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論述當(dāng)代中國法的正式淵源 當(dāng)代中國法的正式原則篇一
所謂的不作為指的是違反刑法義務(wù)性規(guī)定的行為。構(gòu)成此行為的又稱之為不作為犯。例如，母親不給嬰兒喂養(yǎng)餓死嬰兒的行為，違反撫養(yǎng)嬰兒的義務(wù)，屬于不作為。
不作為犯可以分為真正不作為犯和不真正不作為。
(一)真正不作為犯
指的是刑法明文規(guī)定的只能由不作為構(gòu)成的犯罪。例如，《刑法》第311條的拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪。由于只能由刑法明文規(guī)定，故真正不作為犯罪不存在類推適用的問題。
(二)不真正不作為犯
指的是既可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成的犯罪，當(dāng)由不作為構(gòu)成時(shí)，稱之為不真正不作為犯。例如，故意殺人罪，既可以用刀捅人，也可以將嬰兒活活餓死。當(dāng)用不作為餓死嬰兒時(shí)，稱之為不真正不作為犯。
(一)真正不作為犯的認(rèn)定
雖然真正不作為犯是刑法規(guī)定好的，但是條文中并沒有明確指出該罪名是真正不作為犯。因此需要有相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即看該罪名設(shè)立的規(guī)定是不是義務(wù)性規(guī)范。例如，丟失槍支不報(bào)罪有兩個(gè)行為：丟失槍支和不報(bào)。顯然，核心行為是不報(bào)告。依此，該罪名是真正不作為犯。
(二)不真正不作為犯的認(rèn)定
不真正不作為犯的罪名可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成，可由不作為構(gòu)成時(shí)，方稱為不真正不作為犯，為此我們也需要一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。
1.所謂作為指的是積極制造危險(xiǎn)，制造緊迫性危險(xiǎn);不作為是指消極的不消除危險(xiǎn)，即有消除危險(xiǎn)的義務(wù)但卻消極地不履行該義務(wù)。例如，母親溺死嬰兒屬于作為;母親餓死嬰兒屬于不作為。
2.在判斷是作為還是不作為時(shí)，應(yīng)優(yōu)先判斷是不是作為，如果不是，在判斷是不是不作為。例如，甲開車不慎將乙撞成重傷，甲將乙抱上車，說是去醫(yī)院，實(shí)際上在市里兜圈。乙死在甲車?yán)?。兜圈行為本身無法評價(jià)為作為的殺人行為，實(shí)際上是不履行救助義務(wù)的一種方式。甲是不作為犯罪。
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