招標人要求的投標保證金的最高限，即不得超過招標項目估算價的2%。但對投標人而言，招標人所要求的最高限是其提交的投標保證金的最低限，也即其所提交的投標保證金應當高于或者等于招標人在招標文件中規(guī)定的具體金額。
在《條例》起草過程中，有的意見建議為投標保證金設定一個具體的上限金額。《條例》未采納上述意見，主要是考慮是，《條例》所調(diào)整的采購對象千差萬別，不加區(qū)分地統(tǒng)一規(guī)定投標保證金的具體限額，不利于發(fā)揮投標保證金的作用。盡管投標人不履行投標義務時，招標人將至少能夠獲得相當于投標保證金的經(jīng)濟補償，如果投標保證金不足以補償招標人的損失，招標人可以依法要求賠償不足部分的損失。但在實踐中，因為追索程序耗時費力，加之舉證證明實際損失較為困難，招標人往往畏難而退。有鑒于此，對一些規(guī)模較大的項目，如果投標人提交的投標保證金相對于項目合同金額比例過小，則不足以約束其投標行為。例如，投標人出于某種企圖，惡意低于成本投標，如果中標后面臨的虧損大大高于投標保證金，投標人寧可犧牲其投標保證金，也要嘗試對投標文件實質(zhì)性內(nèi)容進行變更，或者拒絕簽訂合同，從而影響招標工作的順利完成，這也是部分招標人建議提高投標保證金金額的主要原因之一。因此，比較科學合理的做法是，對投標保證金的限額實行因項目規(guī)模、項目性質(zhì)因素而異的差別化政策。
《條例》起草過程中，還有一種意見認為，在招標文件中規(guī)定一個基于招標項目估算價的具體投標保證金額度可能會泄露招標人的底價。鑒于本條規(guī)定的百分比是招標人可以在招標文件中規(guī)定的最高限，招標人不一定按照2%的比例規(guī)定投標保證金的具體金額，只要招標人不泄漏具體的百分比，不會造成泄漏招標人底價的后果。
(四)境內(nèi)投標單位以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當來自其基本賬戶。目前，除基本賬戶外，國家對投標人開立存款賬戶并沒有太多限制，管理也相對寬泛。正如上文所述，投標人開立不同的銀行賬戶為其他投標人提供投標保證金，在圍標串標等違法違規(guī)行為中幾成定律，不少地方出臺了投標保證金必須來自投標人基本賬戶的相關規(guī)定，對遏制圍標串標行為發(fā)揮了積極作用，本規(guī)定正是在總結(jié)各地成熟做法的基礎上形成的。為此，《條例》第40條進一步規(guī)定，不同投標人的投標保證金來自同一單位或者個人賬戶的構(gòu)成串通投標。境內(nèi)投標單位以現(xiàn)金或者支票方式提交的投標保證金不是來自基本賬戶給中標結(jié)果造成無法糾正的實質(zhì)性影響的，按照本《條例》第82條的規(guī)定處理。
(五)投標保證金不得挪用。不得挪用投標保證金的義務主體是招標人。招標人委托招標代理機構(gòu)代其收取投標保證金的，招標代理機構(gòu)當然也不得挪用。該禁止性規(guī)定意味著，如果招標人或其委托的招標代理機構(gòu)挪用投標保證金，應承擔相應的法律責任，投標人依法享有追償挪用收益的權利。投標保證金采用銀行保函、保證等擔保方式的，在兌付前一般不存在挪作他用的情況，挪用的情形多出現(xiàn)在現(xiàn)金、支票等擔保方式。根據(jù)最高人民法院有關擔保法的司法解釋，即便是以現(xiàn)金方式提交的投標保證金，也屬于特定化形式的質(zhì)押，只是轉(zhuǎn)移了對該動產(chǎn)的占有，在投標人出現(xiàn)不予返還的情形之前，其所有權仍屬于投標人，如果招標人挪用于投資等其他目的，所獲得的收益應當歸投標人所有。在《條例》起草過程中，有一種意見建議對招標代理機構(gòu)收取投標保證金的情形給予規(guī)范。由于招標代理機構(gòu)不是投標保證金的法定受益人，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，其收取投標保證金時，只能以代理人身份和招標人的名義收取，相應的權利和義務仍屬于招標人。因此，本款未采納該意見。
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