民法論文選題(通用11篇)

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民法論文選題篇一

一、經(jīng)濟(jì)法與民法的定位

民法作為一門傳統(tǒng)的實(shí)體部門法有著1700多年的歷史，它起源于羅馬私法，主要調(diào)整社會(huì)成員之間的關(guān)系，維護(hù)個(gè)人利益。在我國(guó)，民法是指調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人與法人之間的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。然而相對(duì)于民法而言的經(jīng)濟(jì)法則是一門新興學(xué)科，“經(jīng)濟(jì)法”由18世紀(jì)法國(guó)空想社會(huì)主義者摩萊里在其名著《自然法典》(1755)中首先提出來(lái)的，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在國(guó)外存在近百年，在我國(guó)僅二三十年的歷史。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的概念問(wèn)題，學(xué)界存在頗多觀點(diǎn)，筆者贊同武漢大學(xué)漆多俊教授的觀點(diǎn)，即經(jīng)濟(jì)法調(diào)整在國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，保障國(guó)家調(diào)節(jié)、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。

二、經(jīng)濟(jì)法與民法的區(qū)別

(一)二者的表層區(qū)別。

1、二者的調(diào)整對(duì)象及其特點(diǎn)不同。經(jīng)濟(jì)法主要是調(diào)整經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的市場(chǎng)規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，故其調(diào)整不可避免地帶有公共性和干預(yù)性;民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其調(diào)整具有平等性、私人性和自治性，并且人身關(guān)系不屬于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。

2、二者的主體不同。經(jīng)濟(jì)法的主體既包括公主體也包括私主體，公主體主要是包括市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)關(guān)和宏觀調(diào)控機(jī)關(guān)的管理主體，私主體則包括被監(jiān)管和與宏觀調(diào)控有關(guān)的市場(chǎng)主體，因公、私主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的地位存在明顯的差異性，故經(jīng)濟(jì)法對(duì)二者實(shí)施“差異保護(hù)”以實(shí)現(xiàn)二者實(shí)質(zhì)上的“平等”目標(biāo);民法的主體則只包括自然人和法人兩個(gè)私主體，民法對(duì)這兩個(gè)主體實(shí)施“平等保護(hù)”，因?yàn)樽匀蝗撕头ㄈ嗽诿穹ㄉ系姆扇烁衿降仁翘摂M的，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的自然人與法人之間、法人與法人之間的差異是確實(shí)存在的，故民法追求的是“形式平等”。

3、二者的法律屬性不同。民法是一種典型的私法，尊崇個(gè)人本位，強(qiáng)調(diào)意思自治，保障私權(quán)利，這種權(quán)利即可以是法定的也可以由當(dāng)事人約定，個(gè)人可以將選擇放棄或轉(zhuǎn)讓這一權(quán)利;而經(jīng)濟(jì)法是法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，是公法私法化和私法公法化，公私法融合的產(chǎn)物，其主要表現(xiàn)為公法性質(zhì)，它以社會(huì)為本位，以維護(hù)社會(huì)利益為宗旨，通過(guò)公權(quán)力的介入對(duì)社會(huì)整體進(jìn)行調(diào)整，這種依法律規(guī)定的社會(huì)性公共權(quán)力必須有序進(jìn)行，不可隨意放棄、轉(zhuǎn)讓或變更。

4、二者的利益本位不同。法的本位是在整個(gè)法律中權(quán)利和義務(wù)誰(shuí)居于主導(dǎo)地位的問(wèn)題。經(jīng)濟(jì)法和民法根本目標(biāo)的不同決定了二者利益本位的價(jià)值取向不同：民法主張“個(gè)人本位”，社會(huì)成員只追求自身利益的最大化，甚至可能會(huì)危害社會(huì)整體利益;而經(jīng)濟(jì)法主張“社會(huì)本位”，即保障社會(huì)整體利益的最大化，既要保證經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同時(shí)也要兼顧環(huán)境、社會(huì)等綜合目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)法追求實(shí)質(zhì)正義，體現(xiàn)為對(duì)經(jīng)濟(jì)弱者的保護(hù);對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的追求;以及，反貧困;強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)自由;健康;可持續(xù)發(fā)展;社會(huì)安全;對(duì)環(huán)境的保護(hù)等等。

5、二者的國(guó)際通用程度不同。民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)規(guī)則，雖然各國(guó)民法具體規(guī)定因各國(guó)具體國(guó)情而異，但各國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境卻是大同小異的，故民法在一定程度上具有國(guó)際通用性;經(jīng)濟(jì)法是法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，根據(jù)不同國(guó)家的政治體制和國(guó)家發(fā)展階段水平的不同，社會(huì)所噬待解決的問(wèn)題也各不相同，故各國(guó)經(jīng)濟(jì)法具有國(guó)別差異性。

(二)二者的深層區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法與民法作為社會(huì)學(xué)科中的法

學(xué)理論，兩者的基本假設(shè)不同，具體表現(xiàn)如下：1、二者關(guān)于主體的假設(shè)不同。民法誕生于市民社會(huì)，市民與市民之間是均質(zhì)、平等的，同時(shí)市民又具有經(jīng)濟(jì)人的屬性，即追求自身利益的最大化卻無(wú)法保障他人與社會(huì)的利益;經(jīng)濟(jì)法的主體既包括代表公權(quán)力的管理主體，也包括代表私權(quán)利的市場(chǎng)主體，這兩種主體的地位實(shí)質(zhì)上是有差別、不平等的，而經(jīng)濟(jì)法的主體主要呈現(xiàn)社會(huì)人的性質(zhì)，即在追求經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)還要兼顧社會(huì)利益。2、二者關(guān)于市場(chǎng)整體的假設(shè)不同。民法是在商品經(jīng)濟(jì)條件下個(gè)人追求利益的產(chǎn)物，眾多個(gè)人的集合便形成了市場(chǎng)，即市場(chǎng)整體是市場(chǎng)個(gè)體的簡(jiǎn)單相加，市場(chǎng)個(gè)體利益的增加也就是市場(chǎng)整體利益的增加，亞當(dāng)·斯密認(rèn)為“個(gè)體利益的最大化必然能帶來(lái)整體利益的最大化”，故民法對(duì)市場(chǎng)整體利益的保護(hù)最終是為了保障個(gè)體追求利益的順利進(jìn)行;而經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)整體是個(gè)體有機(jī)地結(jié)合,市場(chǎng)個(gè)體利益的增加并不必然導(dǎo)致市場(chǎng)整體利益的增加,市場(chǎng)個(gè)體差異很大,不同市場(chǎng)個(gè)體在市場(chǎng)中的地位不一樣,影響不一樣。3、二者關(guān)于市場(chǎng)與政府功能的假設(shè)不同。民法認(rèn)為市場(chǎng)是萬(wàn)能的，政府是無(wú)能的，市場(chǎng)是“無(wú)形的手”足以使”使社會(huì)資源分配達(dá)到最佳狀態(tài)，政府只需充當(dāng)“守夜人”的角色;然而經(jīng)濟(jì)法既認(rèn)為市場(chǎng)存在缺陷，也認(rèn)為政府存在缺陷。當(dāng)市場(chǎng)失靈的時(shí)候，必須要加強(qiáng)政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，即由亞當(dāng)·斯密的自由經(jīng)濟(jì)理論向凱恩斯的`國(guó)家干預(yù)理論發(fā)展，但是當(dāng)政府失靈的時(shí)候則只有求助于法律，政府是必要的“惡“，但同時(shí)也要運(yùn)用法律約束和規(guī)范政府的干預(yù)行為。

三、經(jīng)濟(jì)法與民法的聯(lián)系

經(jīng)濟(jì)法與民法的聯(lián)系主要表現(xiàn)在二者在不同程度上相互關(guān)聯(lián)，互為補(bǔ)充。首先，二者調(diào)整范圍的關(guān)聯(lián)性。經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系可分為部分的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系?？v向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系包括市場(chǎng)規(guī)制關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系，主要由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整;而橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系主要是交易關(guān)系和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，其中交易關(guān)系主要由民商法調(diào)整，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。二者都在不同程度上對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，民法屬第一次調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法是第二次調(diào)整。其次，二者調(diào)整功能的互補(bǔ)性。民法強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位，注重保障個(gè)人利益，尊重個(gè)人對(duì)財(cái)產(chǎn)自由支配的權(quán)利，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，個(gè)人過(guò)分追逐私利的最大化必然會(huì)損害社會(huì)公共利益;經(jīng)濟(jì)法則是強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，國(guó)家通過(guò)采取強(qiáng)制性措施管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)現(xiàn)修正市場(chǎng)運(yùn)行的缺陷、實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體效益的最大化的目標(biāo)。再次，二者在調(diào)整的原則和方法上的互補(bǔ)性。民法是從市民社會(huì)中自然形成的，它以人本主義為出發(fā)點(diǎn)，其理念是自由主義;而經(jīng)濟(jì)法以追求社會(huì)整體利益為其立法宗旨，即站在社會(huì)整體的角度，通過(guò)法律對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，消除極端個(gè)體權(quán)利本位對(duì)整體社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成的消極影響，以解決個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性的矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。結(jié)語(yǔ)：筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法作為一門獨(dú)立的學(xué)科是毋庸置疑的。

經(jīng)濟(jì)法和民法在七大部門法中居于同等地位，二者相輔相成、辯證統(tǒng)一于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系之中，只有協(xié)調(diào)好經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系，才能充分發(fā)揮二者對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)范和調(diào)節(jié)作用。

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民法論文選題篇二

實(shí)體特殊性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)與一般（傳統(tǒng)）民事權(quán)利的共同點(diǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序與一般民事權(quán)利保護(hù)程序的共同點(diǎn)，是進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。不過(guò)，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利、尤其與同樣屬于絕對(duì)權(quán)（對(duì)世權(quán)）的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問(wèn)題較多，主要精力應(yīng)放在研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識(shí)產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時(shí)、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。

又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上，堅(jiān)持認(rèn)為：只要作品有價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)有人的主觀狀態(tài)（有無(wú)過(guò)錯(cuò)）、也不會(huì)先去了解商標(biāo)注冊(cè)權(quán)利人是否已有了實(shí)際損失，而是立即要商品所有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機(jī)關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實(shí)際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因?yàn)槿魏挝唇?jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實(shí)際損失”，從而不能被認(rèn)定為“侵權(quán)”。

有民法學(xué)家解釋，《民法通則》第106條所講的“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”僅僅指“損害賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任；而停止侵權(quán)（如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動(dòng)）則是依“物上請(qǐng)求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過(guò)錯(cuò)為要件的?？上н@種解釋仍未能將問(wèn)題解決。

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利、尤其與物權(quán)相比，新問(wèn)題較多。目前應(yīng)主要研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。

第一，幾乎國(guó)內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著，均講“四要件”是認(rèn)定侵權(quán)是否成立的前提，而不是說(shuō)它們僅僅是“損害賠償”的前提。

第二，如果把侵害活動(dòng)強(qiáng)制性地制止，又不首先認(rèn)定它是違法或侵權(quán)活動(dòng)，那么執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行令本身則失去法律依據(jù)，屬違法行為。而且，有相當(dāng)一部分解釋這一問(wèn)題的民法學(xué)家的論述中，把對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請(qǐng)求權(quán)”，它們指向的只能是對(duì)“物權(quán)”的侵害，如果說(shuō)這不叫“侵權(quán)”、只能叫“侵害”，那無(wú)異于玩文字游戲。許多人反對(duì)以德國(guó)版權(quán)法97條與101條相比較來(lái)說(shuō)明制止侵權(quán)無(wú)須考慮主觀過(guò)錯(cuò)，原因是其中無(wú)過(guò)錯(cuò)而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)?，才是債?quán)上的“侵權(quán)”。但這兩條無(wú)論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個(gè)“侵權(quán)”概念，決無(wú)“侵害”概念。

第三，切勿忘記知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時(shí)一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請(qǐng)求權(quán)”不足以彌補(bǔ)原有中國(guó)侵權(quán)法理論的缺，還欠一個(gè)“人身請(qǐng)求權(quán)”。

的征求意見(jiàn)稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最終刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認(rèn)為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對(duì)權(quán)或“對(duì)人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)、而受侵害者又有權(quán)針對(duì)這些“任何一方”提出訴求，那么這時(shí)，這種特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對(duì)世權(quán)”（亦即“物權(quán)”）而不再是“對(duì)人權(quán)”！

合同權(quán)一般只是對(duì)人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財(cái)產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務(wù)合同，向電信局付錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走，你一分錢電話沒(méi)打，電信局給你算了5000元的電話費(fèi)，你可能以侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)告他。

第一起因服

務(wù)引起的、一案。原文是apieceofthatboybelongstome，即“那個(gè)人的一部分屬于我”。哪一部分呢？他的服務(wù)屬于我，他提供的服務(wù)作為一種財(cái)產(chǎn)是我的?，F(xiàn)在你把這個(gè)東西拿走，與搶走我的財(cái)產(chǎn)一樣。法官認(rèn)為，原告實(shí)際上是有對(duì)世權(quán)的。勞森在財(cái)產(chǎn)法這一章，舉這個(gè)案例的標(biāo)題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。

事實(shí)上，中國(guó)法院已經(jīng)多次遇到知識(shí)產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問(wèn)題。例如，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任？時(shí)至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認(rèn)為出版社僅僅負(fù)有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點(diǎn)放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來(lái)可以無(wú)窮盡地被復(fù)制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對(duì)待，因此結(jié)論顯然對(duì)作者不公平，也就不足為怪。德國(guó)慕尼黑上訴法院法官hansmarshall則認(rèn)為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利。作者除請(qǐng)求違約賠償之外，還有權(quán)請(qǐng)求作者精神權(quán)利的侵害賠償。

損害賠償無(wú)論解釋者們?nèi)绾谓忉?，我?guó)《民法通則》106條明明寫的是無(wú)過(guò)錯(cuò)不負(fù)“民事責(zé)任”，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國(guó)民法823條、德國(guó)民法1382條等根本不同。

此外，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過(guò)，中國(guó)《物權(quán)法》20專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權(quán)請(qǐng)求”指向的，至少不完全。

進(jìn)一步講，在理論上，為說(shuō)明損害賠償一般以過(guò)錯(cuò)及實(shí)際損失為要件、停止侵權(quán)（或稱“侵害”）則無(wú)需以過(guò)錯(cuò)為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請(qǐng)求”與“物上請(qǐng)求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實(shí)際生活中，也要堅(jiān)持這種“非此即彼”的劃分。

第一，有時(shí)（如上所述）連劃分者自己都分不清，況且“物權(quán)請(qǐng)求”項(xiàng)下明明又出了一個(gè)使用完全相同術(shù)語(yǔ)的“損害賠償”。況且，籠統(tǒng)地?cái)嘌浴拔餀?quán)請(qǐng)求”不以主觀過(guò)錯(cuò)為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請(qǐng)求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過(guò)錯(cuò)為要件的。例如，德國(guó)民法典第989條所規(guī)定的情況，是明明白白地放在物上請(qǐng)求權(quán)之中的，又是明明白白地要求以過(guò)失為前提的。再如，“返還原物”之訴中包含的返還孳息物的情況，也必然以過(guò)失為前提。

而且，第一句中所說(shuō)的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財(cái)產(chǎn)”范疇，也有些費(fèi)解。實(shí)際上，把債權(quán)（obligation）不加分析地一概放入“財(cái)產(chǎn)”范疇、因而導(dǎo)致邏輯上的難以自拔，古代的民法學(xué)家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的austin及前的zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正。

第二句中斷言“債權(quán)法規(guī)范財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“代理合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)”？其次，還忽略了侵權(quán)法（即“債法”的一部分）中無(wú)須經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?/p>

原則適用在討論禁令與公平原則及公共利益原則時(shí)，又讓人想到“誠(chéng)實(shí)信用”原則，依照公共利益原則建立起的專利上的強(qiáng)制許可制度，保證了第二專利權(quán)人不受第一專利權(quán)人制約而可以發(fā)展實(shí)用技術(shù)，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實(shí)用技術(shù)的廣泛應(yīng)用。這些似乎均與“誠(chéng)實(shí)信用”關(guān)系不大。又如公平原則，“公平”與“誠(chéng)實(shí)信用”有時(shí)的確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領(lǐng)域。至于講到“公平”與“誠(chéng)實(shí)信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國(guó)古老的民商事領(lǐng)域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（實(shí)際與我國(guó)一直推崇的“情勢(shì)變更”制度極相近），是個(gè)很好的說(shuō)明。

就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對(duì)某一事實(shí)作過(guò)某種不真實(shí)的陳述”的情況，同時(shí)還適用于對(duì)某個(gè)事實(shí)作過(guò)某種真實(shí)陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實(shí)陳述”的，是另一個(gè)法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時(shí)有個(gè)前提條件，即：對(duì)方已經(jīng)按照陳述者的陳述開(kāi)始了不可挽回的行動(dòng)。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對(duì)方若將貨物運(yùn)抵港口，要約人就將承擔(dān)裝船的責(zé)任；如果后來(lái)要約人表明“我沒(méi)有船，不負(fù)責(zé)裝船”，否認(rèn)原來(lái)的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒(méi)有開(kāi)始把貨物向港口運(yùn)送，要約人后來(lái)的聲明有可能被法院判為“補(bǔ)充陳述”，而不被視為“反悔”（雖然它實(shí)質(zhì)上是推翻了原有陳述）。這里適用的是“誠(chéng)實(shí)信用”原則。

法則是英國(guó)上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后來(lái)的英國(guó)上訴法院院長(zhǎng)丹寧在“中倫敦財(cái)產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進(jìn)一步深化。丹寧在判決中指出：只要形勢(shì)或環(huán)境發(fā)生了一定實(shí)質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個(gè)判例成為英國(guó)合同法歷史上最重要的判例之一。這里，“誠(chéng)實(shí)信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是更適用。

可見(jiàn)，“誠(chéng)實(shí)信用”原則固然是民法中極其重要的原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認(rèn)為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國(guó)的“誠(chéng)實(shí)信用”作為法律語(yǔ)言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國(guó)中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時(shí)，實(shí)踐自己百金獎(jiǎng)賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時(shí)，曾有詩(shī)稱道此事：“自古驅(qū)民在信誠(chéng)，一言為重百金輕”，說(shuō)的正是統(tǒng)治者管理國(guó)家的“公”行為，也須講“誠(chéng)實(shí)信用”。

“形”、“體”關(guān)系隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，蓋尤斯時(shí)代即已提出過(guò)的權(quán)利及客體的“形”與“體”的問(wèn)題，又值得再度研究。只是切不可返回蓋尤斯時(shí)代乃至還落后于該時(shí)代。20世紀(jì)末，數(shù)字技術(shù)的普遍應(yīng)用，使法哲學(xué)領(lǐng)域間又發(fā)生歷史上曾有過(guò)的兩種議論。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，有些哲學(xué)家感到版權(quán)制度已經(jīng)走到盡頭，其專有性要被淡化。有些哲學(xué)家則感到不僅版權(quán)、包括專利在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)幾乎都失去意義。因?yàn)閺摹百|(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式；從“形式”上講，一切形式又都?xì)w結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在。

bsp;當(dāng)初以版權(quán)既保護(hù)作品的外在形式，也保護(hù)其內(nèi)在形式，解決了不保護(hù)“內(nèi)容”的困惑。如今，也應(yīng)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當(dāng)創(chuàng)作出有形無(wú)體的信息時(shí)，在專利領(lǐng)域，它是實(shí)實(shí)在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，方可獲得專利。說(shuō)其有形無(wú)體，并不是從哲學(xué)意義上的“形式”、“內(nèi)容”來(lái)說(shuō)的。

程序不宜“一刀切”

在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體法及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)；而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則侵權(quán)已經(jīng)停止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問(wèn)題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與對(duì)物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會(huì)完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時(shí)效的適用，也絕不會(huì)完全一樣。

最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來(lái)即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟(jì)庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭等，均歸入民事審判庭，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個(gè)很大的進(jìn)步。它不僅順應(yīng)了國(guó)內(nèi)司法改革的實(shí)際需要，而且與世貿(mào)組織各項(xiàng)協(xié)議所要求的執(zhí)法體系（結(jié)構(gòu)）更加靠近。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判毫無(wú)疑問(wèn)主要是屬于民事審判。但由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨(dú)有特點(diǎn)（例如，一部分重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，是“經(jīng)行政批準(zhǔn)方才產(chǎn)生的民事權(quán)利”），多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)較有效的國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、英國(guó)、美國(guó)等主要兩大法系國(guó)家，均是由特定的民事審判法院（或法庭）全面受理及裁判與知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會(huì)僅僅把這種特定民事審判機(jī)構(gòu)的職能僅限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴(yán)重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機(jī)構(gòu)去做。主要原因是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過(guò)強(qiáng)，而把具備這種技術(shù)及專業(yè)知識(shí)的審判人員集中在特定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)中，一是節(jié)省人力財(cái)力，二是避免出差錯(cuò)。

在世貿(mào)組織的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問(wèn)題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時(shí)，也涉及行政、刑事程序，尤其把“行政機(jī)關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事審判不可缺少的補(bǔ)充。由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實(shí)實(shí)在在的國(guó)際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”（即知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭）被“一刀切”地定為與其他幾個(gè)民庭一樣，只審理民事案，凡進(jìn)入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，在整個(gè)改革向國(guó)際慣例靠近的進(jìn)程中，民三庭的改革就離國(guó)際慣例越來(lái)越遠(yuǎn)了。近幾年，北京高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案（主要是當(dāng)事人訴專利局），效果明顯好于將這類案件轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭受理，這實(shí)際已經(jīng)與國(guó)際接軌。

我國(guó)立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步了解國(guó)外的普遍做法、國(guó)內(nèi)原有審判經(jīng)驗(yàn)中的得失，認(rèn)真研究是否民三庭（及各級(jí)法院相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭）可以作為我國(guó)民事審判機(jī)構(gòu)的一個(gè)極特殊的庭（亦即國(guó)外較一般的并非只審民事案的庭）？是否在這個(gè)問(wèn)題上以不搞“一刀切”為宜？辯證法一般承認(rèn)“非此即彼”，也在特殊情況下承認(rèn)“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強(qiáng)調(diào)的。在1979年有刑法而無(wú)商標(biāo)法時(shí)，刑法中的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)條款就曾使商標(biāo)權(quán)在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。最近一段時(shí)期經(jīng)常談到“入世”以及與wto接軌的問(wèn)題，卻很少有人注意到：完全處于國(guó)際民商事領(lǐng)域的、旨在規(guī)范國(guó)際領(lǐng)域財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的wto，卻在（而且僅僅在）知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（即trips協(xié)議）中，對(duì)司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出規(guī)定。從法理來(lái)看，民商事國(guó)際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對(duì)題”或“名實(shí)不相符”？實(shí)際上這正是國(guó)際條約實(shí)事求是地解決問(wèn)題，而不“因名廢實(shí)”的例證。

民法論文選題篇三

概括起來(lái)說(shuō)，民法原則是民法規(guī)則能夠形成的基礎(chǔ)，如果沒(méi)有民法原則也就沒(méi)有民法規(guī)則，民法原則的存在在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候可以彌補(bǔ)民法規(guī)則的缺陷，有些系爭(zhēng)案件，裁判者可以直接放棄使用民法規(guī)則，而使用民法原則。

一、民法原則與民法規(guī)則之間的差異

民法原則以及民法規(guī)則是日常生活中我們最經(jīng)常運(yùn)用的法律規(guī)范，兩種之間有著一定的聯(lián)系，即都適用于民法領(lǐng)域，但是兩種之間更多的是差異。

民法原則可以分為兩大類，一類是民法基本原則，這一類原則民法涉及到的所有領(lǐng)域，比如上述提及的誠(chéng)實(shí)信用原則等，另一類是民法具體原則，這類原則主要是應(yīng)用在具體的領(lǐng)域，比如上述提及的適當(dāng)履行原則就屬于具體原則。

兩者之間有著一定的區(qū)別，首先，基本原則應(yīng)該是根本準(zhǔn)則，其所做出的規(guī)定，使用與整個(gè)民法，范圍非常廣，而具體原則只適用于民法中的特定領(lǐng)域，其適用范圍比較窄，而且在制定具體原則時(shí)，不能違背基本原則;其次，民法中涉及到的基本原則，是民法自身價(jià)值的一種體現(xiàn)，其對(duì)執(zhí)法以及手法都是一種指導(dǎo)，而民法中涉及到的具體原則，盡管能夠體現(xiàn)民法的基本價(jià)值。

但是在生活中，其直接反映的確是普通價(jià)值，其指導(dǎo)的意義也僅限于特定的領(lǐng)域;最后，民法基本原則能夠反映出現(xiàn)階段社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，而且其體現(xiàn)的是統(tǒng)計(jì)階級(jí)的意志，而民法具體原則則難以體現(xiàn)出上述兩點(diǎn)，即使體現(xiàn)是間接體現(xiàn)。

民法規(guī)則與民法原則相比，更加具體，其主要反映在法律規(guī)則中，兩者之間的差別主要體現(xiàn)在如下方面：首先，內(nèi)容方面，民法規(guī)則更顯具體，其形成的要素有兩點(diǎn)，一是構(gòu)成要件，二是法律后果，執(zhí)法人員在進(jìn)行裁定時(shí)，只能依靠這兩點(diǎn)，幾乎不能進(jìn)行自由裁量，而明民法原則更顯抽象，不僅沒(méi)有構(gòu)成要件，也沒(méi)有相應(yīng)的法律后果，這就需要執(zhí)法人員依據(jù)所遇到的.問(wèn)題進(jìn)行裁量，有時(shí)還需要對(duì)其價(jià)值進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充。

其次，范圍方面，民法規(guī)則因?yàn)樗?guī)定的內(nèi)容非常具體，因此其主要應(yīng)用在具體的民事案件中，而民法原則所規(guī)定的內(nèi)容屬于概括形式，因此其使用的范圍比較廣;再次，適用方法方面，民法規(guī)則的適用方法主要是全有或者全無(wú)，其主要應(yīng)用在特定的案件中，而民法原則的適用方法則不如此，這主要依據(jù)民法原則所具有強(qiáng)度而定，有些民法原則強(qiáng)度大，因此可以作為案件的指導(dǎo)，而有些原則強(qiáng)度不大，則其指導(dǎo)意義不強(qiáng)。

最后，作用方面，民法規(guī)則從某方面來(lái)說(shuō)，作用要大于民法原則，因?yàn)槊穹ㄒ?guī)則中規(guī)定詳細(xì)，執(zhí)法者不容易出現(xiàn)錯(cuò)誤。

總結(jié)起來(lái)說(shuō)，民法規(guī)則與民法原則都是民法制度中不可缺少的一部分，如果沒(méi)有民法規(guī)則，則民法制度將會(huì)失去其該有的強(qiáng)制力，也就是一種硬度，而民法制度中如果缺少民法原則，否則民法規(guī)則也就失去了支撐的基礎(chǔ)。

二、放棄民法規(guī)則而改用民法原則裁判系爭(zhēng)案件

目前我國(guó)對(duì)民法規(guī)則所具有的規(guī)定就是既要具備構(gòu)成要件，也需要具備法律后果，這樣的規(guī)定使得民法規(guī)則完全可以應(yīng)用在系爭(zhēng)案件中。

但是有些系爭(zhēng)案件如果使用民法規(guī)則，不僅不利于問(wèn)題的解決，甚至?xí)斐筛鼮閲?yán)重不公正的后果，這時(shí)就需要裁判者放棄使用民法規(guī)則，而應(yīng)該使用民法原則。

放棄民法規(guī)則而改用民法原則處理系爭(zhēng)案件。

在我國(guó)確有實(shí)例。

在改革開(kāi)放初期，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商取得國(guó)有土地使用權(quán)，但根本無(wú)力開(kāi)發(fā)，就以該國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)立抵押權(quán)，從銀行貸款;同時(shí)或稍后將期房預(yù)售給民眾，而后卷款潛逃。

待還本付息的期限屆滿，作為抵押權(quán)人的銀行援用《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(以下簡(jiǎn)稱為《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》)第36條第1款關(guān)于“抵押人到期未能履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)的，抵押權(quán)人有權(quán)依照國(guó)家法律、法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定，行使抵押權(quán)，似乎無(wú)可非議。

但是，大量購(gòu)房業(yè)主則會(huì)錢房?jī)煽眨瑫?huì)釀成嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。

于此場(chǎng)合，有些主審法院放棄《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第36條第1款的適用，不支持抵押權(quán)人關(guān)于行使抵押權(quán)的訴求。

例如，海南省是由政府與抵押權(quán)人協(xié)商處理，由政府取代潛逃的開(kāi)發(fā)商地位。

從民法規(guī)則與民法原則之間關(guān)系的層面分析，這可能是運(yùn)用幾種民法原則解決系爭(zhēng)案件的表現(xiàn)。

三、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，可知作為維護(hù)社會(huì)的主要法律規(guī)范，無(wú)論是民法原則，還是民法規(guī)則都不能缺少，兩者之間盡管差異比較大，但是互相之間的聯(lián)系也十分緊密，在具體的案件裁判時(shí)，裁判者更多的是依照民法規(guī)則，如果出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的不公平之后，才會(huì)使用民法原則，因此現(xiàn)實(shí)生活中，民法規(guī)則所起到的作用更大，而民法原則的作用則稍遜色，但是作為民法規(guī)則的基礎(chǔ)，裁判者應(yīng)該將兩者有效的融合，這樣才能更加公平。

[參考文獻(xiàn)]

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[2]方印.論民法生態(tài)化的概念及基本特征[j].湖北社會(huì)科學(xué)，(02).

民法論文選題篇四

**民法學(xué)研究會(huì)年會(huì)定于10月24日至25日在海南省?？谑姓匍_(kāi)，會(huì)議由**民法學(xué)研究會(huì)主辦，海南大學(xué)承辦?，F(xiàn)將會(huì)議有關(guān)事項(xiàng)正式通知如下：

一、會(huì)議主題

本次年會(huì)的主題為“全面推進(jìn)依法治國(guó)與編纂民法典”，分議題包括：

1.民法典的立法哲學(xué);

2.民法典的編纂方法;

3.民法典體系;

4.民法典·總則編;

5.民法典·人格權(quán)法編;

6.民事法律實(shí)施的重大問(wèn)題等。

二、參會(huì)人員

1.**民法學(xué)研究會(huì)顧問(wèn)、學(xué)術(shù)委員會(huì)委員、理事;

2.會(huì)議主辦方和承辦方特邀的參會(huì)代表;

3.圍繞會(huì)議主題提交論文，并經(jīng)**民法學(xué)研究會(huì)秘書處確認(rèn)的以文參會(huì)代表。

三、會(huì)議時(shí)間與地點(diǎn)

月23日?qǐng)?bào)到，10月24日、25日舉行會(huì)議。

會(huì)議日程安排：10月24日上午為大會(huì)開(kāi)幕式和主題發(fā)言，下午為分組討論;10月25日上午為分組討論，中午為閉幕式，下午散會(huì)。

會(huì)議地點(diǎn)：海南省海口市。

四、會(huì)議報(bào)到地點(diǎn)

海南**大酒店(酒店地址：)。

年10月23日全天報(bào)到，因參會(huì)人數(shù)較多，承辦方只提供定時(shí)發(fā)車的大巴進(jìn)行到站接送，如自行前往酒店的，乘車路線詳見(jiàn)附件2。

五、會(huì)議住宿酒店

會(huì)議安排住宿酒店為海南**大酒店，參會(huì)代表也可自行預(yù)定鄰近的酒店。

六、會(huì)議費(fèi)用

參會(huì)學(xué)者只需自行負(fù)擔(dān)個(gè)人的往返交通費(fèi)及會(huì)議期間的`酒店住宿費(fèi)，年會(huì)不收取其他費(fèi)用，由承辦單位負(fù)擔(dān)參會(huì)人員的會(huì)務(wù)費(fèi)及會(huì)議期間的餐費(fèi)。

七、論文要求及其提交方式

1.提交論文的截止時(shí)間為2015年10月1日。所有參會(huì)論文均煩請(qǐng)通過(guò)電子郵件提交到會(huì)議承辦方會(huì)務(wù)郵箱：limin@，并請(qǐng)同時(shí)抄送至**民法學(xué)研究會(huì)郵箱：limin@。

承辦方將會(huì)在10月10日之前對(duì)所有投稿人的來(lái)信進(jìn)行回復(fù)，并在10月10日前郵件通知投稿人的投稿是否采用、是否可以參會(huì)。

2.為便于會(huì)議論文集的編輯和學(xué)術(shù)交流，敬請(qǐng)參會(huì)學(xué)者在提交論文的同時(shí)，再提交含論文目錄及4000字內(nèi)論文摘要的簡(jiǎn)本一份。論文及論文摘要版分為二個(gè)文件以附件方式提交(郵件主題和附件文件名：作者姓名+論文題目+正文/摘要版)。

3.為便于論文的匯編，提交年會(huì)交流的論文應(yīng)當(dāng)符合如下規(guī)范：

(1)論文首頁(yè)請(qǐng)寫明作者姓名、所在單位、職稱、電子郵件、聯(lián)系電話等;

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(3)全文不區(qū)分注釋與參考文獻(xiàn);均以word方式每頁(yè)自動(dòng)生成腳注，每頁(yè)重新編號(hào);同一文獻(xiàn)多次引用時(shí)請(qǐng)均使用全稱，無(wú)需參引或作任何簡(jiǎn)稱處理。

八、會(huì)議通知與回執(zhí)

因時(shí)間所限，會(huì)議主辦和承辦單位不再給學(xué)會(huì)顧問(wèn)、學(xué)術(shù)委員會(huì)委員、理事寄發(fā)書面通知。

特邀參會(huì)代表和以文參會(huì)代表以會(huì)議秘書處的電子郵件通知或其他形式通知為參會(huì)依據(jù)。

煩請(qǐng)欲參會(huì)學(xué)者在2015年10月15日前，將本會(huì)議通知所附報(bào)名回執(zhí)以電子郵件方式發(fā)送至?xí)h承辦方會(huì)務(wù)郵箱：limin@(郵件標(biāo)題格式為：姓名+報(bào)名回執(zhí))。

九、會(huì)議聯(lián)系人及聯(lián)系方式

有關(guān)本次年會(huì)的其他事宜，如需咨詢的，可聯(lián)系**民法學(xué)研究會(huì)秘書處或承辦單位。

1.承辦單位聯(lián)系人：

高**(海南大學(xué)法學(xué)院)(郵箱：limin@,電話：136**********)

2.**民法學(xué)研究會(huì)秘書處聯(lián)系人：

孟**：limin@;13701248771。

主辦單位：**民法學(xué)研究會(huì)

承辦單位：海南大學(xué)

2015年8月11日

民法論文選題篇五

民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)（全文）

全國(guó)地方各級(jí)人民法院，各級(jí)軍事法院，各鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院和基層法院，各海事法院：

現(xiàn)將《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》發(fā)給你們，請(qǐng)?jiān)诿袷聦徟泄ぷ骱徒?jīng)濟(jì)審判工作中試行。在試行過(guò)程中，應(yīng)注意調(diào)查研究，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。有何意見(jiàn)和問(wèn)題，請(qǐng)及時(shí)報(bào)告我院。

1988年4月2日最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)

(1988年1月26日最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò))

《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱民法通則)已于1987年1月1日起施行?，F(xiàn)就民法通則在貫徹執(zhí)行中遇到的問(wèn)題提出以下意見(jiàn)。

一、公民

(一)關(guān)于民事權(quán)利能力和民事行為能力問(wèn)題

1.公民的民事權(quán)利能力自出生時(shí)開(kāi)始。出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn);沒(méi)有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒(méi)有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。

2.十六周歲以上不滿十八周歲的公民，能夠以自己的勞動(dòng)取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降?，可以認(rèn)定為以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的完全民事行為能力人。

3.十周歲以上的未成年人進(jìn)行的民事活動(dòng)是否與其年齡、智力狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見(jiàn)相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定。

4.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人進(jìn)行的民事活動(dòng)，是否與其精神健康狀態(tài)相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的精神狀態(tài)能否理解其行為，并預(yù)見(jiàn)相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定。

5.精神病人(包括癡呆癥人)如果沒(méi)有判斷能力和自我保護(hù)能力，不知其行為后果的，可以認(rèn)定為不能辨認(rèn)自己行為的人;對(duì)于比較復(fù)雜的事物或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護(hù)能力，并且不能預(yù)見(jiàn)其行為后果的，可以認(rèn)定為不能完全辨認(rèn)自己行為的人。

6.無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效。

7.當(dāng)事人是否患有精神病，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法精神病學(xué)鑒定或者參照醫(yī)院的診斷、鑒定確認(rèn)。在不具備診斷、鑒定條件的情況下，也可以參照群眾公認(rèn)的當(dāng)事人的精神狀態(tài)認(rèn)定，但應(yīng)以利害關(guān)系人沒(méi)有異議為限。

8.在訴訟中，當(dāng)事人及利害關(guān)系人提出一方當(dāng)事人患有精神病(包括癡呆癥)，人民法院認(rèn)為確有必要認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法(試行)規(guī)定的特別程序，先作出當(dāng)事人有無(wú)民事行為能力的判決。

確認(rèn)精神病人(包括癡呆癥人)為限制民事行為能力人的，應(yīng)當(dāng)比照民事訴訟法(試行)規(guī)定的特別程序進(jìn)行審理。

9.公民離開(kāi)住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。

公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無(wú)經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。

(二)關(guān)于監(jiān)護(hù)問(wèn)題

10.監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟。

11.認(rèn)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。

12.民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

13.為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護(hù)人，適用民法通則第十六條的規(guī)定。

14.人民法院指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，可以將民法通則第十六條第二款中的(一)、(二)、(三)項(xiàng)或者第十七條第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)項(xiàng)規(guī)定視為指定監(jiān)護(hù)人的順序。前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無(wú)監(jiān)護(hù)能力或者對(duì)被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對(duì)被監(jiān)護(hù)人有利的原則，從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護(hù)人有識(shí)別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見(jiàn)。

監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人。

15.有監(jiān)護(hù)資格的人之間協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議確定的監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。

16.對(duì)于擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第十六條第三款或者第十七條第二款的規(guī)定，由有關(guān)組織予以指定。未經(jīng)指定而向人民法院起訴的，人民法院不予受理。

17.有關(guān)組織依照民法通則規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人，以書面或者口頭通知了被指定人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定指定成立。被指定人不服的，應(yīng)當(dāng)在接到通知的次日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。逾期起訴的，按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系處理。

18.監(jiān)護(hù)人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護(hù)人和變更后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。

19.被指定人對(duì)指定不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)本意見(jiàn)第十四條的規(guī)定，作出維持或者撤銷指定監(jiān)護(hù)人的判決。如果判決是撤銷原指定的，可以同時(shí)另行指定監(jiān)護(hù)人。此類案件，比照民事訴訟法(試行)規(guī)定的特別程序進(jìn)行審理。

在人民法院作出判決前的監(jiān)護(hù)責(zé)任，一般應(yīng)當(dāng)按照指定監(jiān)護(hù)人的順序，由有監(jiān)護(hù)資格的人承擔(dān)。

20.監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，民法通則第十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖?要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖?既要求承擔(dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，分別審理。

21.夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無(wú)權(quán)取消對(duì)方對(duì)該子女的監(jiān)護(hù)權(quán);但是，未與該子女共同生活的一方，對(duì)該子女有犯罪行為、虐待行為或者對(duì)該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外。

22.監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外;被委托人確有過(guò)錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任。

23.夫妻一方死亡后，另一方將子女送給他人收養(yǎng)，如收養(yǎng)對(duì)子女的健康成長(zhǎng)并無(wú)不利，又辦了合法收養(yǎng)手續(xù)的，認(rèn)定收養(yǎng)關(guān)系成立;其他有監(jiān)護(hù)資格的人不得以收養(yǎng)未經(jīng)其同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無(wú)效。

(三)關(guān)于宣告失蹤、宣告死亡問(wèn)題

24.申請(qǐng)宣告失蹤的利害關(guān)系人，包括被申請(qǐng)宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請(qǐng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

25.申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;

(四)其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

申請(qǐng)撤銷死亡宣告不受上列順序限制。

26.下落不明是指公民離開(kāi)最后居住地后沒(méi)有音訊的狀況。對(duì)于在臺(tái)灣或者在國(guó)外，無(wú)法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。

27.戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，申請(qǐng)宣告死亡的期間適用民法通則第二十三條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定。

28.民法通則第二十條第一款、第二十三條第一款第一項(xiàng)中的下落不明的起算時(shí)間，從公民音訊消失之次日起算。

宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層人民法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地的基層人民法院管轄。

29.宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明，符合申請(qǐng)宣告死亡的條件，利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請(qǐng)宣告失蹤而直接申請(qǐng)宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請(qǐng)宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)宣告失蹤;同一順序的利害關(guān)系人，有的申請(qǐng)宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應(yīng)當(dāng)宣告死亡。

30.人民法院指定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于保護(hù)失蹤人財(cái)產(chǎn)的原則指定。沒(méi)有民法通則第二十一條規(guī)定的代管人，或者他們無(wú)能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有關(guān)組織為失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。

無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護(hù)人即為財(cái)產(chǎn)代管人。

31.民法通則第二十一條第二款中的“其他費(fèi)用”，包括贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)和因代管財(cái)產(chǎn)所需的管理費(fèi)等必要的費(fèi)用。

32.失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務(wù)和其他費(fèi)用，債權(quán)人提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)將代管人列為被告。

失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人要求償還債務(wù)的，可以作為原告提起訴訟。

33.債務(wù)人下落不明，但未被宣告失蹤，債權(quán)人起訴要求清償債務(wù)的，人民法院可以在公告?zhèn)鲉竞笕毕袥Q或者按中止訴訟處理。

34.人民法院審理宣告失蹤的案件，比照民事訴訟法(試行)規(guī)定的特別程序進(jìn)行。人民法院審理宣告失蹤的案件，應(yīng)當(dāng)查清被申請(qǐng)宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)，指定臨時(shí)管理人或者采取訴訟保全措施，發(fā)出尋找失蹤人的公告。公告期間為半年。公告期間屆滿，人民法院根據(jù)被宣告失蹤人失蹤的事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤的判決或者終結(jié)審理的裁定。如果判決宣告為失蹤人，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。

35.失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人以無(wú)力履行代管職責(zé)，申請(qǐng)變更代管人的，人民法院比照特別程序進(jìn)行審理。

失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或者侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)代管人承擔(dān)民事責(zé)任。如果同時(shí)申請(qǐng)人民法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，變更之訴比照特別程序單獨(dú)審理。

36.被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。判決書除發(fā)給申請(qǐng)人外，還應(yīng)當(dāng)在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。

被宣告死亡和自然死亡的時(shí)間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)。

37.被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù);如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。

38.被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無(wú)效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

39.利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對(duì)造成的損失予以賠償。

40.被撤銷死亡宣告的人請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。

(四)關(guān)于個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、個(gè)人合伙問(wèn)題

41.起字號(hào)的個(gè)體工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的戶主(業(yè)主)為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書中注明系某字號(hào)的戶主。

42.以公民個(gè)人名義申請(qǐng)登記的個(gè)體工商戶和個(gè)人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，用家庭共有財(cái)產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)清償。

43.在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)或者承包經(jīng)營(yíng)的，其收入為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償。

44.個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù)，如以其家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留家庭成員的生活必需品和必要的生產(chǎn)工具。

45.起字號(hào)的個(gè)人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)為訴訟當(dāng)事人，并由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。合伙負(fù)責(zé)人的訴訟行為，對(duì)全體合伙人發(fā)生法律效力。

未起字號(hào)的個(gè)人合伙，合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數(shù)眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟。訴訟代表人的訴訟行為，對(duì)全體合伙人發(fā)生法律效力。推舉訴訟代表人，應(yīng)當(dāng)辦理書面手續(xù)。

46.公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營(yíng)、勞動(dòng)的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。

47.全體合伙人對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)的虧損額，對(duì)外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任;對(duì)內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān)。但是對(duì)造成合伙經(jīng)營(yíng)虧損有過(guò)錯(cuò)的合伙人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度相應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任。

48.只提供技術(shù)性勞務(wù)，不提供資金、實(shí)物的合伙人，對(duì)于合伙經(jīng)營(yíng)的虧損額，對(duì)外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任;對(duì)內(nèi)則應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān);協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān);沒(méi)有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)。

49.個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶，雖經(jīng)工商行政管理部門錯(cuò)誤地登記為集體所有制的企業(yè)，但實(shí)際為個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶的，應(yīng)當(dāng)按個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶對(duì)待。

50.當(dāng)事人之間沒(méi)有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。

51.在合伙經(jīng)營(yíng)過(guò)程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意;未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定入伙無(wú)效。

52.合伙人退伙，書面協(xié)議有約定的，按書面協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的，原則上應(yīng)予準(zhǔn)許。但因其退伙給其他合伙人造成損失的，應(yīng)當(dāng)考慮退伙的原因、理由以及雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)等情況，確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

53.合伙經(jīng)營(yíng)期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時(shí)未按約定分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的，退伙人對(duì)原合伙的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任;退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的，對(duì)其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負(fù)連帶責(zé)任。

54.合伙人退伙時(shí)分割的合伙財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)包括合伙時(shí)投入的財(cái)產(chǎn)和合伙期間積累的財(cái)產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)和債務(wù)。入伙的原物退伙時(shí)原則上應(yīng)予退還;一次清退有困難的，可以分批分期清退;退還原物確有困難的，可以折價(jià)處理。

55.合伙終止時(shí)，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理;沒(méi)有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)人意見(jiàn)酌情處理;合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人的意見(jiàn)處理，但要保護(hù)其他合伙人的利益。

56.合伙人互相串通逃避合伙債務(wù)的，除應(yīng)責(zé)令其承擔(dān)清償責(zé)外，還可以按照民法通則第一百三十四條第三款的規(guī)定處理。

57.民法通則第三十五條第一款中關(guān)于“以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任”是指合伙人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資的，以合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān);合伙人以其家庭共有財(cái)產(chǎn)出資的，以其家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān);合伙人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資，合伙的盈余分配所得用于其家庭成員生活的，應(yīng)先以合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足部分以合伙人的家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

二、法人

58.企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

59.企業(yè)法人解散或者被撤銷的，應(yīng)當(dāng)由其主管機(jī)關(guān)組織清算小組進(jìn)行清算。企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織進(jìn)行清算。

60.清算組織是以清算企業(yè)法人債權(quán)、債務(wù)為目的而依法成立的組織。它負(fù)責(zé)對(duì)終止的企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、估價(jià)、處理和清償。

對(duì)于涉及終止的企業(yè)法人債權(quán)、債務(wù)的民事訴訟，清算組織可以用自己的名義參加訴訟。

以逃避債務(wù)責(zé)任為目的而成立的清算組織，其實(shí)施的民事行為無(wú)效。

61.人民法院審理案件時(shí)，如果查明企業(yè)法人有民法通則第四十九條所列的六種情形之一的，除企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任外，還可以根據(jù)民法通則第四十九條和第一百三十四條第三款的規(guī)定，對(duì)企業(yè)法定代表人直接給予罰款的處罰;對(duì)需要給予行政處分的，可以向有關(guān)部門提出司法建議，由有關(guān)部門決定處理;對(duì)構(gòu)成犯罪需要依法追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依法移送公安、檢察機(jī)關(guān)。

62.人民法院在審理案件中，依法對(duì)企業(yè)法定代表人或者其他人采用罰款、拘留制裁措施，必須經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，另行制作民事制裁決定書。被制裁人對(duì)決定不服的，在收到?jīng)Q定書的次日起十日內(nèi)可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間，決定暫不執(zhí)行。

63.對(duì)法定代表人直接處以罰款的數(shù)額一般在二千元以下。法律另有規(guī)定的除外。

64.以提供土地使用權(quán)作為聯(lián)營(yíng)條件的一方，對(duì)聯(lián)營(yíng)企業(yè)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照書面協(xié)議的約定承擔(dān);書面協(xié)議未約定的，可以按照出資比例或者盈余分配比例承擔(dān)。

三、民事法律行為和代理

65.當(dāng)事人以錄音、錄像等視聽(tīng)資料形式實(shí)施的民事行為，如有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人作為證人或者有其他證據(jù)證明該民事行為符合民法通則第五十五條的規(guī)定，可以認(rèn)定有效。

66.一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或者文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。

67.間歇性精神病人的民事行為，確能證明是在發(fā)病期間實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。

行為人在神志不清的狀態(tài)下所實(shí)施的民事行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。

68.一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。

69.以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害，或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為。

70.一方當(dāng)事人乘對(duì)方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危。

71.行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。

72.一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。

73.對(duì)于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更;當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。

可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時(shí)起超過(guò)一年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)。

74.民法通則第六十一條第二款中的“雙方取得的財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)包括雙方當(dāng)事人已經(jīng)取得和約定取得的財(cái)產(chǎn)。

75.附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民事行為無(wú)效。

76.附期限的民事法律行為，在所附期限到來(lái)時(shí)生效或者解除。

77.意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過(guò)失轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤或者沒(méi)有轉(zhuǎn)達(dá)，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任。但法律另有規(guī)定或者雙方另有約定的除外。

78.凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實(shí)施的民事行為，本人未親自實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為無(wú)效。

79.數(shù)個(gè)委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被代理人權(quán)益的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

被代理人為數(shù)人時(shí)，其中一人或者數(shù)人未經(jīng)其他被代理人同意而提出解除代理關(guān)系，因此造成損害的，由提出解除代理關(guān)系的被代理人承擔(dān)。

80.由于急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項(xiàng)，又不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系，如不及時(shí)轉(zhuǎn)托他人代理，會(huì)給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失的，屬于民法通則第六十八條中的“緊急情況”。

81.委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失;被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。

82.被代理人死亡后有下列情況之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)被代理人的繼承人均予承認(rèn)的;(3)被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時(shí)代理權(quán)終止的;(4)在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。

83.代理人和被代理人對(duì)已實(shí)施的民事行為負(fù)連帶責(zé)任的，在民事訴訟中，可以列為共同訴訟人。

四、民事權(quán)利

(一)關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題

84.財(cái)產(chǎn)已經(jīng)交付，但當(dāng)事人約定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件的，在所附條件成就時(shí)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)方為轉(zhuǎn)移。

85.財(cái)產(chǎn)所有權(quán)合法轉(zhuǎn)移后，一方翻悔的，不予支持。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)尚未按原協(xié)議轉(zhuǎn)移，一方翻悔并無(wú)正當(dāng)理由，協(xié)議又能夠履行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;如果協(xié)議不能履行，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。

86.非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財(cái)產(chǎn)上增添附屬物，財(cái)產(chǎn)所有人同意增添，并就財(cái)產(chǎn)返還時(shí)附屬物如何處理有約定的，按約定辦理;沒(méi)有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，可以責(zé)令拆除;不能拆除的，也可以折價(jià)歸財(cái)產(chǎn)所有人;造成財(cái)產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。

87.有附屬物的財(cái)產(chǎn)，附屬物隨財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。但當(dāng)事人另有約定又不違法的，按約定處理。

88.對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財(cái)產(chǎn)是按份共有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有。

89.共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無(wú)效。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益;對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償。

90.在共同共有關(guān)系終止時(shí)，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割，有協(xié)議的，按協(xié)議處理;沒(méi)有協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)等分原則處理，并且考慮共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小，適當(dāng)照顧共有人生產(chǎn)、生活的實(shí)際需要等情況。但分割夫妻共有財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定處理。

91.共有財(cái)產(chǎn)是特定物，而且不能分割或者分割有損其價(jià)值的，可以折價(jià)處理。

92.共同共有財(cái)產(chǎn)分割后，一個(gè)或者數(shù)個(gè)原共有人出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)時(shí)，如果出賣的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬全一個(gè)整體或者配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

93.公民、法人對(duì)于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可以歸其所有的，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

94.拾得物滅失、毀損，拾得人沒(méi)有故意的，不承擔(dān)民事責(zé)任。拾得人將拾得物據(jù)為己有，拒不返還而引起訴訟的，按照侵權(quán)之訴處理。

95.公民和集體依法對(duì)集體所有的或者國(guó)家所有由集體使用的森林、土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等承包經(jīng)營(yíng)的權(quán)利和義務(wù)。按承包合同的規(guī)定處理。承包人未經(jīng)發(fā)包人同意擅自轉(zhuǎn)包或者轉(zhuǎn)讓的無(wú)效。

96.因土地、山嶺、森林、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)行政部門處理。對(duì)行政處理不服的，當(dāng)事人可以依據(jù)有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，向人民法院提起訴訟;因侵權(quán)糾紛起訴的，人民法院可以直接受理。

97.相鄰一方因施工臨時(shí)占用他方使用的土地，占用的一方如未按照雙方約定的范圍、用途和期限使用的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其及時(shí)清理現(xiàn)場(chǎng)，排除妨礙，恢復(fù)原狀，賠償損失。

98.一方擅自堵截或者獨(dú)占自然流水，影響他方正常生產(chǎn)、生活的，他方有權(quán)請(qǐng)求排除妨礙;造成他方損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

99.相鄰一方必須使用另一方的土地排水的，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許;但應(yīng)在必要限度內(nèi)使用并采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)措施排水，如仍造成損失的，由受益人合理補(bǔ)償。

相鄰一方可以采取其他合理的措施排水而未采取，向他方土地排水毀損或者可能毀損他方財(cái)產(chǎn)，他方要求致害人停止侵害、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

100.一方必須在相鄰一方使用的土地上通行的，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許;因此造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。

101.對(duì)于一方所有的或者使用的建筑物范圍內(nèi)歷史形成的必經(jīng)通道，所有權(quán)人或者使用權(quán)人不得堵塞。因堵塞影響他人生產(chǎn)、生活，他人要求排除妨礙或者恢復(fù)原狀的，應(yīng)當(dāng)予以支持。但有條件另開(kāi)通道的，也可以另開(kāi)通道。

102.處理相鄰房屋滴水糾紛時(shí)，對(duì)有過(guò)錯(cuò)的一方造成他方損害的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其排除妨礙、賠償損失。

103.相鄰一方在自己使用的土地上挖水溝、水池、地窖等或者種植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，應(yīng)當(dāng)分別情況，責(zé)令其消除危險(xiǎn)，恢復(fù)原狀，賠償損失。

(二)關(guān)于債權(quán)問(wèn)題

104.債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕債務(wù)人履行義務(wù)，債務(wù)人將履行的標(biāo)的物向有關(guān)部門提存的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)履行。因提存所支出的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，財(cái)產(chǎn)收益歸債權(quán)人所有，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由債權(quán)人承擔(dān)。

105.依據(jù)民法通則第八十八條第二款第(一)項(xiàng)規(guī)定，合同對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量要求不明確，當(dāng)事人未能達(dá)成協(xié)議，又沒(méi)有國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，按部頒標(biāo)準(zhǔn)或者專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)處理;沒(méi)有部頒標(biāo)準(zhǔn)或者專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)處理;沒(méi)有經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按標(biāo)的物產(chǎn)地同行業(yè)其他企業(yè)經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的同類產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)處理。

106.保證人應(yīng)當(dāng)是具有代償能力的`公民、企業(yè)法人以及其他經(jīng)濟(jì)組織。保證人即使不具備完全代償能力，仍應(yīng)以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)保證責(zé)任。

國(guó)家機(jī)關(guān)不能擔(dān)任保證人。

107.不具有法人資格的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，以自己的名義對(duì)外簽訂的保證合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。但因此產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，分支機(jī)構(gòu)如有償付能力的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān);如無(wú)償付能力的，應(yīng)由企業(yè)法人承擔(dān)。

108保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)人訂立書面保證合同，確定保證人對(duì)主債務(wù)的保證范圍和保證期限。雖未單獨(dú)訂立書面保證合同，但在主合同中寫明保證人的保證范圍和保證期限，并由保證人簽名蓋章的，視為書面保證合同成立。公民間的口頭保證，有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明的，也視為保證合同成立，法律另有規(guī)定的除外。

保證范圍不明確的，推定保證人對(duì)全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。

109.在保證期限內(nèi)，保證人的保證范圍，可因主債務(wù)的減少而減少。新增加的債務(wù)，未經(jīng)保證人同意擔(dān)保的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

110.保證人為二人以上的，相互之間負(fù)連帶保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人約定按份承擔(dān)保證責(zé)任的除外。

111.被擔(dān)保的經(jīng)濟(jì)合同確認(rèn)無(wú)效后，如果被保證人應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)或者賠償損失的，除有特殊約定外，保證人仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

112.債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人提供抵押物時(shí)，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同或者在原債權(quán)文書中寫明。沒(méi)有書面合同。但有其他證據(jù)證明抵押物或者其權(quán)利證書已交給抵押權(quán)人的，可以認(rèn)定抵押關(guān)系成立。

113.以自己不享有所有權(quán)或者經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的財(cái)產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無(wú)效。

以法律限制流通的財(cái)產(chǎn)作為抵押物的，在清償債務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門收購(gòu)，抵押權(quán)人可以從價(jià)款中優(yōu)先受償。

114.抵押物在抵押權(quán)人保管期間滅失、毀損的，抵押權(quán)人如有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

抵押物在抵押人處滅失、毀損的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押關(guān)系存在，并責(zé)令抵押人以其他財(cái)產(chǎn)代替抵押物。

115.抵押物如由抵押人自己占有并負(fù)責(zé)保管，在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人，或者就抵押物價(jià)值已設(shè)置抵押部分再作抵押的，其行為無(wú)效。

債務(wù)人以抵押物清償債務(wù)時(shí)，如果一項(xiàng)抵押物有數(shù)個(gè)抵押權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)按照設(shè)定抵押權(quán)的先后順序受償。

116.有要求清償銀行貸款和其他債權(quán)等數(shù)個(gè)債權(quán)人的，有抵押權(quán)的債權(quán)人應(yīng)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利;法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

117.債權(quán)人因合同關(guān)系占有債務(wù)人財(cái)物的，如果債務(wù)人到期不履行義務(wù)，債權(quán)人可以將相應(yīng)的財(cái)物留置。經(jīng)催告，債務(wù)人在合理期限內(nèi)仍不履行義務(wù)，債權(quán)人依法將留置的財(cái)物以合理的價(jià)格變賣，并以變賣財(cái)物的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，?yīng)予保護(hù)。

118.出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán);出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無(wú)效。

119.承租戶以一人名義承租私有房屋，在租賃期內(nèi)，承租人死亡，該戶共同居住人要求按原租約履行的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈(zèng)與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對(duì)承租人和新房主繼續(xù)有效。

未定租期，房主要求收房屋自住的，一般應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。承租人有條件搬遷的，應(yīng)責(zé)令其搬遷;如果承租人搬遷確有困難的，可給一定期限讓其找房或者騰讓部分房屋。

120.在房屋出典期間或者典期屆滿時(shí)，當(dāng)事人之間約定延長(zhǎng)典期或者增減典價(jià)的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。承典人要求出典人高于原典價(jià)回贖的，一般不予支持。以合法流通物作典價(jià)的，應(yīng)當(dāng)按照回贖時(shí)市場(chǎng)零售價(jià)格折算。

121.公民之間的借貸，雙方對(duì)返還期限有約定的，一般應(yīng)按約定處理;沒(méi)有約定的，出借人隨時(shí)可以請(qǐng)求返還，借方應(yīng)當(dāng)根據(jù)出借人的請(qǐng)求及時(shí)返還;暫時(shí)無(wú)力返還的，可以根據(jù)實(shí)際情況責(zé)令分期返還。

122.公民之間的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性借貸的利率，可以適當(dāng)高于生活性借貸利率。如因利率發(fā)生糾紛，應(yīng)本著保護(hù)合法借貸關(guān)系，考慮當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，有利于生產(chǎn)和穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序的原則處理。

123，公民之間的無(wú)息借款，有約定償還期限而借款人不按期償還，或者未約定償還期限但經(jīng)出借人催告后，借款人仍不償還的，出借人要求借款人償付逾期利息，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。

124.借款雙方因利率發(fā)生爭(zhēng)議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計(jì)息。

125.公民之間的借貸，出借人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，不予保護(hù);在借款時(shí)將利息扣除的，應(yīng)當(dāng)按實(shí)際出借款數(shù)計(jì)息。

126.借用實(shí)物的，出借人要求歸還原物或者同等數(shù)量、質(zhì)量的實(shí)物，應(yīng)當(dāng)予以支持;如果確實(shí)無(wú)法歸還實(shí)物的，可以按照或者適當(dāng)高于歸還時(shí)市場(chǎng)零售價(jià)格折價(jià)給付。

127.借用人因管理、使用不善造成借用物毀損的，借用人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任;借用物自身有缺陷的，可以減輕借用人的賠償責(zé)任。

128.公民之間贈(zèng)與關(guān)系的成立，以贈(zèng)與物的交付為準(zhǔn)。贈(zèng)與房屋，如根據(jù)書面贈(zèng)與合同辦理了過(guò)戶手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈(zèng)與關(guān)系成立;未辦理過(guò)戶手續(xù)，但贈(zèng)與人根據(jù)書面贈(zèng)與合同已將產(chǎn)權(quán)證書交與受贈(zèng)人，受贈(zèng)人根據(jù)贈(zèng)與合同已占有、使用該房屋的，可以認(rèn)定贈(zèng)與有效，但應(yīng)令其補(bǔ)辦過(guò)戶手續(xù)。

129.贈(zèng)與人明確表示將贈(zèng)與物贈(zèng)給未成年人個(gè)人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該贈(zèng)與物為未成年人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

130.贈(zèng)與人為了逃避應(yīng)履行的法定義務(wù)，將自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與他人，如果利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈(zèng)與無(wú)效。

131.返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。

132.民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動(dòng)中受到的實(shí)際損失。

(三)關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)問(wèn)題

133.作品不論是否發(fā)表，作者均享有著作權(quán)(權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。

187.侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。

188.我國(guó)法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財(cái)產(chǎn)分割，適用我國(guó)法律。認(rèn)定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。

189.父母子女相互間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的人之間的扶養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國(guó)家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國(guó)籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系。

190.監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國(guó)法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國(guó)境內(nèi)有住所的，適用我國(guó)的法律。

191.在我國(guó)境內(nèi)死亡的外國(guó)人，遺留在我國(guó)境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)如果無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈(zèng)的，依照我國(guó)法律處理，兩國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約另有規(guī)定的除外。

192.依法應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，如果該外國(guó)不同地區(qū)實(shí)施不同的法律的，依據(jù)該國(guó)法律關(guān)于調(diào)整國(guó)內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)適用的法律。該國(guó)法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。

193.對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，可通過(guò)下列途徑查明：(1)由當(dāng)事人提供;(2)由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供;(3)由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供;(4)由該國(guó)駐我國(guó)使館提供;(5)由中外法律專家提供。通過(guò)以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國(guó)法律。

194.當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。

195.涉外民事法律關(guān)系的訴訟時(shí)效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定。

八、其他

196.1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為發(fā)生時(shí)的法律、政策;當(dāng)時(shí)的法律、政策沒(méi)有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。

197.處理申訴案件和按審判監(jiān)督程序再審的案件，適用原審審結(jié)時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的法律或者政策。

198.當(dāng)事人約定的期間不是以月、年第一天起算的，一個(gè)月為三十日，一年為三百六十五日。

期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日，而星期日或者其他法定休假日有變通的，以實(shí)際休假日的次日為期間的最后一天。

199.按照日、月、年計(jì)算期間，當(dāng)事人對(duì)起算時(shí)間有約定的，按約定辦。

200.最高人民法院以前的有關(guān)規(guī)定，與民法通則和本意見(jiàn)抵觸的，各級(jí)人民法院今后在審理一、二審民事案件和經(jīng)濟(jì)糾紛案件中不再適用。

民法論文選題篇六

[摘要]民法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)主義法律體系中仍處基本法地位。

我國(guó)正在實(shí)現(xiàn)由社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，首要的是沖破舊體制下的法律觀，樹(shù)立與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律觀，其中重要的是樹(shù)立與增強(qiáng)民法觀念。

[關(guān)鍵詞]《民法通則》民法觀念市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

我國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以后，仍需宏觀調(diào)控，其中，法律調(diào)控是宏觀調(diào)控的重要手段之一。

從某種意義上講，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)。

經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)重要的行為規(guī)范，當(dāng)務(wù)之急是建立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)配套完善的法律。

與此同時(shí)，我們還應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)取代計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，包含了許多質(zhì)的規(guī)定，其重要內(nèi)涵是市場(chǎng)主體為自由、平等、開(kāi)放、競(jìng)爭(zhēng)的主體。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是主體多元化的經(jīng)濟(jì)，這些主體可以是公有的，也可以是私有或混合所有的，但它們有一個(gè)共同特點(diǎn)，即都是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益主體，都能自由地進(jìn)入和退出市場(chǎng)。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)急需經(jīng)濟(jì)法，并不是以犧牲民法原本就是基本法的地位搞法制建設(shè)，由于民法的性質(zhì)，特別是對(duì)市場(chǎng)主體之規(guī)定，決定它在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中仍處于基本法的地位。

下面僅從三方面說(shuō)明：

一、民法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)主義法律體系中仍處于基本法地位

法律體系是法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，即指一國(guó)現(xiàn)行法，無(wú)論其外部表現(xiàn)形式多么零亂，都是分成不同部門而又相互聯(lián)系的一個(gè)統(tǒng)一的系統(tǒng)或整體，社會(huì)主義國(guó)家根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的對(duì)象，把法律劃分為若干部門。

如憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等，各個(gè)法律部門有各自的特點(diǎn)，又互相配合，互相照應(yīng)，形成一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一的社會(huì)主義法律體系。

社會(huì)主義法律體系的基本因素是部門和規(guī)范，其橫向結(jié)構(gòu)是分為不同的部門、制度。

其縱向結(jié)構(gòu)是規(guī)范制度、子部門、部門、部門群，實(shí)質(zhì)是社會(huì)主義法律體系層次問(wèn)題。

社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，一方面由于社會(huì)化的大生產(chǎn)為基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟(jì)所決定，包含著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一般性，另一方面由于受社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)主義國(guó)家性質(zhì)所制約，又呈現(xiàn)出固有的特殊性，其表現(xiàn)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)同社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度緊密結(jié)合，并鮮明地體現(xiàn)社會(huì)主義國(guó)家性質(zhì)。

這種特殊性反映在法律體系，特別是法律層次劃分上。

保護(hù)人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)始終是法律的首要任務(wù)，而財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)制度都是由民法規(guī)定的。

二、民法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的作用

我國(guó)在經(jīng)濟(jì)生活中由于長(zhǎng)期采取行政命令與權(quán)力至上的方法調(diào)整經(jīng)濟(jì)，民法對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的作用被忽視，影響了民法作為基本法的地位。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，很多人認(rèn)為只需要經(jīng)濟(jì)法，民法只是管公民的生老病死之事，法律價(jià)值不高，當(dāng)我們深入研究民法時(shí)，從《民法通則》的內(nèi)容看，盡管其條文較之各國(guó)民法要簡(jiǎn)單得多，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法不完備的情況下，民法的作用不容忽視。

《民法通則》基本上概括了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)最基本的一般行為準(zhǔn)則，并有較強(qiáng)的可操作性。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種橫向經(jīng)濟(jì)，它要求經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的機(jī)會(huì)均等，競(jìng)爭(zhēng)的條件均等，主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)均等，在法律面前平等，這種要求反映在民法上，就是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的規(guī)定。

民法已限定主體范圍：公民、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、個(gè)人合伙、企業(yè)法人、機(jī)關(guān)和事業(yè)單位以及社會(huì)團(tuán)體法人、聯(lián)營(yíng)法人、法人合伙等，主體必須具備如下條件：

1.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體必須作為獨(dú)立的自主的主體進(jìn)入市場(chǎng)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成熟程度在很大程度上也取決于進(jìn)入市場(chǎng)的主體的獨(dú)立程度，這就要求有主體制度確認(rèn)和保障。

民法給主體提供了這種依據(jù)。

例如，《民法通則》設(shè)立了法人制度，對(duì)法人的成立、合并、分立、終止等事項(xiàng)作為較為系統(tǒng)的規(guī)定。

使企業(yè)真正成為自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體。

2.進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體。

基于自愿發(fā)生等價(jià)有償?shù)慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)，即在商品交換，交換主體意志始終是充分體現(xiàn)主體自身的自愿性、能動(dòng)性。

民法的基本原則是平等、自愿、等價(jià)有償，適用于主體的最基本的法律準(zhǔn)則。

3.主體必須具有依法從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)廣泛行為的自由。

民法適應(yīng)這一要求。

通過(guò)大量的任意性規(guī)范允許和鼓勵(lì)主體基于自身利益進(jìn)行廣泛的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策和市場(chǎng)選擇。

總之，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體對(duì)權(quán)利義務(wù)的要求表現(xiàn)在對(duì)民法的肯定上，民法的核心內(nèi)容是主體的權(quán)利和義務(wù)，滿足了主體的自身要求。

三、增強(qiáng)民法觀念是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要

1.我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的過(guò)程是認(rèn)識(shí)、確立、發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)程，也是樹(shù)立、增強(qiáng)民法觀念的過(guò)程。

改革開(kāi)放的實(shí)踐證明，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立促進(jìn)了民法觀念的形成。

一個(gè)不容忽視的事實(shí)是：隨著建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略的逐漸明確，我國(guó)的民法觀念也得以初步確立。

這方面突出地體現(xiàn)在黨的政策和國(guó)家法律規(guī)定上。

改革開(kāi)放以來(lái)，對(duì)國(guó)有企業(yè)民事主體地位的認(rèn)識(shí)有個(gè)過(guò)程。

國(guó)有企業(yè)是否是民事主體，改革之初有過(guò)激烈的爭(zhēng)論。

2.毋庸諱言，在我國(guó)從總體上看民法觀念仍然薄弱。

歷史上形成的“重刑輕民”現(xiàn)象和在改革中出現(xiàn)的“重經(jīng)輕民”傾向仍然存在。

“重刑輕民”和“重經(jīng)輕民”的原因是多方面的：(1)我國(guó)是有長(zhǎng)期封建社會(huì)歷史的國(guó)家。

在封建社會(huì)，占統(tǒng)治地位的是自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，民法觀念極為薄弱。

雖然封建社會(huì)的最后一個(gè)王朝清朝在其末期參照西方資本主義社會(huì)的.法律觀念及法律制度變法修律，但終告失敗。

以后的北洋政府及國(guó)民政府也都沒(méi)有改變封建因素占主導(dǎo)地位的局面。

封建傳統(tǒng)對(duì)我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活的影響，造成民法觀念不強(qiáng)，這是一個(gè)不容忽視的原因。

(2)對(duì)法律的繼承性、共通性認(rèn)識(shí)不足。

新中國(guó)的法律是在摧毀舊中國(guó)傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的。

在徹底廢除舊法體系的基礎(chǔ)上創(chuàng)立新法在當(dāng)時(shí)是完全必要的，但這一過(guò)程完全割裂了我國(guó)法律與一切私有制法律的聯(lián)系，使在人類社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中形成的民法觀念未能延續(xù)下來(lái)。

(3)“民法”一詞在字義上往往被誤解為“公民法”或“保護(hù)公民權(quán)利法”。

有些人從這一角度理解、解釋民法，致使許多人只知有經(jīng)濟(jì)法，不知有民法。

觀念的變革是制度變革的先導(dǎo)。

社會(huì)主義市場(chǎng)觀念的形成，導(dǎo)致社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立。

反映這一變革的民法觀念的樹(shù)立，帶來(lái)民事立法的發(fā)展。

改變民法意識(shí)淡薄的狀況，增強(qiáng)民法觀念，是建立科學(xué)的法律體系的要求，是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬克思恩格斯:論國(guó)家與法.法律出版社

[2]馬克思恩格斯全集.第36卷

[3]劉得寬:民法諸問(wèn)題與新展望

民法論文選題篇七

第一條[立法目的]為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法。

第二條[調(diào)整范圍]中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。

第三條[民事活動(dòng)地位平等原則]當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。

第四條[自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用原則]民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。

第五條[民事權(quán)利保護(hù)原則]公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。

第六條[民事活動(dòng)遵守法律政策原則]民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。

第七條[民事活動(dòng)公序良俗原則]民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

第八條[適用范圍]在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國(guó)法律，法律另有規(guī)定的除外。

[公民的范圍]本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人，法律另有規(guī)定的除外。

第九條[民事權(quán)利能力的起止]公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。

1.[出生時(shí)間的界定]公民的民事權(quán)利能力自出生時(shí)開(kāi)始。出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn);沒(méi)有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒(méi)有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。

第十條[民事權(quán)利平等原則]公民的民事權(quán)利能力一律平等。

第十一條[完全民事和能力人]十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。

[準(zhǔn)完全民事行為能力人]十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。

十六周歲以上不滿十八周歲的公民，能夠以自己的勞動(dòng)取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝罕娨话闵钏降模梢哉J(rèn)定為以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的完全民事行為能力人。第十二條[限制民事行為能力的未成年人]十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng);其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

[無(wú)民事行為能力的未成年人]不滿十周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。

3.[民事活動(dòng)是否與年齡、智力相適應(yīng)]十周歲以上的未成年人進(jìn)行的民事活動(dòng)是否與其年齡、智力狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見(jiàn)相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定。

6.[非完全行為能力人有效的民事活動(dòng)]無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效。

第十三條[無(wú)民事行為能力的精神病人]不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。

[限制民事行為能力精神病人]不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng);其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

4.[精神病人的活動(dòng)是否與其精神健康相適應(yīng)的界定]不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人進(jìn)行的民事活動(dòng)，是否與其精神健康狀態(tài)相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的精神狀態(tài)能否理解其行為，并預(yù)見(jiàn)相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定。.[精神病人、癡呆人行為能力的界定]精神病人(包括癡呆癥人)如果沒(méi)有判斷能力和自我保護(hù)能力，不知其行為后果的，可以認(rèn)定為不能辨認(rèn)自己行為的人;對(duì)于比較復(fù)雜的事物或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護(hù)能力，并且不能預(yù)見(jiàn)其行為后果的，可以認(rèn)定為不能完全辨認(rèn)自己行為的人。

第十四條[監(jiān)護(hù)人]無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。

第十五條[住所]公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。

9.[經(jīng)常居住地]公民離開(kāi)住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。

公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無(wú)經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。

未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。

未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。

[指定監(jiān)護(hù)]對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

[單位監(jiān)護(hù)人]沒(méi)有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

(一)配偶;

(二)父母;

(三)成年子女;

(四)其他近親屬;

(五)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。

[指定監(jiān)護(hù)]對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

[單位監(jiān)護(hù)人]沒(méi)有第一款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

第十八條[監(jiān)護(hù)職責(zé)]監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。

[監(jiān)護(hù)人權(quán)利]監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)。

[監(jiān)護(hù)責(zé)任]監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。

第十九條[自然人行為能力不完全的宣告]精神病人的利害關(guān)系人，可以向人民法院申請(qǐng)宣告精神病人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人。

10.[監(jiān)護(hù)職責(zé)]監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟。

11.[監(jiān)護(hù)能力的認(rèn)定]認(rèn)定監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。

12.[近親屬的范圍]民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

13.[精神病人監(jiān)護(hù)人的設(shè)定]為患有精神病的未成年人設(shè)定監(jiān)護(hù)人，適用民法通則第十六條的規(guī)定。

14.[法院監(jiān)護(hù)人指定順序]人民法院指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，可以將民法通則第十六條第二款中

(一)、(二)、(三)項(xiàng)或第十七條第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)項(xiàng)規(guī)定視為指定監(jiān)護(hù)人的順序。前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無(wú)監(jiān)護(hù)能力或者對(duì)被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對(duì)被監(jiān)護(hù)人有利的原則，從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護(hù)人有識(shí)別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見(jiàn)。

[監(jiān)護(hù)人人數(shù)]監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人。

15.[協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人]有監(jiān)護(hù)資格的人之間協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議確定的監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。

16.[爭(zhēng)議監(jiān)護(hù)的指定]對(duì)于擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第十六條第三款或者第十七條第二款的規(guī)定，由有關(guān)組織予以指定。[指定前置]未經(jīng)指定而向人民法院起訴的，人民法院不予受理。

17.[指定的成立]有關(guān)組織依照民法通則規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人，以書面或者口頭通知了被指定人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定指定成立。[不服指定的救濟(jì)]被指定人不服的，應(yīng)當(dāng)在接到通知的次日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。[變更監(jiān)護(hù)關(guān)系]逾期起訴的，按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系處理。

18.[擅自變更監(jiān)護(hù)的責(zé)任]監(jiān)護(hù)人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護(hù)人和變更后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。

19.[指定監(jiān)護(hù)的訴訟]被指定人對(duì)指定不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)本意見(jiàn)第十四條的規(guī)定，作出維持或者撤銷指定監(jiān)護(hù)人的判決。如果判決是撤銷原指定的，可以同時(shí)另行指定監(jiān)護(hù)人。此類案件，比照民事訴訟法(試行)規(guī)定的特別程序進(jìn)行審理。

[指定監(jiān)護(hù)訴訟終結(jié)前的監(jiān)護(hù)責(zé)任]在人民法院作出判決前的監(jiān)護(hù)責(zé)任，一般應(yīng)當(dāng)按照指定監(jiān)護(hù)人的順序，由有監(jiān)護(hù)資格人承擔(dān)。

20.[承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任與變更監(jiān)護(hù)關(guān)系訴訟分別適用不同的程序]監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，民法通則第十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖?要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖?既要求承擔(dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，分別審理。

21.[離婚后子女監(jiān)護(hù)權(quán)的取消要件]夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無(wú)權(quán)取消對(duì)方對(duì)該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，但是，未與該子女共同生活的一方，對(duì)該子女有犯罪行為、虐待行為或者對(duì)該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外。

22.[委托監(jiān)護(hù)]監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外;被委托人確有過(guò)錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任。

23.[收養(yǎng)與監(jiān)護(hù)權(quán)的沖突]夫妻一方死亡后，另一方將子女送給他人收養(yǎng)，如收養(yǎng)對(duì)子女的健康成長(zhǎng)并無(wú)不利，又辦了合法收養(yǎng)手續(xù)的，認(rèn)定收養(yǎng)關(guān)系成立;其他有監(jiān)護(hù)資格的人不得以收養(yǎng)未經(jīng)其同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無(wú)效。

第三節(jié)宣告失蹤和宣告死亡

第二十條[失蹤宣告的條件]公民下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他為失蹤人。

[戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的起算時(shí)間]戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。

24.[申請(qǐng)宣告失蹤的利害關(guān)系人]申請(qǐng)宣告失蹤的利害關(guān)系人，包括被申請(qǐng)宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請(qǐng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

第二十一條[失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管]失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭(zhēng)議的，沒(méi)有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無(wú)能力代管的，由人民法院指定的人代管。

[失蹤人的債務(wù)]失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。

第二十二條[失蹤宣告的撤銷]被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的失蹤宣告。

26.[下落不明的含義]下落不明是指公民離開(kāi)最后居住地后沒(méi)有音訊的狀況。對(duì)于在臺(tái)灣或者在國(guó)外，無(wú)法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。

[申請(qǐng)撤銷死亡宣告順序]申請(qǐng)撤銷死亡宣告不受上列順序限制。

27.[戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明而申請(qǐng)宣告死亡的期間]戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，申請(qǐng)宣告死亡的期間適用民法通則第二十三條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定。

28.[下落不明的起算時(shí)間]民法通則第二十條第一款、第二十三條第一款第一項(xiàng)中的下落不明的起算時(shí)間，從公民音訊消失之次日起算。

[宣告失蹤案件的管轄]宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層人民法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層人民法院管轄。

29.[宣告失蹤與死亡的關(guān)系]宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明，符合申請(qǐng)宣告死亡的條件，利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請(qǐng)宣告失蹤而直接申請(qǐng)宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請(qǐng)宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)宣告失蹤;同一順序的利害關(guān)系，有的申請(qǐng)宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應(yīng)當(dāng)宣告死亡。

30.[失蹤人財(cái)產(chǎn)代管人的指定]人民法院指定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于保護(hù)失蹤人財(cái)產(chǎn)的原則指定。沒(méi)有民法通則第二十一條規(guī)定的代管人，或者他們無(wú)能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有關(guān)組織為失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。

[非完全民事行為能力人的財(cái)產(chǎn)代管人]無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護(hù)人即為財(cái)產(chǎn)代管人。

31.[其他費(fèi)用]民法通則第二十一條第二款中的“其他費(fèi)用”，包括贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)和因代管財(cái)產(chǎn)所需的管理費(fèi)等必要的費(fèi)用。

32.[財(cái)產(chǎn)代管人的訴訟地位]失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務(wù)和其他費(fèi)用，債權(quán)人提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)將代管人列為被告。

失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人要求償還債務(wù)的，可以作為原告提起訴訟。

33.[對(duì)下落不明人的債務(wù)訴訟]債務(wù)人下落不明，但未被宣告失蹤，債權(quán)人起訴要求清償債務(wù)的，人民法院可以在公告?zhèn)鲉竞笕毕袥Q或者按中止訴訟處理。

34.[宣告失蹤案件的審理程序]人民法院審理宣告失蹤的案件，比照民事訴訟法(試行)規(guī)定的特別程序進(jìn)行。

[宣告失蹤的審理與被宣告人的財(cái)產(chǎn)管理]人民法院審理宣告失蹤的案件，應(yīng)當(dāng)查清被申請(qǐng)宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)，指定臨時(shí)管理人或者采取訴訟保全措施，發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為半年。公告期間屆滿，人民法院根據(jù)被宣告失蹤人失蹤的事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤的判決或者終結(jié)審理的裁定。如果判決宣告為失蹤人，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。

35.[財(cái)產(chǎn)代管人的變更：無(wú)力代管]失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人以無(wú)力履行代管職責(zé)，申請(qǐng)變更代管人的，人民法院比照特別程序進(jìn)行審理。

[財(cái)產(chǎn)代管人變更訴訟與承擔(dān)代管責(zé)任訴訟的程序]失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或者侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)代管人承擔(dān)民事責(zé)任。如果同時(shí)申請(qǐng)人民法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，變更之訴比照特別程序單獨(dú)審理。第二十三條[死亡宣告的`條件]公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他死亡：

(一)下落不明滿四年的;

(二)因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。

[戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明時(shí)間的起算]戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。

第二十四條[死亡宣告的撤銷]被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒(méi)有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的死亡宣告。

[被宣告死亡人實(shí)施民事行為的效力]有民事行為能力人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。

第二十五條[被撤銷死亡宣告人的財(cái)產(chǎn)權(quán)]被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物;原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。

24.[申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序]申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;

(四)其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

36.[被宣告死亡人的死亡日期]被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。判決書除發(fā)給申請(qǐng)人外，還應(yīng)當(dāng)在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。

[被宣告死亡與自然死亡的沖突]被宣告死亡和自然死亡的時(shí)間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)。

37.[被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系]被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù);如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。

38.[收養(yǎng)關(guān)系不因死亡宣告被撤銷而無(wú)效]被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無(wú)效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

39.[惡意致他人被宣告死亡的賠償責(zé)任]利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對(duì)造成的損失予以賠償。

40.[被撤銷死亡宣告人返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)]被撤銷死亡宣告的人請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。

第四節(jié)個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶

第二十六條[個(gè)體工商戶定義]公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的，為個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶可以起字號(hào)。

41.[個(gè)體工商戶的訴訟名義]起字號(hào)的工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的戶主(業(yè)主)為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書注明系某字號(hào)的戶主。

第二十七條[農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶定義]農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，在法律允許的范圍內(nèi)，按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營(yíng)的，為農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶。

第二十八條[兩戶的權(quán)益保護(hù)]個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的合法權(quán)益，受法律保護(hù)。第二十九條[兩戶的債務(wù)承擔(dān)]個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān);家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

42.[家庭負(fù)擔(dān)債務(wù)的依據(jù)]以公民個(gè)人名義申請(qǐng)登記的個(gè)體工商戶和個(gè)人承包的農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶，用家庭共有財(cái)產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務(wù)應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)清償。

43.[夫妻共同負(fù)擔(dān)債務(wù)的依據(jù)]在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)或者承包經(jīng)營(yíng)的，其收入為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償。

44.[家庭承擔(dān)債務(wù)的財(cái)產(chǎn)保留]個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù)，如以其家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留家庭成員的生活必需品和必要的生產(chǎn)工具。

第五節(jié)個(gè)人合伙

第三十條[個(gè)人合伙定義]個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)。

第三十一條[合伙協(xié)議內(nèi)容]合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)，訂立書面協(xié)議。

45.[起字號(hào)個(gè)人合伙的訴訟名義]起字號(hào)的個(gè)人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)為訴訟當(dāng)事人，并由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。合伙負(fù)責(zé)人的訴訟行為，對(duì)全體合伙人發(fā)生法律效力。

[未起字號(hào)個(gè)人合伙的訴訟名義]未起字號(hào)的個(gè)人合伙，合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數(shù)眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟，訴訟代表人的訴訟行為，對(duì)全體合伙人發(fā)生法律效力。推舉訴訟代表人，應(yīng)當(dāng)辦理書面手續(xù)。

46.[擬制合伙人]公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營(yíng)、勞動(dòng)的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。

49.[名為集體實(shí)為個(gè)體或合伙]個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶，雖經(jīng)工商行政管理部門錯(cuò)誤地登記為集體所有制的企業(yè)，但實(shí)際為個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶的，應(yīng)當(dāng)按個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶對(duì)待。

50.[口頭合伙協(xié)議]當(dāng)事人之間沒(méi)有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。

51.[合伙人的增加]在合伙經(jīng)營(yíng)過(guò)程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意，未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定入伙無(wú)效。第三十二條[合伙財(cái)產(chǎn)的管理和使用]合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。

[合伙積累的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)]合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有。

54.[合伙財(cái)產(chǎn)的分割]合伙人退伙時(shí)分割的合伙財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)包括合伙時(shí)投入的財(cái)產(chǎn)和合伙期間積累的財(cái)產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)和債務(wù)。入伙的原物退伙時(shí)原則上應(yīng)予退還;一次清退有困難的，可以分批分期清退;退還原物確有困難的，可以折價(jià)處理。

55.[合伙財(cái)產(chǎn)的處理]合伙終止時(shí)，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理;沒(méi)有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)人意見(jiàn)酌情處理;合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人意見(jiàn)處理，但要保護(hù)其他合伙人的利益。

第三十三條[個(gè)人合伙的字號(hào)權(quán)和經(jīng)營(yíng)范圍]個(gè)人合伙可以起字號(hào)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)。

第三十四條[合伙事務(wù)管理]個(gè)人合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。

[合伙人及合伙負(fù)責(zé)人經(jīng)營(yíng)責(zé)任的承擔(dān)]合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。

第三十五條[合伙債務(wù)的承擔(dān)]合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。

[合伙人的連帶責(zé)任]合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。

[合伙人的追償權(quán)]償還合伙債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。

52.[退伙]合伙人退伙，書面協(xié)議有約定的，按書面協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的，原則上應(yīng)予準(zhǔn)許。但因其退伙給其他合伙人造成損失的，應(yīng)當(dāng)考慮退伙的原因、理由以及雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)等情況，確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

53.[退伙人的債務(wù)責(zé)任]合伙經(jīng)營(yíng)期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時(shí)未按約定分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的，退伙人對(duì)原合伙的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任;退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的，對(duì)其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負(fù)連帶責(zé)任。

56.[合伙人逃避債務(wù)的責(zé)任]合伙人互相串通逃避合伙債務(wù)的，除應(yīng)令其承擔(dān)清償責(zé)任外，還可以按照民法通則第一百三十四條第三款的規(guī)定處理。

57.[各自財(cái)產(chǎn)的范圍]民法通則第三十五條第一款中關(guān)于“以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任”，是指合伙人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資的，以合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān);合伙人以其家庭共有財(cái)產(chǎn)出資的，以其家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān);合伙人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資，合伙的盈余分配所得用于其家庭成員生活的，應(yīng)先以合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足部分以合伙人的家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

民法論文選題篇八

法人的分類論文

(一)民法通則的分類

對(duì)于法人，法律是采取分類管理的，因此，根據(jù)分類管理的需要，要對(duì)法人按一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。民法通則按法人的功能、設(shè)立方法以及財(cái)產(chǎn)來(lái)源的不同，把法人分為四類，即企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人。

1．企業(yè)法人。企業(yè)是從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、貿(mào)易等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以獲取利潤(rùn)為目的的經(jīng)濟(jì)組織；企業(yè)法人就是取得民事主體地位的企業(yè)。并不是所有的企業(yè)都能成為法人，例如合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等。企業(yè)法人以營(yíng)利為目的，主要從事商業(yè)性活動(dòng)，慮及國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的宏觀管理和對(duì)交易安全的保護(hù)，法律又對(duì)不同的企業(yè)法人分別制定了單行法，例如全民所有制工業(yè)企業(yè)法、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外資企業(yè)法以及公司法、商業(yè)銀行法等。企業(yè)法人主要是財(cái)產(chǎn)主體，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中，是最活躍的，也是法律最要費(fèi)心去規(guī)范的。

2．機(jī)關(guān)法人。機(jī)關(guān)法人是獲得法人資格的國(guó)家機(jī)關(guān)，其是依法律直接設(shè)立的。如人民法院就是根據(jù)人民法院組織法設(shè)立的。認(rèn)定國(guó)家機(jī)關(guān)是否屬于法人，應(yīng)視其有無(wú)獨(dú)立的財(cái)政預(yù)算經(jīng)費(fèi)和是否行使國(guó)家權(quán)力為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確認(rèn)。國(guó)家機(jī)關(guān)只有在參加民事活動(dòng)時(shí)，才被視作法人，若是在行使國(guó)家權(quán)力發(fā)號(hào)施令時(shí)，就不是法人，而是公法主體。根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定的政體，機(jī)關(guān)法人通常指中央及地方各級(jí)人民代表大會(huì)、國(guó)務(wù)院和地方各級(jí)人民政府、各級(jí)法院和檢察院、中央軍事委員會(huì)和獨(dú)立編制的各級(jí)軍事組織。

3．事業(yè)單位法人。事業(yè)單位法人是被賦予民事主體資格的事業(yè)單位。所謂事業(yè)單位，以往是指由國(guó)家財(cái)政撥款、從事公益事業(yè)的社會(huì)組織，如劇團(tuán)、學(xué)校、圖書館、醫(yī)院、報(bào)社、電臺(tái)等單位。這些單位一般不從事商業(yè)活動(dòng)，即使取得一些收益，也多帶有輔助性質(zhì)。不過(guò)，經(jīng)濟(jì)體制的改革，有些事業(yè)單位已不再享有財(cái)政撥款，被改制為自負(fù)盈虧或?qū)嵭衅髽I(yè)化經(jīng)營(yíng)，如有些科研院所、出版社、贏利醫(yī)院等，使事業(yè)單位與企業(yè)的界限日益模糊。盡管如此，必須注重事業(yè)單位的目的事業(yè)主要是公益，這是事業(yè)單位法人區(qū)別于企業(yè)法人的一個(gè)特征。這在事業(yè)單位法人從事商業(yè)活動(dòng)時(shí)，判斷其行為的合法性，有重大的法律認(rèn)識(shí)價(jià)值。例如一個(gè)學(xué)校、醫(yī)院收費(fèi)是否合理，并不完全以市場(chǎng)供需狀況來(lái)認(rèn)定其合理性，而首先要以其公益性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

4．社會(huì)團(tuán)體法人。社會(huì)團(tuán)體法人是由法人或自然人組成，謀求公益事業(yè)、行業(yè)協(xié)調(diào)或同道志趣的法人，如協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)、研究會(huì)、基金會(huì)、聯(lián)誼會(huì)、促進(jìn)會(huì)、商會(huì)等團(tuán)體?！渡鐣?huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，本條例所稱社會(huì)團(tuán)體，是指中國(guó)公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開(kāi)展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織。依該條例第3條的規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體分為須登記和免予登記兩種。免予登記的團(tuán)體有三類，即“參加中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議的人民團(tuán)體”、“由國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)核定，并經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)免予登記的團(tuán)體”和“機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部經(jīng)本單位批準(zhǔn)成立、在本單位內(nèi)部活動(dòng)的團(tuán)體”。其他須登記的社會(huì)團(tuán)體法人，其設(shè)立的法律要件是：有50個(gè)以上的個(gè)人會(huì)員或者30個(gè)以上的單位會(huì)員，個(gè)人會(huì)員、單位會(huì)員混合組成的`，會(huì)員總數(shù)不得少于50個(gè)；有規(guī)范的名稱和相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)；有固定的住所；有與其業(yè)務(wù)活動(dòng)相適應(yīng)的專職工作人員；有合法的資產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)來(lái)源，全國(guó)性的社會(huì)團(tuán)體有10萬(wàn)元以上活動(dòng)資金，地方性的社會(huì)團(tuán)體和跨行政區(qū)域的社會(huì)團(tuán)體有3萬(wàn)元以上活動(dòng)資金；有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。社會(huì)團(tuán)體法人的共同特征是不得從事以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，只能從事與團(tuán)體章程或法律規(guī)定相應(yīng)的事業(yè)。

(二)社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人

這一按照法人設(shè)立的基礎(chǔ)對(duì)法人所作的劃分，是大陸法系民法對(duì)法人的最基本的分類。我國(guó)民法目前雖未采納，但對(duì)深化法人的認(rèn)識(shí)，有重要的意義。所謂社團(tuán)法人，是指以人為基礎(chǔ)而集合成立的法人，如公司為股東之集合，工會(huì)為會(huì)員之集合，均屬社團(tuán)法人。社團(tuán)法人之成員統(tǒng)稱社員，其享有的權(quán)利亦稱社員權(quán)，如股東權(quán)就屬社員權(quán)。社團(tuán)法人與社會(huì)團(tuán)體法人，是完全不同的概念，社會(huì)團(tuán)體法人中有的屬于社團(tuán)法人，例如工會(huì)、學(xué)會(huì)等，有的則屬于財(cái)團(tuán)法人，例如各種基金會(huì)。所謂財(cái)團(tuán)法人，是指以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)而集合成立的法人，財(cái)團(tuán)法人的主要形式就是基金。財(cái)團(tuán)法人的特征，可從與社團(tuán)法人的比較中顯現(xiàn)。一是設(shè)立人地位不同，財(cái)團(tuán)法人的設(shè)立人或出資人的出資，屬于捐贈(zèng)或遺贈(zèng)，因此，法人成立或捐贈(zèng)完成后，所贈(zèng)財(cái)產(chǎn)即移轉(zhuǎn)為法人所有，捐贈(zèng)人或遺贈(zèng)人并不獲得社員權(quán)對(duì)價(jià)；社團(tuán)法人的設(shè)立人或其成員的出資，屬于取得社員權(quán)的合同行為，根據(jù)合同成為社員或股東。二是法人的目的事業(yè)不同，財(cái)團(tuán)法人只能為公益事業(yè)，并不得營(yíng)利；而社團(tuán)法人既可從事公益事業(yè)，如工會(huì)，也可從事?tīng)I(yíng)利事業(yè)，如公司。三是有無(wú)意思機(jī)關(guān)不同，財(cái)團(tuán)法人參與民事活動(dòng)，須以捐贈(zèng)人的意思進(jìn)行，所以，財(cái)團(tuán)法人屬他律法人，沒(méi)有自己的意思機(jī)關(guān)。如捐贈(zèng)人捐與的扶貧基金，只能用于扶貧，而不能移作他用；而社團(tuán)法人由社員組成意思機(jī)關(guān)，屬自律法人，其從事的活動(dòng)在章程范圍內(nèi)，由意思機(jī)關(guān)決定。

(三)公益法人與營(yíng)利法人

依法人的目的事業(yè)的性質(zhì)，法人可劃分為公益法人和營(yíng)利法人。所謂營(yíng)利，是指通過(guò)商業(yè)活動(dòng)獲取利益，并將該利益分配給成員。僅僅營(yíng)利而不能將利益分配給出資人的法人，不能稱為營(yíng)利法人，如公立學(xué)校雖然收取學(xué)費(fèi)或也從事其他營(yíng)利活動(dòng)，但所得利益用于補(bǔ)充經(jīng)費(fèi)不足或擴(kuò)大其事業(yè)規(guī)模，“營(yíng)利為了更好的公益”，所以仍屬于公益法人。公益法人是指以公益為目的事業(yè)的法人。公益法人不得以營(yíng)利為目的，民法通則中規(guī)定的事業(yè)單位法人，多屬于公益法人，社會(huì)團(tuán)體法人中的消費(fèi)者協(xié)會(huì)、慈善基金會(huì)等也屬于公益法人。營(yíng)利法人是指以營(yíng)利為目的事業(yè)的法人，民法通則中規(guī)定的企業(yè)法人就屬于營(yíng)利法人。

(四)本國(guó)法人與外國(guó)法人

按法人登記地區(qū)分，在外國(guó)登記成立的法人為外國(guó)法人，在本國(guó)登記成立的法人為本國(guó)法人。按國(guó)民待遇，外國(guó)營(yíng)利法人與本國(guó)營(yíng)利法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力基本是一致的?；趪?guó)家的經(jīng)濟(jì)安全，對(duì)外國(guó)法人有時(shí)會(huì)有些限制，例如禁止從事能源開(kāi)采、不得參與和國(guó)防有關(guān)的工業(yè)等。相反的，為了吸引投資，對(duì)外國(guó)法人會(huì)有些優(yōu)惠，例如減免稅收、允許用外匯結(jié)算等。

民法論文選題篇九

案例分析方法屬于法學(xué)方法論的組成部分，是指采用一種規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆椒ㄌ接懨恳粋€(gè)個(gè)案，以準(zhǔn)確地認(rèn)定案件的事實(shí)，正確地適用法律，最后得出公正的結(jié)論。有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

1、案例分析方法必須具有一定的規(guī)范性。它應(yīng)該是一個(gè)統(tǒng)一的方法，適用于不同的案例，而不是每一個(gè)案例就有一種方法。

2、案例分析方法不僅是一種案件事實(shí)的分析方法，同時(shí)也是法律解釋的工具。案例分析不是單純地確定客觀事實(shí)，重要是為了確立一種法律上的事實(shí)，一種符合法律構(gòu)成要件的事實(shí)，也就是確認(rèn)三段論中的小前提。在這個(gè)分析過(guò)程中，最重要的環(huán)節(jié)是法律的適用，即如何使小前提符合大前提，這樣必須對(duì)適用的法律（即大前提）進(jìn)行解釋。

3、案例分析方法需要遵循一定的邏輯思維結(jié)構(gòu)。案例分析方法的展開(kāi)其實(shí)就是形式邏輯三段論的過(guò)程。三段論在司法中的運(yùn)用是法治文明的組成部分。

民法論文選題篇十

物權(quán)屬于民事權(quán)利的范疇，受到刑法、民法和行政法的保護(hù)，物上請(qǐng)求權(quán)是建立在物權(quán)基礎(chǔ)上，在物權(quán)受到侵害時(shí)產(chǎn)生的一種請(qǐng)求權(quán)，兩者有著一些相似之處。本文主要針對(duì)物上請(qǐng)求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制進(jìn)行分析。

建立具有中國(guó)特色社會(huì)主義的物權(quán)民法保護(hù)機(jī)制應(yīng)該在《民法通則》的基礎(chǔ)上將物上請(qǐng)求權(quán)納入侵權(quán)體系。物上請(qǐng)求權(quán)屬于債權(quán)性質(zhì)，并且民法的物上請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)有一統(tǒng)的趨勢(shì)。物權(quán)是一種受到國(guó)家法律保護(hù)的一種基本的民事權(quán)利。物上請(qǐng)求權(quán)以物權(quán)的存在為基礎(chǔ)，而在《民法通則》頒布后，侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)包括了物上請(qǐng)求權(quán)，所以我國(guó)的請(qǐng)求權(quán)體系已經(jīng)不再有獨(dú)立的物上請(qǐng)求權(quán)。為了建立健全，科學(xué)，具有中國(guó)特色的物權(quán)民法保護(hù)機(jī)制，協(xié)調(diào)物上請(qǐng)求權(quán)和其他請(qǐng)求權(quán)之間的關(guān)系，有效的保護(hù)物權(quán)人的合法權(quán)益。

一、請(qǐng)求權(quán)的含義和存在依據(jù)

請(qǐng)求權(quán)是以自己本身為基礎(chǔ)，請(qǐng)求他人助自己一定行為的權(quán)利，其特征表現(xiàn)為借助除本身以外的人來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益。一旦當(dāng)事人的物權(quán)受到侵害，受害者不可隨意支配侵權(quán)人的產(chǎn)物，也不能隨意限制其的自由權(quán)，必須通過(guò)正當(dāng)?shù)姆赏緩絹?lái)訴訟侵權(quán)人的罪行，依據(jù)法律來(lái)對(duì)侵權(quán)人下達(dá)最正確的判決，來(lái)償還侵權(quán)人對(duì)被侵權(quán)人的所造成的傷害，這種就被我們稱為公力救濟(jì)之法。隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，出現(xiàn)了請(qǐng)求權(quán)的物權(quán)民法保護(hù)機(jī)制。

在分析其存在依據(jù)之后，請(qǐng)求權(quán)的特點(diǎn)進(jìn)一步明確，第一在對(duì)物的支配階段，一旦侵權(quán)人侵犯他人的物權(quán)，侵權(quán)人就會(huì)被特定出來(lái)，從而就會(huì)形成特定主體間的法律關(guān)系。第二在被侵害人損失一定的產(chǎn)物支配權(quán)條件下，請(qǐng)求侵權(quán)人放棄對(duì)別侵權(quán)人的影響來(lái)恢復(fù)正常的支配權(quán)。第三被侵害人遭受損失時(shí)，除了通過(guò)訴訟以外的手段對(duì)侵害人要求恢復(fù)正常的支配權(quán)都是被定義為不正當(dāng)?shù)氖侄危晕覀円裱_的手段來(lái)維護(hù)被侵權(quán)人正當(dāng)?shù)?權(quán)益。第四我們要通過(guò)正當(dāng)理由向?qū)Ψ竭M(jìn)行請(qǐng)求，不能用不正當(dāng)理由來(lái)提出不正當(dāng)?shù)恼?qǐng)求。第五被侵權(quán)人的正當(dāng)利益通過(guò)訴訟程序來(lái)用國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)恢復(fù)其的正常狀態(tài)。而且其屬于民法對(duì)物權(quán)的法律保護(hù)機(jī)制。

二、物上請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)

物上請(qǐng)求權(quán)從傳統(tǒng)民法理論上來(lái)說(shuō)是以物權(quán)的存在為前提的，其內(nèi)容包括停止侵害、排除妨害、恢復(fù)原狀，返還原物。關(guān)于物上請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)而言，其一物上請(qǐng)求權(quán)為為請(qǐng)求權(quán)，而不是支配權(quán)。同時(shí)就物上請(qǐng)求權(quán)而言，受害人關(guān)于權(quán)益來(lái)說(shuō)，就需要通過(guò)公力救助方法已經(jīng)成為了必要，如果不通過(guò)這種方法，就通過(guò)侵害人一定的行為，即道德底線的約束，受害人對(duì)于物權(quán)的支配就會(huì)難以實(shí)現(xiàn)，所以物上請(qǐng)求權(quán)為債權(quán)。其二以合同簽訂為約束，以買賣，放債，借貸為例來(lái)說(shuō)，都和物權(quán)有著相當(dāng)密切的關(guān)系，但不影響物權(quán)的債權(quán)性質(zhì)。而且物權(quán)與物上請(qǐng)求權(quán)關(guān)系密切。其三，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，物上請(qǐng)求權(quán)是在客體沒(méi)有消失之前維護(hù)其對(duì)物的繼續(xù)支配權(quán);侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)是在客體消失之后補(bǔ)償想等職的損失。所以在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下，物上請(qǐng)求權(quán)的意義強(qiáng)調(diào)已經(jīng)不太重要，與此同時(shí)在穩(wěn)定社會(huì)秩序的情況下得到相應(yīng)的補(bǔ)償就可以達(dá)到正義的理念。

三、物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制

目前在我國(guó)物權(quán)法理論中認(rèn)為侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)是向侵害人提出相應(yīng)恢復(fù)被侵害人權(quán)益的權(quán)利。物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)機(jī)制中，侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的特點(diǎn)在于受害和收益雙方的對(duì)象是不可更改的，被侵害人不能強(qiáng)制限制侵害人的人生自由權(quán)和支配其財(cái)產(chǎn)，侵權(quán)的產(chǎn)生需要依據(jù)法律的依據(jù)來(lái)判斷，侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)是要求侵害人用一定的行為來(lái)彌補(bǔ)被侵害人的損失，恢復(fù)正常的支配權(quán)益。物權(quán)受害人可以向侵權(quán)人提出法律訴訟，用法律來(lái)強(qiáng)制其承擔(dān)侵權(quán)的后果，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、返還原物、賠償損失等。

四、結(jié)語(yǔ)

物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制起源于西方古代法律，對(duì)于一切被侵害的權(quán)益可以提起法律訴訟來(lái)維護(hù)被侵害人的權(quán)益，對(duì)于我國(guó)物權(quán)立法的執(zhí)行具有重大的意義和現(xiàn)實(shí)的理論意義，在《民法通則》上又將民事權(quán)利保護(hù)機(jī)制邁進(jìn)了一大步，具有了新的特點(diǎn)。從主體上看，物權(quán)受害人和物權(quán)侵害人有特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從客體上看，要求侵權(quán)人給與被侵權(quán)人相應(yīng)的，一定的賠償，平衡兩者之間的關(guān)系。為了完善物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制的科學(xué)性，物上請(qǐng)求權(quán)應(yīng)該與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)相統(tǒng)一。兩者的相互統(tǒng)一為建立健全物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制提供了基礎(chǔ)，我國(guó)就此可以建立更加嚴(yán)謹(jǐn)，高效的物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制。

民法論文選題篇十一

中國(guó)如何建立起適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的信用制度，法律界特別是民商法學(xué)界在其中能否有所作為，是時(shí)下法學(xué)界非常關(guān)心的問(wèn)題，已成為討論的熱點(diǎn)話題。我以為，弄清楚信用的準(zhǔn)確含義，是思考上述兩個(gè)問(wèn)題的前提。本文的任務(wù)便是給信用賦予一個(gè)確定明確的民商法上的定義。為在民法制度層面上建立信用保障提供理論基礎(chǔ)。

一、從道德上的信用觀說(shuō)起

所謂信用，按照漢語(yǔ)的通常理解，有兩種含義，其一指的是以誠(chéng)信任用人，信任使用。如《左傳。宣公十二年》就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用還可以作遵守諾言、實(shí)踐成約，從而取得別人對(duì)他的信任的意思。其中又以第二種理解為最常見(jiàn)。人們?nèi)粘Ｉ钌隙嘧鞔私?。我們可以仔?xì)分析其中所包含的意思：首先，它是一種對(duì)人的道德操守的評(píng)價(jià)，它的目標(biāo)是主觀的。當(dāng)人們?cè)u(píng)價(jià)某人有信用，指的是該人的道德操守、思想品質(zhì)良好，并不說(shuō)明其人的經(jīng)濟(jì)狀況、社會(huì)地位等非道德?tīng)顩r。另外，這一評(píng)價(jià)也許從長(zhǎng)遠(yuǎn)看可以改善和優(yōu)化當(dāng)事人的生存條件，但卻不能即時(shí)給當(dāng)事人帶來(lái)直接的經(jīng)濟(jì)利益，；其次，它指的是一種對(duì)社會(huì)關(guān)系主體的社會(huì)整體評(píng)價(jià)，人作為社會(huì)關(guān)系的主體，對(duì)他的信用評(píng)價(jià)，就一般而言總是放在一定范圍內(nèi)的社會(huì)整體或曰宏觀上進(jìn)行評(píng)價(jià)的，雖然這一評(píng)價(jià)必然需要由各個(gè)具體的社會(huì)成員作出，但是必須社會(huì)成員的評(píng)價(jià)集合在一起，才構(gòu)成對(duì)一個(gè)主體作出是否有信用的一般性結(jié)論，即謂守信用者；再次，日常生活中所說(shuō)的信用，其評(píng)價(jià)的依據(jù)帶有很強(qiáng)的主觀性。也就是說(shuō)，用來(lái)衡量和判斷信用的標(biāo)準(zhǔn)是主觀的。盡管這一評(píng)價(jià)是社會(huì)成員的整體性評(píng)價(jià)，但人們?cè)谧鞒鲆粋€(gè)人是否有信用的評(píng)價(jià)時(shí)，勢(shì)必要有一定的依據(jù)。那么這一依據(jù)是什么呢？我們發(fā)現(xiàn)，一般來(lái)說(shuō)，日常生活中評(píng)價(jià)一個(gè)人是否有信用，往往依據(jù)的是當(dāng)事人在社會(huì)生活交往中的種種具體表現(xiàn)，人們的行為誠(chéng)然是客觀的，但人們作出信用評(píng)價(jià)卻是從其在與被評(píng)價(jià)對(duì)象的交往經(jīng)驗(yàn)中得出結(jié)論。因此我們說(shuō)，日常生活中的信用評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)驗(yàn)式的，帶有相當(dāng)濃厚的主觀色彩。

從以上的分析，我們可以得出下面的初步結(jié)論：人們?nèi)粘Ｉ钪欣斫獾男庞?，?shí)際上是一種道德層面上的東西。它以深藏在人們內(nèi)心的道德感作為運(yùn)作的動(dòng)力，它的維持也由人們的道德輿論來(lái)保障。同時(shí)，這一信用觀念雖然不給當(dāng)事人帶來(lái)短期內(nèi)的即時(shí)收益，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，守信的人能夠得到人們的尊重，更容易為人們所接受，交往更容易，更能得到他人的經(jīng)濟(jì)幫助和交易機(jī)會(huì)，因而其生存環(huán)境更加優(yōu)越，所以說(shuō)獲得較高的信用評(píng)價(jià)可以給當(dāng)事人帶來(lái)長(zhǎng)遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)利益。因此，人們也就有了誠(chéng)實(shí)守信的經(jīng)濟(jì)內(nèi)驅(qū)力。

然而必須指出的是，道德范疇內(nèi)的信用機(jī)制只能在相對(duì)固定的或者封閉的社會(huì)環(huán)境下才能有效運(yùn)作。換句話說(shuō)，只有在熟人的社會(huì)里，道德信用方可發(fā)揮作用。因?yàn)橐环矫?，在一個(gè)相對(duì)封閉的固定社會(huì)里，人們的交易對(duì)象和交易范圍相對(duì)固定，交易的機(jī)會(huì)也很有限，抓住一個(gè)交易是不容易的，如果因?yàn)樽约旱牟划?dāng)行為引起社會(huì)比較低的信用評(píng)價(jià)，將導(dǎo)致其交易機(jī)會(huì)進(jìn)一步降低從而惡化自己的生存條件卻又無(wú)法從其它更廣闊的交易中獲得彌補(bǔ)，因此是不劃算的。另一方面，在封閉的熟人社會(huì)里，守信與否的道德評(píng)價(jià)極易傳播形成強(qiáng)大的輿論壓力，而且這一壓力將是長(zhǎng)遠(yuǎn)的而非短期的，這樣甚至可以將被評(píng)價(jià)為不守信用的人逐漸排斥于社會(huì)生活之外，同時(shí)因?yàn)楂@得生活資源的途徑本就不多，經(jīng)由此一排斥將更為不堪，這也是社會(huì)對(duì)于不守信之人給予處罰的主要方式。

在一個(gè)開(kāi)放活躍的社會(huì)，特別是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人們生活的圈子越來(lái)越大，借助先進(jìn)交通通訊工具，交易交往能夠在全球范圍展開(kāi)，交易的機(jī)會(huì)和范圍、對(duì)象大大增加。失去社會(huì)對(duì)自己的信用的不利后果不再像從前那樣嚴(yán)重，所謂失之東隅，收之桑榆，他可以在更廣大的范圍里獲得在某個(gè)范圍里不能獲得的利益，所以，人們已不再十分擔(dān)心失去信用對(duì)自己的生存環(huán)境的影響，甚至于連強(qiáng)大的輿論壓力，也可以在遷徙的自由之下被消彌得無(wú)影無(wú)蹤。這也許是當(dāng)前我國(guó)面臨著嚴(yán)重的信用危機(jī)的原因之一吧。

二、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的信用觀念

經(jīng)濟(jì)學(xué)界比較系統(tǒng)的研究信用，并將其作為一種制度來(lái)看待，然而經(jīng)濟(jì)學(xué)上所講的信用，與我們?nèi)粘Ｉ钪兴f(shuō)的信用的含義卻是頗為不同。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來(lái)，信用是指在商品生產(chǎn)和貨幣流通條件下，通過(guò)商品賒銷或貨幣借貸體現(xiàn)的一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。它是以協(xié)議或契約（合同）為保障的不同時(shí)間間隔下的經(jīng)濟(jì)交易行為。在商品貨幣交換關(guān)系中，信用表現(xiàn)為以償還為條件的商品和貨幣的讓渡形式，即債權(quán)人用這種形式賒銷商品或貸出貨幣，債務(wù)人則在規(guī)定日期支付欠款或償還貸款，并支付利息。因此，信用是以償還為條件的價(jià)值的暫時(shí)讓渡，即價(jià)值的一種特殊運(yùn)動(dòng)形式。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們相信，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，信用無(wú)所不在，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是建立在發(fā)達(dá)的信用制度基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)。信用促成了資源的再分配和利潤(rùn)率的平均化，加速了資本的積累和集中；信用關(guān)系、信用秩序?qū)κ袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行起著基礎(chǔ)性、決定性的作用。

我認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)界使用信用一詞，是對(duì)一切非即時(shí)性的商品交易的概括性表述。它體現(xiàn)出下面幾個(gè)方面的特點(diǎn)：首先是交易性。經(jīng)濟(jì)學(xué)上所講的信用，是一種以償還為條件的商品和貨幣讓渡形式，是價(jià)值的特殊運(yùn)動(dòng)，而這種商品或者貨幣的價(jià)值運(yùn)動(dòng)，具體就表現(xiàn)為形形色色的商品交易，沒(méi)有交易，就無(wú)所謂價(jià)值的運(yùn)動(dòng)，特別談不上商品的讓渡；反之，交易也只能是商品或貨幣的交易。其次是非即時(shí)性。所謂非即時(shí)性，就是指商品或貨幣的交易發(fā)生時(shí)間和空間上的分離，通俗地講就是脫離了一手交錢一手交貨的簡(jiǎn)單受限制的交易模式。應(yīng)該說(shuō)這是商品交易進(jìn)步的表現(xiàn)。第三是判斷標(biāo)準(zhǔn)的物質(zhì)性。經(jīng)濟(jì)學(xué)界特別是金融和銀行業(yè)界，判斷市場(chǎng)主體的信用狀況從而決定是否放貸的時(shí)候，往往將當(dāng)事人的資產(chǎn)狀況作為第一位的參照標(biāo)準(zhǔn)，而非該人的道德水平?？梢?jiàn)，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的信用，特指的是一種以經(jīng)濟(jì)實(shí)力為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)償還能力。經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大，償還能力高的被認(rèn)為信用高，反之則被認(rèn)為信用低。第四是動(dòng)態(tài)表現(xiàn)性。經(jīng)濟(jì)學(xué)上認(rèn)為，信用必須在商品交易的動(dòng)態(tài)過(guò)程中才能得到體現(xiàn)。市場(chǎng)主體信用狀況如何，不能從靜態(tài)中去尋求答案，而應(yīng)當(dāng)在他們的市場(chǎng)交易中去探求。從事市場(chǎng)商品交易越多特別是從事時(shí)空分離的交易越多的人，信用才被人們了解，而那些從事交易少特別是幾乎不從事非即時(shí)性交易的人，其信用情況則無(wú)法被人們了解。

由此，我以為，如果說(shuō)日常所謂道德上的信用是人們良心之中的抽象存在的話，那么經(jīng)濟(jì)學(xué)上講的信用就是人們經(jīng)濟(jì)利益之上的具體存在。

三、民法上的信用觀念-以交易安全為依歸

目前民商法學(xué)界對(duì)于信用問(wèn)題早有關(guān)注，如前所述多集中于對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的討論；近幾年來(lái)則以經(jīng)濟(jì)學(xué)界的研究為基礎(chǔ)，集中討論信用權(quán)問(wèn)題。為此當(dāng)然首先需要界定信用的法律含義。根據(jù)楊立新教授的總結(jié)，多年來(lái)國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)信用的定義有下列幾種：第一，史尚寬先生于解釋信用權(quán)之際，認(rèn)為信用權(quán)是指以在社會(huì)上應(yīng)受經(jīng)濟(jì)的評(píng)價(jià)之利益為內(nèi)容的權(quán)利，即就其給付能力及給付意思所享有之經(jīng)濟(jì)上信譽(yù)權(quán)。由此可以推知，史尚寬認(rèn)為信用是在社會(huì)上應(yīng)受經(jīng)濟(jì)的評(píng)價(jià)。第二，王利明認(rèn)為信用是在社會(huì)上與其經(jīng)濟(jì)能力相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)。第三，張俊浩認(rèn)為信用是一般人對(duì)于當(dāng)事人自我經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)的信賴感，也稱信譽(yù)。第四，龍顯銘先生認(rèn)為信用乃是基于人之財(cái)產(chǎn)上地位之社會(huì)評(píng)價(jià)所生經(jīng)濟(jì)上之信賴。在綜合各家觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，楊立新教授給信用下這樣的定義：信用是指民事主體所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會(huì)上獲得的相應(yīng)的信賴與評(píng)價(jià)。

另外，蘇號(hào)朋教授認(rèn)為：信用在西方法律文化中，一開(kāi)始即與經(jīng)濟(jì)相聯(lián)，是在商品社會(huì)中、契約經(jīng)濟(jì)下產(chǎn)生的。其次，它體現(xiàn)為一種信賴，這種信賴是建立在受評(píng)價(jià)人經(jīng)濟(jì)能力、履約水平上，由社會(huì)評(píng)價(jià)構(gòu)成的，與受評(píng)價(jià)人自己設(shè)想的信任感有別。再次，信用包含著一定的利益。由此可以分析得出，信用是社會(huì)一般人對(duì)于某人之經(jīng)濟(jì)的行為意思或能力的評(píng)價(jià)和信賴。

吳漢東教授則認(rèn)為，法律上的信用是指民事主體所具有的償付債務(wù)的能力而在社會(huì)上獲得的相應(yīng)的信賴和評(píng)價(jià)，他指出：第一，信用為一般民事主體所享有。第二，信用源于民事主體自身的償債能力。在信用關(guān)系中，授信人采取信用形式貸出貨幣或賒銷商品，受信人則遵守信用諾言按期償還款項(xiàng)并支付利息。當(dāng)事人的資金實(shí)力、兌付能力、結(jié)算信譽(yù)等特殊經(jīng)濟(jì)能力即是產(chǎn)生信用的主觀要件；第三，信用表現(xiàn)為對(duì)民事主體經(jīng)濟(jì)信賴的社會(huì)評(píng)價(jià)。信用的客觀表現(xiàn)是一種評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)是社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)。

上列諸學(xué)說(shuō)，不論其言辭表述如何，大體均包含了這樣的幾層含義：首先，強(qiáng)調(diào)信用是一種社會(huì)評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)是社會(huì)整體對(duì)于某個(gè)民事主體作出的一般性評(píng)價(jià)，既非某些社會(huì)成員的特殊評(píng)價(jià)也非當(dāng)事人的自我認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)。其次，這種信用是以經(jīng)濟(jì)力量為基礎(chǔ)的。并非道德上的評(píng)價(jià)結(jié)論，其實(shí)質(zhì)是按照當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的多寡、預(yù)期履約能力的強(qiáng)弱來(lái)判斷其信用狀況。第三，這里所說(shuō)的信用具有某種人身利益，即對(duì)于當(dāng)事人信用評(píng)價(jià)而造成的人格權(quán)益，是對(duì)當(dāng)事人聲譽(yù)的某種肯定性評(píng)價(jià)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，信用的概念是比較抽象的，這一點(diǎn)與法律制度所要求的明確、切實(shí)、操作性強(qiáng)存在一定的不協(xié)調(diào)。如果我們希望在法律制度層面上對(duì)信用建設(shè)有所貢獻(xiàn)，那么必須首先理清信用在法律上的確切含義，而要達(dá)此目的，就有必要先從歷史的角度對(duì)信用予以考察。

在《羅馬法史》一書中，朱塞佩。格羅索提到羅馬法最早運(yùn)用信用的概念，是在羅馬人與異邦人的條約之中。他寫道：“在國(guó)際關(guān)系中，同在早期的私人關(guān)系中一樣，信義發(fā)生著首要的作用，這一術(shù)語(yǔ)的含義廣泛，從投誠(chéng)到相信他人會(huì)給自己以保護(hù)和某種保障，它既可以涉及從屬關(guān)系，也可以涉及平等關(guān)系?！绷硗猓终劦剑骸爱惏钊瞬荒苤苯拥靥崞鸱稍V訟，因此，對(duì)司法審判的訴諸和信任發(fā)生在羅馬城法律約束和程式的范圍之外；人們一般說(shuō)，對(duì)執(zhí)法官裁量權(quán)的信任正是這一切的基礎(chǔ)，從這種信任中產(chǎn)生出一種新的民事訴訟程序。”在論及信用對(duì)羅馬市民的影響時(shí)，格羅索指出：“典型的體現(xiàn)著誠(chéng)信的效力的合意契約恰恰是羅馬人的創(chuàng)造。并且使人聯(lián)想到先前的羅馬人。”何孝元先生專門探討誠(chéng)實(shí)信用的沿革，他認(rèn)為羅馬古代羅法深受自然法思想影響，并且形成了衡平的觀念，表達(dá)的是一種“平均分配”的理念，這一觀念開(kāi)始僅適用于實(shí)物范圍，后經(jīng)西塞羅的闡釋，擴(kuò)展到倫理制度之中，成為牢不可破的倫理信條。從歷史的角度看，羅馬法的衡平法曾經(jīng)是執(zhí)政官們告示，影響和補(bǔ)充法律之不足的主要手段，后來(lái)歷年積累的這些告示過(guò)多，不得不由查士丁尼皇帝完成國(guó)法大全的編纂，從而完成衡平法與法律的結(jié)合，全面融入法律之中，這就意味著衡平的倫理也隨著溶入了法律之中。由此我認(rèn)為，信用作為一種道德倫理教條，是先于法律而存在的，雖然我們認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行階級(jí)統(tǒng)治的工具，但并不排除法律必須符合一定公認(rèn)的社會(huì)生活信條，必須反映社會(huì)成員的基本倫理道德。民法上所謂的信用，是以道德倫理的信用觀念為基礎(chǔ)的想法，是符合實(shí)際的。英國(guó)法對(duì)于信用也有自己的解釋。如《牛津法律詞典》指出：“信用是指得到或提供貨物或服務(wù)后并不立即而是允諾在將來(lái)給付報(bào)酬的做法?！诂F(xiàn)代社會(huì)和商業(yè)活動(dòng)中信用是非常重要的。一方是否通過(guò)信貸與他方作交易，取決于他對(duì)債務(wù)人的特點(diǎn)、償還能力和提供的擔(dān)保的估計(jì)?！?/p>

比較我國(guó)學(xué)者與英美法系學(xué)者對(duì)于信用的認(rèn)識(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者既存在相同的地方，又有著相當(dāng)?shù)牟町?。一方面，他們都指出信用以?duì)交易對(duì)方的特點(diǎn)及償付能力的估計(jì)為認(rèn)識(shí)的基準(zhǔn)，也就是說(shuō)，信用與否的評(píng)價(jià)，是以財(cái)產(chǎn)的多寡來(lái)作為客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，雖然并不絕對(duì)排斥道德因素，但至少可以說(shuō)道德因素在其中并不起決定作用。另一方面，我國(guó)學(xué)者認(rèn)識(shí)的信用，多從靜態(tài)的角度，強(qiáng)調(diào)信用當(dāng)事人將來(lái)履約的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，而不涉及交易方式本身，所以其含義是單層面的；相對(duì)而言，英國(guó)學(xué)者所謂的信用，則至少有兩層含義，第一層含義是靜態(tài)的，也是指當(dāng)事人的履約能力，它的第二層含義則表示一種交易的方式，即所謂“并不立即而是允諾將來(lái)給付報(bào)酬”的做法，顯然這里將即時(shí)性的交易排斥在信用之外。從合同法的角度說(shuō)，所謂的信用，指的就是雙方當(dāng)事人的構(gòu)成對(duì)價(jià)的主義務(wù)不是同時(shí)履行的一類合同或曰交易。

綜合以上各家的論述，使我們比較清楚的理解了信用概念的發(fā)展脈絡(luò)。簡(jiǎn)言之，信用概念的發(fā)展是一個(gè)從道德范疇向著制度范疇，從主觀的信用向著客觀的信用，從人格的信用向著財(cái)產(chǎn)狀況的信用演進(jìn)的過(guò)程。時(shí)至今日，我們所理解的信用則應(yīng)當(dāng)是財(cái)產(chǎn)的、客觀的和制度范疇的。民商法要在建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、建立市場(chǎng)交易的信用機(jī)制方面有所作為，就必須從這三個(gè)方面來(lái)認(rèn)識(shí)信用，并以此作為思考的起點(diǎn)。以道德倫理的信用觀為思想的基礎(chǔ)，以經(jīng)濟(jì)上的非即時(shí)交易為主要事實(shí)依據(jù)，為實(shí)現(xiàn)商品交易流轉(zhuǎn)的安全和降低風(fēng)險(xiǎn)而作出的一切民商事法律制度安排的總和，應(yīng)當(dāng)是我們?cè)诿裆谭I(lǐng)域考慮建立信用機(jī)制需要著重的三點(diǎn)基本認(rèn)識(shí)。具體而言，我理解在民商法上所講的信用應(yīng)當(dāng)包含如下的幾層含義：

首先，信用制度的出現(xiàn)是以非即時(shí)性交易為基本事實(shí)依據(jù)的，但是發(fā)展到今天，民商法上的信用制度已不再僅僅局限于非即時(shí)性交易了，在任何一種陌生人甚至熟人的交易中間，都存在著是否信守諾言的問(wèn)題，因?yàn)樗麄兌疾坏貌环氖袌?chǎng)交換的規(guī)律，不得不被假設(shè)為經(jīng)濟(jì)上的追求利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，所以對(duì)于即時(shí)型的、非即時(shí)型的任何一類交易，都有必要通過(guò)民商法律制度去建立信用的秩序。

其次，信用制度的目的是追求交易安全的維護(hù)，給市場(chǎng)活動(dòng)主體創(chuàng)造一個(gè)既自由又有序的良好發(fā)展環(huán)境，它使善意的市場(chǎng)主體在其理性的選擇之下，能夠得到應(yīng)得的利益，讓各種市場(chǎng)信號(hào)能夠比較客觀的反映經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)，對(duì)資源配置的功能發(fā)揮得比較準(zhǔn)確充分，最大限度地避免市場(chǎng)的消極性和投機(jī)性。從民商法微觀的制度層面看，一切平等的市場(chǎng)主體的商品交易都必須以法律行為的方式展開(kāi)，一方以意思表示向?qū)Ψ桨l(fā)出明確無(wú)誤的交易信息，對(duì)方則本著所接受到的信息采取相應(yīng)的對(duì)策與考量，發(fā)現(xiàn)符合自己的利益，至少在雙贏的情況下，就會(huì)有積極的反饋，于是合同達(dá)成，交易也開(kāi)始進(jìn)行，如果所接受到的信息不確實(shí)或者有虛假，必然影響當(dāng)事人的正確決策，進(jìn)而造成自己的利益損失。無(wú)形之中使得本已存在的因價(jià)值規(guī)律作用導(dǎo)致的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)更加加大，這對(duì)于希望盡量減小市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的市場(chǎng)主體們，顯然不是一個(gè)好現(xiàn)象，不過(guò)好在這樣的認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)是有辦法降低改善的，從這一點(diǎn)上說(shuō)，合同法本身就是為信用制度的建立而存在的，正是人們意識(shí)到交易存在著較大的風(fēng)險(xiǎn)，才專門發(fā)展起來(lái)的一種用國(guó)家強(qiáng)制力量保證信守諾言的履行的方法。所以，從廣義上來(lái)講，一切民事財(cái)產(chǎn)法律制度都應(yīng)該說(shuō)是圍繞著維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用的目的展開(kāi)的。

因此我們說(shuō)，民商法以保障信用的目的展開(kāi)，同時(shí)表明信用在法律上的目的在于建立一個(gè)良好的商品流通秩序，實(shí)現(xiàn)人與人之間在交易行為中的和諧關(guān)系。交易安全是民法確立信用制度的基本價(jià)值取向。

再次，信用是一種行為規(guī)則。它要為社會(huì)成員設(shè)計(jì)一套切實(shí)可行的糾正其偏離正確方向的不正當(dāng)行為，維護(hù)符合社會(huì)要求的正當(dāng)行為和由此獲得的利益的機(jī)制。它既不是一種單純的內(nèi)心感情或感覺(jué)，也不是單純的道德自律，而是實(shí)實(shí)在在的行為標(biāo)準(zhǔn)。

第四，信用是一種經(jīng)過(guò)法律調(diào)整的交易關(guān)系的結(jié)果，表現(xiàn)為一定的法律關(guān)系。民商法以某種形式確認(rèn)和構(gòu)建這種交易關(guān)系，使之成為法律關(guān)系，具有權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，并通過(guò)法律責(zé)任的形式強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)，以完成對(duì)社會(huì)成員行為的規(guī)制。

最后，我們所講的信用，應(yīng)當(dāng)具有明確的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。信用是法律制度，須用法律所特有的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的方法作用于社會(huì)。它必須建立這樣的規(guī)則，客觀地認(rèn)定何種行為為信用，何種行為為不信用?？傊枰F(xiàn)實(shí)的可操作性和相對(duì)的穩(wěn)定性。

四、民商法在信用建設(shè)中的貢獻(xiàn)

民商法在信用機(jī)制建設(shè)中的地位和作用毋庸置疑，那么它究竟如何來(lái)完成自己的使命呢？我認(rèn)為，民法對(duì)于信用的建立大致表現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一是抽象的原則層面，這是指整個(gè)民商法律立法、司法和民事活動(dòng)中必須共同遵守的誠(chéng)實(shí)信用原則。作為一項(xiàng)高高在上的“帝王原則”，它已經(jīng)或正在被大量的研究，所以本文僅點(diǎn)到為止。

第二是具體的制度層面上的，包括各種與交易有關(guān)的法律規(guī)則、制度，都貫穿著誠(chéng)實(shí)信用原則的精神，以維護(hù)交易中的信用及交易的安全為目標(biāo)而運(yùn)作。這其中直接針對(duì)交易的又可進(jìn)一步分為合同內(nèi)的信用關(guān)系維護(hù)和合同外的信用關(guān)系維護(hù)。

所謂合同內(nèi)的信用關(guān)系維護(hù)，指的就是依照合同法的各項(xiàng)規(guī)范，直接對(duì)人們?cè)诤贤P(guān)系中的權(quán)利義務(wù)加以確認(rèn)，并通過(guò)追究違反合同義務(wù)者的民事責(zé)任，敦促雙方本著合同的約定，以信用誠(chéng)實(shí)的心態(tài)完滿履行自己的義務(wù)，達(dá)成一個(gè)和諧成功的交易。為達(dá)此目的，我們的任務(wù)便是不斷深入研究合同法，使其規(guī)則更加合理，更加有效，更能反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。

除此之外，還有一種與交易有關(guān)的關(guān)系，一向沒(méi)有受到重視，這就是合同之外的信用關(guān)系。所謂合同之外的信用關(guān)系，是指進(jìn)行交易的雙方當(dāng)事人在為交易而進(jìn)行相互的接觸以及合同履行完畢之后，雙方善后過(guò)程中所構(gòu)成的一種特殊對(duì)待關(guān)系。一八六一年德國(guó)大法學(xué)家耶林提出“締約過(guò)失責(zé)任”理論，首次對(duì)于契約在締結(jié)過(guò)程中出現(xiàn)的利益沖突給予關(guān)注，其后耶林的觀點(diǎn)為德國(guó)理論與立法所接受，在德國(guó)民法典上有所反映，并且有一些比較有影響的判例，但是應(yīng)該說(shuō)立法并未系統(tǒng)接受這一思想，所以仍有必要進(jìn)一步加強(qiáng)這方面的研究與探索，立法上也應(yīng)有更進(jìn)一步積極的舉措。其實(shí)，耶林的締約過(guò)失責(zé)任理論也還遠(yuǎn)未解決所有的處在契約關(guān)系形成過(guò)程中和契約關(guān)系結(jié)束后當(dāng)事人間事實(shí)存在的特殊關(guān)系中出現(xiàn)的問(wèn)題。

我想，是否應(yīng)當(dāng)把上述市場(chǎng)交易主體所處的為合同關(guān)系而相互接觸的特殊對(duì)待關(guān)系作一個(gè)統(tǒng)一的制度安排，首先，我們?cè)O(shè)想將此種特殊對(duì)待關(guān)系正式命名為“信賴關(guān)系”，此前學(xué)界對(duì)于這種特殊關(guān)系有著各種不統(tǒng)一的稱謂，有的稱其為“信任關(guān)系”，有的稱為“特殊對(duì)待關(guān)系”，也有的稱為“信賴關(guān)系”，名稱上的不統(tǒng)一表明人們對(duì)其認(rèn)識(shí)上的模糊和不確定，所以我建議以確定其名稱為第一步，實(shí)現(xiàn)對(duì)“信賴關(guān)系”的全面認(rèn)識(shí)：

信賴關(guān)系是一種法律關(guān)系，它是法律調(diào)整當(dāng)事人不存在合同關(guān)系，但又處于與合同關(guān)系的形成或終結(jié)有密切聯(lián)系的過(guò)程中的特殊相互關(guān)系的結(jié)果，它是一種以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系。體現(xiàn)著國(guó)家對(duì)合同外關(guān)系的調(diào)整和干預(yù)。

第二，它是以信賴?yán)鏋楸Ｗo(hù)對(duì)象的法律關(guān)系，它承載著的是信賴?yán)娴木S護(hù)。對(duì)于何為信賴?yán)?，目前學(xué)界還有一些爭(zhēng)議，但是被大陸法系普遍接受的觀點(diǎn)似乎是：信賴?yán)媸呛贤瑹o(wú)效、被撤銷情況下，因無(wú)過(guò)失相信合同為有效并因此遭受損失的當(dāng)事人能夠向有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人請(qǐng)求賠償?shù)乃Ю婧推诖?。依我之?jiàn)，這些利益是當(dāng)事人所固有的，被法律所承認(rèn)并受到保護(hù)的利益，即所謂受保護(hù)利益，但是又不同于一般的受保護(hù)利益，因?yàn)樗话l(fā)生在非特定當(dāng)事人之間，而是發(fā)生在有聯(lián)系的特定當(dāng)事人之間，因此不能劃入侵權(quán)行為法保護(hù)的對(duì)象，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立確認(rèn)為一項(xiàng)利益，并由獨(dú)立的法律制度加以保護(hù)。目的就是讓市場(chǎng)主體的交易風(fēng)險(xiǎn)成本降到最低從而維護(hù)交易安全和鼓勵(lì)交易。

第三，信賴關(guān)系的建立與相應(yīng)義務(wù)的確立由法律直接規(guī)定，而非由當(dāng)事人自行約定，因而不屬于契約義務(wù)的范疇。當(dāng)事人不得預(yù)先拋棄其利益。

第四，信賴關(guān)系既包括契約締結(jié)之際的關(guān)系，也還包括契約履行完畢或終結(jié)之后發(fā)生的特殊對(duì)待關(guān)系，它是一個(gè)狀態(tài)的總括性描述。因此不能對(duì)它作過(guò)分狹義的理解，尤其不宜等同于締約過(guò)失責(zé)任。締約過(guò)失只不過(guò)是信賴?yán)嬖馐軗p害后的救濟(jì)措施之一種，不能代表全部。

從某種程度上說(shuō)，信賴關(guān)系的調(diào)整較之合同關(guān)系的調(diào)整，對(duì)于信用的建立其作用來(lái)得更大，因?yàn)閺膶?shí)際情況來(lái)看，在合同不存在的情況下信用往往受到更大的損害，抓住信用最易被打破的環(huán)節(jié)，積極補(bǔ)充現(xiàn)有法律之不足，其成效將更為顯著?？偠灾?，我們應(yīng)當(dāng)從合同內(nèi)部以及合同外部?jī)蓚€(gè)方面，全面規(guī)制市場(chǎng)交易，才能夠真正實(shí)現(xiàn)全面調(diào)整市場(chǎng)交易，維護(hù)市場(chǎng)信用的目的。

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