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法律建議書篇一
一、本所出具法律意見書的聲明
1、本所及經(jīng)辦律師所出具的法律意見書的根據(jù)是你提供的敘述及現(xiàn)行法律法規(guī)，法律意見書只對你提供的敘述及現(xiàn)行法律法規(guī)負(fù)責(zé)。
2、本所及經(jīng)辦律師所出具的該法律意見書，只作為貴社/委員會參考之用，不作為本所及經(jīng)辦律師就受托事務(wù)的結(jié)果成功或勝訴的承諾、保證。本所及經(jīng)辦律師不對貴社/委員會因采用該法律論證意見書所產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)。
3、本所及經(jīng)辦律師所出具的該法律意見書不作為對同類、相似案件的處理意見。
二、本所出具法律意見書的依據(jù)
1、貴社/貴委員會提供的敘述、資料依據(jù)：
貴社/委員會應(yīng)當(dāng)保證上述資料及敘述事實(shí)的真實(shí)性。
2、法律法規(guī)的依據(jù)：
①《中華人民共和國物權(quán)法》;
②《中華人民共和國土地管理法》;
③《中華人民共和國村民委員會組織法》;
④《中華人民共和國合同法》;
⑤;浙江省實(shí)施《中華人民共和國土地管理法》辦法;
⑥其他相關(guān)法律法規(guī)及實(shí)施細(xì)則。
三、土地租賃協(xié)議中存在的風(fēng)險(xiǎn)及防范措施的法律意見
1、主體的合法性及風(fēng)險(xiǎn)防范
(1)出租方：根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第六十條：“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規(guī)定行使所有權(quán)：(一)屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)……”及《中華人民共和國土地管理法》第十條：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理……”之規(guī)定，作為土地租賃合同的出租方應(yīng)為村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會。
風(fēng)險(xiǎn)防范：根據(jù)《中華人民共和國村民委員會組織法》第十九條：“涉及村民利益的下列事項(xiàng)，村民委員會必須提請村民會議討論決定，方可辦理：……(八)村民會議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由村民會議討論決定的涉及村民利益的其他事項(xiàng)”之規(guī)定，村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會在出租涉及村民利益土地(如耕地)時(shí)必須提請村民會議討論決定，方可辦理。以避免日后因違反法律規(guī)定致使土地租賃合同無效，承擔(dān)不利后果。
(2)承租方：由于現(xiàn)行法律并未對土地租賃合同的承租方進(jìn)行限制性規(guī)定，故就承租方而言，可以是任何人或任何單位。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第八十一條：“擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，并處罰款”之規(guī)定，故如果土地租賃合同的目的是用于非農(nóng)建設(shè)的，則必須向當(dāng)?shù)剜l(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。以避免日后因違反法律規(guī)定致使土地租賃合同無效，承擔(dān)不利后果。
風(fēng)險(xiǎn)防范：如果土地租賃合同的目的是用于非農(nóng)建設(shè)的，則需審查承租方是否具有合法的營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)的建設(shè)資質(zhì)憑證，并將這些文件復(fù)印留底;如果土地租賃合同的目的是用于農(nóng)業(yè)事務(wù)的，則需要將承租方的身份憑證復(fù)印留底，并將其現(xiàn)住的聯(lián)系地址留底，以方便日后履行過程可能出現(xiàn)的發(fā)催討租金函或發(fā)解除通知函等聯(lián)系函。針對土地租賃合同的目的是用于農(nóng)業(yè)事務(wù)的，也可以考慮放棄土地租賃而直接采用土地承包，以優(yōu)先保障到本村的村民利益。
2、履行協(xié)議過程中的合法性及風(fēng)險(xiǎn)防范
履行依據(jù)：根據(jù)浙江省實(shí)施《中華人民共和國土地管理法》辦法第三十四條：“…土地使用者與村民委員會或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)按照批準(zhǔn)文件簽訂土地使用合同，確定有償使用土地的用途、面積、期限、費(fèi)用等事項(xiàng)”之規(guī)定，故在履行土地租賃合同的過程中，雙方應(yīng)該按照土地租賃合同中約定的內(nèi)容全面、城市的履行。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》上“租賃合同”的規(guī)定，作為土地租賃合同中出租人村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會依法享有的主要權(quán)利為：①收取租金權(quán);②監(jiān)督、限制權(quán)(如未經(jīng)出租人同意、承租人不得改變租賃土地的用途等);③收回土地使用權(quán);④法定解除權(quán)。所承擔(dān)的主要義務(wù)為：①按照約定交付土地的義務(wù);②土地權(quán)屬保證義務(wù);③禁止干擾義務(wù)。而作為土地租賃合同中承租人依法享有的主要權(quán)利為：①占有、使用土地權(quán);所承擔(dān)的主要義務(wù)為：①按照約定交付租金義務(wù);②按約定使用、保管土地義務(wù);③未經(jīng)出租人同意的不作為義務(wù)(如未經(jīng)出租人同意、承租人不得改變租賃土地的用途等);④合同終止返還土地義務(wù)。
風(fēng)險(xiǎn)防范：在擬定土地租賃合同上應(yīng)充分體現(xiàn)雙方享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，由于土地租賃合同屬于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)占有的合同，故作為土地租賃合同中出租人村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會應(yīng)對出租人的義務(wù)設(shè)置違約責(zé)任以更好管理、監(jiān)督租賃土地的使用。尤其針對的是“荒廢”問題，由于現(xiàn)行法律對于農(nóng)村的耕地有專門的保護(hù)規(guī)定，如《中華人民共和國土地管理法》第三十七條規(guī)定：“禁止任何單位和個(gè)人閑置、荒蕪耕地。”但對于農(nóng)村耕地之外的其余土地并沒有進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)定，因此作為土地租賃合同中出租人村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會應(yīng)在合同中明確要求承租人不得荒廢租賃合同中約定的土地，并約定相應(yīng)的違約責(zé)任。同時(shí)應(yīng)多考慮客觀因素可能對合同造成的影響，如應(yīng)考慮所租賃的土地將來是否存在征用問題，如果有需將征用時(shí)產(chǎn)生的征用補(bǔ)償款如何分配事先商量好，并直接寫進(jìn)合同予以固定，避免日后所產(chǎn)生的不必要的爭議。
另外需要特別注意的是，雙方在履行協(xié)議過程中產(chǎn)生的任何書面憑證均需妥善保管，以避免日后產(chǎn)生糾紛時(shí)缺少證據(jù)。
3、終止履行的依據(jù)及風(fēng)險(xiǎn)防范
對于土地租賃合同的終止主要有四種：①按照約定的內(nèi)容終止，針對該情形風(fēng)險(xiǎn)較少，但需注意妥善保管好雙方在履行的憑證，如租金收取憑證，同時(shí)盡量在合同終止后另簽訂一份《土地租賃協(xié)議終止協(xié)議》以明確雙方權(quán)利義務(wù)的終止;②雙方協(xié)商終止，主要為雙方在履行過程中因種.種的原因無法繼續(xù)履行，針對該情形雙方應(yīng)另簽訂一份《土地租賃協(xié)議終止協(xié)議》以明確雙方權(quán)利義務(wù)的終止;③按照約定行使解除權(quán)，即雙方在土地租賃合同中約定了解除的條款，當(dāng)約定的解除情形出現(xiàn)時(shí)，一方按照約定行使解除權(quán)，針對次情形，需要注意的必須嚴(yán)格按照合同上的約定的解除要求行使解除權(quán);④法定解除權(quán)，作為土地租賃合同中出租人村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會可以根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;(五)法律規(guī)定的其他情形”、第九十六條：“…主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除”、第二百二十四條：“…承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同”及第二百二十七條：“承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”之規(guī)定行使解除權(quán)，針對該種情形出租人要注意的是，依法行使合同解除權(quán)必須通知對方勵(lì)志網(wǎng)，合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。在這過程中盡量使用書面的通知如郵寄，以避免日后爭議無任何憑證來證明出租人已履行通知義務(wù)，也可以要求對方與出租人另簽訂一份《土地租賃協(xié)議終止協(xié)議》。特別強(qiáng)調(diào)的是針對承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人必須先要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人才可以解除合同。故針對該情形出租人必須先書面郵寄催討租金，以避免日后爭議無任何憑證來證明出租人已履行通知義務(wù)。如果條件不允許則需二人以上前去催討租金，盡量能來承租人旁邊的鄰居們或其他第三人作證。出租人只有在履行完催討通知義務(wù)后，出租人仍逾期不予支付，才可以行使法定解除權(quán)。
四、結(jié)語
作為農(nóng)民集體所有的土地的管理者、使用者的村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會在出租農(nóng)民集體所有的土地時(shí)，因綜合考慮本村所有農(nóng)民的合法利益及出租后的土地能實(shí)現(xiàn)最大的利益，以期帶動(dòng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
法律建議書篇二
某某電器股份有限公司：
江蘇和忠律師事務(wù)所為中華人民共和國司法行政機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)、合法設(shè)立的在中華人民共和國境內(nèi)具有從事法律服務(wù)資格的律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)。現(xiàn)本所應(yīng)貴司要求，指派本所律師就貴司與江蘇a科技發(fā)展有限公司和江蘇a電訊實(shí)業(yè)有限公司買賣合同貨款糾紛案的相關(guān)問題，出具本法律意見書。
一、本所律師出具本法律意見書的主要事實(shí)依據(jù)：
1、江蘇a科技發(fā)展有限公司起訴貴司的《民事起訴狀》;
2、江蘇a電訊實(shí)業(yè)有限公司起訴貴司的《民事起訴狀》;
3、貴司出具的《關(guān)于我司與江蘇a公司貨款糾紛案的后續(xù)處理意見報(bào)告》;
4、貴司出具的《a財(cái)務(wù)情況》;
5、貴司向某通訊設(shè)備有限公司出具的質(zhì)保金《收據(jù)》;
6、貴司向江蘇a科技發(fā)展有限公司出具的售后服務(wù)費(fèi)《收據(jù)》;
7、江蘇a科技發(fā)展有限公司出具的增值稅發(fā)票。
8、雙方20__年7月的對賬單。
二、本所律師出具本法律意見書的主要法律依據(jù)：
1、《中華人民共和國民法通則》;
2、《中華人民共和國合同法》;
3、《中華人民共和國民事訴訟法》;
4、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。
5、《中華人民共和國增值稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》
三、事由
江蘇a科技發(fā)展有限公司、江蘇a電訊實(shí)業(yè)有限公司訴貴司的買賣合同糾紛案件，業(yè)經(jīng)南京市某區(qū)人民法院受理，目前仍在訴訟一審階段。
江蘇a科技發(fā)展有限公司訴稱：江蘇a科技發(fā)展有限公司一直向貴司供應(yīng)手機(jī)及配套產(chǎn)品，貴司尚欠自200x年x月至200x年x月22日期間的貨款99580元，且其已于200x年x月10日后停止供貨，貴司應(yīng)予歸還質(zhì)保金20000元。綜上，貴司應(yīng)合計(jì)返還其119580元。
為證明以上事實(shí)，江蘇a科技發(fā)展有限公司提交了部分增值稅發(fā)票和一張售后服務(wù)費(fèi)《收據(jù)》作為證據(jù)。
江蘇a電訊實(shí)業(yè)有限公司訴稱：江蘇a電訊實(shí)業(yè)有限公司在與貴司的長期業(yè)務(wù)往來中于20__年6月18日扣留其10000元作為質(zhì)保金?，F(xiàn)雙方已于20__年終止了業(yè)務(wù)關(guān)系，貴司應(yīng)返還其質(zhì)保金10000元。
為證明以上事實(shí)，江蘇a電訊實(shí)業(yè)有限公司提交了貴司于20__年6月18日向其出具的質(zhì)保金《收據(jù)》一張作為證據(jù)。
據(jù)貴司的《關(guān)于我司與江蘇a公司貨款糾紛案的后續(xù)處理意見報(bào)告》反映，法院目前初步合議認(rèn)為，貴司至今仍然無法將主合同提交法庭，不能證明雙方簽訂的為代銷合同還是購銷合同，由于貴司已認(rèn)同來往的增值稅專用發(fā)票且已合法抵扣。若雙方繼續(xù)無法提供主合同，可能會對貴司扣留的貨物進(jìn)行鑒定以明案情。
另查，據(jù)雙方對賬單顯示，貴司確有99580元貨款未與江蘇a科技發(fā)展有限公司結(jié)算;但根據(jù)貴司出具的《a財(cái)務(wù)情況》顯示，雙方對賬單確認(rèn)的未結(jié)算余額99580元中已包含質(zhì)保金20000元，且貴司仍占有庫存419臺手機(jī)，合同價(jià)為315140元。
目前，通過法院調(diào)解，a同意在不要求貴司返還庫存的前提下，以10萬元一次性解決貴司與其眾多關(guān)聯(lián)公司(還包括未進(jìn)入訴訟程序的百得公司)的所有貨款糾紛。
四、本律師發(fā)表的法律意見
根據(jù)上訴事實(shí)，本所律師認(rèn)為，如果繼續(xù)訴訟，需要厘清以下問題：
首先,若是能夠找到主合同，且主合同中約定為代銷關(guān)系，則貴司與江蘇a科技發(fā)展有限公司對于庫存貨物的結(jié)算可以根據(jù)合同約定來解決;如果沒有約定，在代銷關(guān)系終止后，貴司作為受托人，應(yīng)將尚未售完的庫存貨物返還給委托人。
目前，本所律師并不知悉江蘇a科技發(fā)展有限公司舉證期限是否屆滿，若未屆滿，則不排除其仍有補(bǔ)充提交相關(guān)證據(jù)材料的可能，加之法院對舉證期限的要求并不嚴(yán)格,即當(dāng)前尚不能確定其最終會提交何種證據(jù)材料。
其次,若其最終仍未補(bǔ)充提交證據(jù)材料，則法院能否僅僅根據(jù)“往來增值稅專用發(fā)票并已合法抵扣”即判定雙方為購銷合同關(guān)系呢?
本所律師認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國增值稅暫行條例》規(guī)定，作為增值稅征稅范圍內(nèi)的銷售貨物，包括一般的銷售貨物、視同銷售貨物和混合銷售等幾種情況。所謂視同銷售貨物，是指某些行為雖然不同于有償轉(zhuǎn)讓貨物所有權(quán)的一般銷售，但基于保障財(cái)政收入，防止規(guī)避稅法以及保持經(jīng)濟(jì)鏈條的連續(xù)性和課稅的連續(xù)性等考慮，稅法仍將其視同為銷售貨物的行為，征收增值稅。其中，將貨物交付他人代銷也是視同銷售貨物的行為，同樣需要開具增值稅專用發(fā)票。
因此，增值稅發(fā)票也并不能排他性地證明合同性質(zhì)必然是購銷合同。需要結(jié)合其他因素綜合判斷合同性質(zhì)。
增值稅一般納稅人申請抵扣的防偽稅控系統(tǒng)開具的增值稅專用發(fā)票，必須自該專用發(fā)票開具之日起90日內(nèi)到稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)證，否則不予抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額。增值稅一般納稅人認(rèn)證通過的防偽稅控系統(tǒng)開具的增值稅專用發(fā)票，應(yīng)在認(rèn)證通過的當(dāng)月按照增值稅有關(guān)規(guī)定核算當(dāng)期進(jìn)項(xiàng)稅額并申報(bào)抵扣，否則不予抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額。據(jù)此，買方接收增值稅發(fā)票或?qū)⒃鲋刀惏l(fā)票抵扣的行為并不能證明其已經(jīng)收到貨物。即使賣方有證據(jù)證明其已經(jīng)將增值稅發(fā)票交付給買方，也不能完整排他地證明賣方已經(jīng)將貨物交付于買方。通常在實(shí)踐中，法院會根據(jù)誠實(shí)信用原則并結(jié)合案件的其它證據(jù)和情況推定某種事實(shí)的存在。開具發(fā)票的一方當(dāng)事人以增值稅發(fā)票作為證據(jù)，如接受發(fā)票的一方當(dāng)事人已將發(fā)票予以入賬或者補(bǔ)正、抵扣，且對此行為又不能提出合理解釋的或舉出證據(jù)反駁的，則通常開票方所主張的合同關(guān)系的成立及履行事實(shí)可以得到確認(rèn)。因此，若屆時(shí)江蘇a科技發(fā)展有限公司間補(bǔ)交的相關(guān)證據(jù)能夠初步印證貴司與其存在購銷合同關(guān)系，結(jié)合貴司出具的《關(guān)于我司與江蘇a公司貨款糾紛案的后續(xù)處理意見報(bào)告》中關(guān)于法院目前傾向性意見的表述，則法院認(rèn)定為購銷合同的可能性較大。
再次,若雙方最終被認(rèn)定為存在購銷合同關(guān)系，則根據(jù)貴司出具的《a財(cái)務(wù)情況》顯示，江蘇a科技發(fā)展有限公司有權(quán)另行主張庫存的419臺貨的貨款,金額為315140元。當(dāng)然,其是否能夠完成舉證義務(wù)(包括訴訟時(shí)效的舉證義務(wù)),并不在本所律師能夠判斷和掌控的范圍。
最后,無論是被認(rèn)定為代銷關(guān)系還是購銷關(guān)系,江蘇a科技發(fā)展有限公司若能向法院補(bǔ)充提交20__年7月由貴司出具的《對賬單》原件,則對雙方尚未結(jié)算金額為99580元是確定的。至于貴司在《a財(cái)務(wù)情況》中陳述：雙方對賬單確認(rèn)的未結(jié)算余額99580元中已包含質(zhì)保金20000元,若要得到法院支持,貴司應(yīng)補(bǔ)充提交相關(guān)證據(jù)材料。若不能補(bǔ)充,則貴司可根據(jù)向江蘇a科技發(fā)展有限公司出具的款項(xiàng)為20000元的《收據(jù)》中收款事由為“售后服務(wù)費(fèi)”而非“質(zhì)保金”,結(jié)合交易習(xí)慣來作合理抗辯。
至于江蘇a電訊實(shí)業(yè)有限公司訴稱的返還1萬元質(zhì)保金的訴請，本所律師認(rèn)為，目前尚無證據(jù)表明江蘇a電訊實(shí)業(yè)有限公司與貴司發(fā)生合同關(guān)系的終止日期，也沒有證據(jù)表明在20__年6月22日后向我司主張過權(quán)利，不能以貴司與其關(guān)聯(lián)公司之間存在經(jīng)濟(jì)往來即認(rèn)定其訴訟時(shí)效的中斷，因此，建議以“超過一般訴訟時(shí)效”作為抗辯理由。
綜上，本所律師認(rèn)為，在找到主合同以前，建議以調(diào)解結(jié)案的姿態(tài)請求法院協(xié)調(diào)，若能按照貴司出具的《關(guān)于我司與江蘇a公司貨款糾紛案的后續(xù)處理意見報(bào)告》中陳述的調(diào)解方案談判(即對方同意在不要求貴司返還庫存的前提下，在10萬元以內(nèi)(注：具體數(shù)額請領(lǐng)導(dǎo)批示)一次性解決貴司與其眾多關(guān)聯(lián)公司(還包括未進(jìn)入訴訟程序的百德公司)的所有貨款糾紛)?？梢钥紤]接受!
提示：若對方(包括但不限于江蘇a科技發(fā)展有限公司、江蘇a電訊實(shí)業(yè)有限公司、百德公司)提出的一次性打包解決所有貨款糾紛，貴司能夠接受，則建議可由其他相關(guān)公司(包括江蘇a電訊實(shí)業(yè)有限公司、百德公司等)向貴司出具《債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書》，待債權(quán)集中于江蘇a科技發(fā)展有限公司名下后，由貴司與江蘇a科技發(fā)展有限公司通過協(xié)商一并解決。
四、聲明與承諾
1、本法律意見書所載事實(shí)來源于本法律意見書出具之日前貴司的陳述和貴司提交的相關(guān)材料。貴司應(yīng)保證,已向本所律師提供了出具本法律意見書所必需的全部有關(guān)事實(shí)材料，并且提供的所需文件均真實(shí)、合法、有效、完整，并無任何虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，文件上所有的簽名、印鑒均為真實(shí)，所有的復(fù)印件或副本均與原件或正本完全一致。若在本法律意見書出具后，貴司發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)材料或者案件有新情況發(fā)生，請及時(shí)與本所律師聯(lián)系，本所律師將根據(jù)新的證據(jù)材料和新的進(jìn)程重新制作《法律意見書》。
2、本法律意見書中對有關(guān)對賬單、財(cái)務(wù)報(bào)告、處理意見報(bào)告中某些內(nèi)容的引述，并不表明本所律師對該等內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、合法性作出任何判斷或保證。
3、本法律意見書僅根據(jù)并依賴于本法律意見書出具之日公布并生效的相關(guān)法律、法規(guī)，并參照部門規(guī)章等本國的法律、法規(guī)、規(guī)章出具。本所不能保證在本法律意見書出具之后所公布生效的任何法律、法規(guī)、規(guī)章對本法律意見書不產(chǎn)生影響。
4、本所律師已經(jīng)嚴(yán)格履行了法定職責(zé)，遵循了勤勉、盡職、誠信的執(zhí)業(yè)原則，由于本意見書的出具涉及到對法官自由裁量權(quán)的評價(jià)，而法官依據(jù)自由裁量權(quán)最終作出何種判決并非律師所能掌控。對此，特提示貴司對本意見持審慎采信態(tài)度。
5、本文件僅應(yīng)貴司要求，供貴司參考，切勿外傳。
江蘇和忠律師事務(wù)所
律師：__x
20__年__月__日
法律建議書篇三
關(guān)于___與長沙___設(shè)備有限公司、慈溪市__電器有限公司
專利侵權(quán)糾紛法律意見書
尊敬的___先生：
湖南省___律師事務(wù)所(以下簡稱“本所”)接受您的委托，20__年7月15日與7月16日，與您就有關(guān)問題進(jìn)行了相應(yīng)的接洽，又根據(jù)您暫時(shí)向我們提供的與本案有關(guān)的材料(我們假設(shè)本案資料已包括已知與本案有關(guān)的所有材料)，進(jìn)行了仔細(xì)的研究和分析，現(xiàn)就您與長沙___設(shè)備有限公司、慈溪市__有限公司專利侵權(quán)一案糾紛發(fā)表如下法律意見，現(xiàn)將結(jié)果呈上，供您參考。
本案基本事實(shí)：
(略)以您在已書寫提交的民事訴狀所述的事實(shí)為準(zhǔn)。
本案涉及的法律問題
基于以上事實(shí)及您對本案的要求，在對本案進(jìn)行綜合分析的基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為本案的焦點(diǎn)有如下幾點(diǎn)：
被告因其侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些責(zé)任?
本案是否可以進(jìn)行證據(jù)保全和財(cái)產(chǎn)保全?如何進(jìn)行?
本案應(yīng)當(dāng)適應(yīng)何種法律?
如何確定損失額?
本案中可能出現(xiàn)的其他問題。
法律分析
(一)、被告因其侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些責(zé)任?
就本案而言，從您所提供的相關(guān)材料來看，您已經(jīng)取得了涉案的二種專利的專利權(quán)，是合法的專利權(quán)人。根據(jù)《中華人民共和國專利法》第十一條規(guī)定：發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?，F(xiàn)在就目前所有的資料來看，我們暫時(shí)不能完全判定對方行為是否已經(jīng)構(gòu)成對您的侵權(quán)，但是從與您的談話中，您已經(jīng)對此予以了明確的肯定。因此，對于對方當(dāng)事人沒有經(jīng)過您的許可而生產(chǎn)、銷售依照您所擁有的專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為，已經(jīng)構(gòu)成的侵權(quán)。
在此基礎(chǔ)上，關(guān)于侵犯專利權(quán)的民事責(zé)任問題。根據(jù)專利法的規(guī)定，侵犯專利權(quán)的民事責(zé)任形式就是停止侵權(quán)行為，賠償損失，這是由專利權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)所決定的。專利權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，侵犯專利權(quán)不涉及上述權(quán)利問題。所以，對于侵犯專利權(quán)不會適用賠禮道歉、消除影響的民事責(zé)任。其中，對于要求賠償損失問題，就涉及到您因?qū)Ψ疆?dāng)事人侵權(quán)行為造成的損失及調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用二項(xiàng)內(nèi)容。
(二)、本案是否可以進(jìn)行申請法院責(zé)令停止對方有關(guān)行為的措施和證據(jù)保全和財(cái)產(chǎn)保全措施?如何進(jìn)行?
根據(jù)專利法的有關(guān)規(guī)定，以上幾種措施都是作為權(quán)利人在訴訟過程當(dāng)中可以享有的權(quán)利，但是正確的行使以上權(quán)利，將會對案件產(chǎn)生相應(yīng)的關(guān)健的作用，反之，如果權(quán)利使用不當(dāng)，將亦會承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因此，應(yīng)當(dāng)從措施進(jìn)行的收益及風(fēng)險(xiǎn)方面進(jìn)行考慮。
1、關(guān)于申請法院責(zé)令對方停止有關(guān)行為的措施。
申請法院責(zé)令對方停止侵權(quán)行為的條件是如不及時(shí)制止會使申請人合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。因此，一方面，法院在作出此措施的時(shí)候會謹(jǐn)慎考慮，另一方面，因?yàn)槭巧婕暗綄Ψ疆?dāng)事人行為的約束，有可能會使其利益受到損害，因此，您必須提供相應(yīng)的擔(dān)保，并且如果因?yàn)樯暾埐捎貌蝗?，將會由您承?dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因此，對于此項(xiàng)申請，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行使。
2、關(guān)于申請證據(jù)保全。
證據(jù)保全是指證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，由有關(guān)機(jī)關(guān)或部門通過相應(yīng)的途徑將證據(jù)確定保全。本案中，您已經(jīng)由公證部門對自己的購買行為進(jìn)行了證據(jù)保全，通過法院進(jìn)行證據(jù)將可以對對方當(dāng)事人的生產(chǎn)行為進(jìn)行保全，這對訴訟將更加有利。
進(jìn)行證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)：一、法院在您申請證據(jù)保全的時(shí)候，可以要求您提供相應(yīng)的擔(dān)保。這里是“可以”，而不是“必須”，因此，要不要求提供擔(dān)保，將會由法院根據(jù)具體情況來決定。二、對于證據(jù)保全不得遲于舉證期限屆滿前七日。
3、關(guān)于申請財(cái)產(chǎn)保全措施。
財(cái)產(chǎn)保全措施是人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定。在訴訟中，財(cái)產(chǎn)保全措施的正確行使將會對案件的執(zhí)行產(chǎn)生關(guān)健的作用。本案中，因?yàn)閷Ψ綖橥獾禺?dāng)事人，因此，對于財(cái)產(chǎn)保全將會為今后的執(zhí)行工作再來極大的便利。
財(cái)產(chǎn)保全行為當(dāng)中應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)：法院可以要求您提供相應(yīng)的擔(dān)保。在審判實(shí)踐中，法院一般都是要求當(dāng)事人對此提供擔(dān)保的。擔(dān)保的數(shù)額是以申請財(cái)產(chǎn)保全的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)的。
(三)、本案應(yīng)當(dāng)適用何種法律?
本案中，涉及到的法律主要包括以下幾種：
中華人民共和國專利法
最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定
中華人民共和國民事訴訟法
最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定
(四)、如何確定損失額?
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，因侵犯專利權(quán)確定賠償責(zé)任的方式主要有四種：一、權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。二、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計(jì)算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計(jì)算。三、專利許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)。被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費(fèi)的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額;四、定額賠償。沒有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。在目前的審判實(shí)踐當(dāng)中，適用專利許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)來請求賠償是一種較為合理的方式，法院判決的賠償數(shù)額是依據(jù)法律規(guī)定的使用費(fèi)的1～3倍，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)、專利的類別、專利許可使用費(fèi)數(shù)額的大小、性質(zhì)、使用范圍、時(shí)間等因素予以確定。一般來說，以不低于專利許可使用費(fèi)的合理數(shù)額(即使用費(fèi)的1倍)仍然適用多數(shù)專利侵權(quán)案件的情況。對故意侵權(quán)、侵權(quán)情節(jié)惡劣、多次侵權(quán)等情況，應(yīng)當(dāng)按照1倍以上3倍以下的使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償額。對于本案而言，如果沒有其他意外因素，法院對于此項(xiàng)訴訟請求是會予以支持的。
另外，根據(jù)上述司法解釋第二十二條規(guī)定，人民法院根據(jù)權(quán)利人的請求以及具體案情，可以將權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用計(jì)算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。因此，對于該項(xiàng)訴訟請求法院亦會予以支持。這里有一個(gè)問題需要注意，對于證據(jù)的保留及向法院的提供。
(五)、本案中可能出現(xiàn)的其他問題。
1、如果對方同樣申請了專利權(quán)。
對于相同或者類似產(chǎn)品，不同的人都擁有專利權(quán)的有以下情形：一是不同的發(fā)明人對該產(chǎn)品所作出的發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明點(diǎn)不同，他們的技術(shù)方案之間有本質(zhì)區(qū)別;二是在后的專利技術(shù)是對在先的專利技術(shù)的改進(jìn)或者改良，它比在先的專利技術(shù)更先進(jìn)，但實(shí)施該技術(shù)有賴于實(shí)施前一項(xiàng)專利技術(shù)，因而它屬于從屬專利等。在這種情況下，第一種情形由于被告發(fā)明的技術(shù)方案同原告發(fā)明的技術(shù)方案有本質(zhì)的區(qū)別，故被告不構(gòu)成侵權(quán)。第二種情形下，被告為了實(shí)施其從屬專利而未經(jīng)在先專利權(quán)人的許可，實(shí)施了在先的專利技術(shù);或者由于前后兩項(xiàng)實(shí)用新型專利的技術(shù)方案相同或者等同，被告對后一項(xiàng)重復(fù)授權(quán)專利技術(shù)的實(shí)施，均構(gòu)成對原告專利權(quán)的侵犯。因此，對此種情況，在訴訟過程當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)注意進(jìn)行分析和辨別。
2、如果對方在答辯期間內(nèi)請求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效。
根據(jù)法律規(guī)定，人民法院受理的侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案件或者經(jīng)專利復(fù)審委員會審查維持專利權(quán)的侵犯實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效的，人民法院可以不中止訴訟。但是，這僅僅只是一個(gè)可以，法院將會根據(jù)具體情況來進(jìn)行，因此，本案中仍存在著一定的可能被中止訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。這樣，訴訟周期將會大大的延長。
上述分析是我們對本案的初步法律分析，僅供您參考。需要說明的是，該分析的前提假設(shè)您告知的情況完全與事實(shí)相符，提供的資料完整、準(zhǔn)確、真實(shí)，資料的復(fù)印件與原件相符的基礎(chǔ)上而作出的初步分析意見。
您若還有其他問題，請及時(shí)與我們聯(lián)系。本法律意見書僅供您參考。
順頌
商祺!
湖南___律師事務(wù)所
__律師
20__年__月__日
法律建議書篇四
__市__區(qū)人民檢察院：
受犯罪嫌疑人李__及法定代理人李__委托，江蘇杜江律師事務(wù)所指派本律師擔(dān)任李__涉嫌盜竊罪的辯護(hù)人。現(xiàn)提出以下法律意見，請予重視。
一、犯罪嫌疑人李__盜竊的涉案物品價(jià)值為1816元，在共同犯罪中所起作用較小，是從犯。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第27條第二款的規(guī)定：對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。
二、犯罪嫌疑人李__今年只有17周歲，是未成年人，對犯罪缺乏認(rèn)識。因其在家人反對早戀，便賭氣離家出走，在得不到家人幫助情況下，為滿足上網(wǎng)及生活需要，伙同他人盜竊，其主觀惡性不深。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第十七條的規(guī)定：已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
三、犯罪嫌疑人李__以往沒有任何前科劣跡，本次犯罪尚屬初犯，犯罪的主觀惡性較小。事發(fā)后，能夠積極配合辦案機(jī)關(guān)，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)。
四、李__和其父親李__愿意退贓退賠，現(xiàn)已經(jīng)取得了被害人的諒解。依據(jù)最高人民法院最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定規(guī)定：盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大，行為人認(rèn)罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下列情形之一，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰;必要時(shí)，由有關(guān)部門予以行政處罰：1、具有法定從寬處罰情節(jié)的;2、沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的;3、被害人諒解的;4、其他情節(jié)輕微、危害不大的。
五、犯罪嫌疑人李__的犯罪情節(jié)輕微，行為沒有任何人身危險(xiǎn)性，社會危害性亦不大。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第173條的規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。
綜上所述，犯罪嫌疑人李__是未成年人，且其犯罪情節(jié)輕微，主觀惡性小，建議對其免于刑事處罰。
江蘇杜江律師事務(wù)所
唐賞
3月14日
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