實用家庭暴力的法律分析論文范文（14篇）

文言文是中華傳統(tǒng)文化的精髓，我們應(yīng)該認真學習和理解其中的意義。寫一篇完美的總結(jié)不僅需要我們總結(jié)經(jīng)驗，還需要對自己未來的規(guī)劃有清晰的認識和思考。以下是小編為大家整理的一些實用技巧和方法，希望能提升大家的工作效率和生活質(zhì)量。

家庭暴力的法律分析論文篇一

計178166293245882建筑業(yè)92177122146537金融保險業(yè)71897545280信息傳輸電信88796567299移動36464763192小計124125112130491住宿、餐飲業(yè)住宿578525餐飲2816251988小計33233324113文化體育業(yè)543416租賃業(yè)326213其他服務(wù)業(yè)68705056244房地產(chǎn)業(yè)55571128滯納金、罰款12519從上列兩表來看，我縣營業(yè)稅分經(jīng)濟類型來看主要來源于國有企業(yè)和個體經(jīng)濟兩大部分，20xx年6月底前我縣營業(yè)稅收入664萬元，其中：國有企業(yè)入庫295萬元，主要來源于建筑業(yè)和金融保險業(yè)及鐵路運輸；個體經(jīng)營入庫209萬元，主要來源于公路運輸和其他服務(wù)業(yè)。從營業(yè)稅增長情況來看，國有企業(yè)和個體經(jīng)濟增幅明顯，同上年相比國有企業(yè)上半年增長了118，個體經(jīng)濟上半年增長了47，說明了國有企業(yè)在營業(yè)稅收入中占了絕對的主導(dǎo)地位，個體經(jīng)濟也在蓬勃的發(fā)展，增勢良好。同時表明國有經(jīng)濟和個體經(jīng)濟存在著巨大的潛力，將成為我縣營業(yè)稅收入的主要來源；營業(yè)稅收入分稅目來看，我縣營業(yè)稅主要來源于交通運輸業(yè)、建筑業(yè)和金融保險業(yè)及通信業(yè)，今年上半年交通運輸業(yè)征收營業(yè)稅225萬元，建筑業(yè)征收營業(yè)稅146萬元，金融保險業(yè)征收營業(yè)稅45萬元，通信業(yè)征收營業(yè)稅130萬元。幾年來，我局的營業(yè)稅收入主要來源于這幾個稅目，因此我縣營業(yè)稅管理還要從以上幾個行業(yè)加強管理、做到應(yīng)收盡收，使營業(yè)稅征收管理提高一個更高的層次。三、改進和完善營業(yè)稅征管的建議通過以上資料分析，我縣營業(yè)稅管理的薄弱環(huán)節(jié)主要存在在以下幾個方面：一是交通運輸業(yè)管理，以票控稅管理面狹窄存在漏洞；二是租賃業(yè)關(guān)系復(fù)雜、設(shè)計面廣，稅收征管難以到位；三是轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)和銷售不動產(chǎn)應(yīng)稅行為不確定，隱蔽性強，稅收漏洞比較大。鑒于上述情況，我們應(yīng)當從以下幾個方面著力抓起：1、交通運輸業(yè)的營業(yè)稅應(yīng)當進一步加強與有關(guān)部門的協(xié)作，明確交通征費部門法律監(jiān)督地位，每月憑稅務(wù)部門開具的完稅證辦理車輛交費手續(xù)，明確無完稅憑證給予辦理相關(guān)手續(xù)應(yīng)承擔的法律責任，使營業(yè)稅的征收管理在強大的社會網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督下運行，確保營業(yè)稅應(yīng)收盡收。2、房屋租賃稅收應(yīng)當明確由承租方代扣代繳稅款，必須按協(xié)議到稅務(wù)機關(guān)開具發(fā)票，在該行業(yè)管理中，每年要確定一個專門的時間開展專項檢查，建立租賃業(yè)數(shù)據(jù)庫，租賃業(yè)底冊每年要在核查后進行變更、調(diào)整，各級稅務(wù)機關(guān)掌握數(shù)據(jù)要上下一致，不得隨意變更，從而進一步堵住房屋租賃業(yè)的漏洞。3、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和銷售不動產(chǎn)。由于這類納稅人沒有辦理稅務(wù)登記，納稅業(yè)務(wù)發(fā)生時，往往是當事人雙方私下協(xié)議，而購買方只要對方出具與所有權(quán)有關(guān)的手續(xù)，而不要求賣方出具發(fā)票，有一部分手續(xù)要到房管、土地管理部門辦理變更，到公證處公證，應(yīng)向有關(guān)部門宣傳政策、規(guī)定，要求在辦理變更和公證時提供稅務(wù)部門的`完稅憑證或者證明，否則不予辦理，稅務(wù)部門應(yīng)加強檢查，對無完稅憑證給予辦理手續(xù)者予以處罰，并追繳稅款。我縣營業(yè)稅管理幾年來發(fā)展勢頭是良好的，也取得了比較大的成績，對促進地方稅收的全面完成和增強我縣財政實力發(fā)揮了重大的作用，但我縣的營業(yè)稅管理也還存在著不同程度的薄弱環(huán)節(jié)，在今后的稅收征管工作中，我們要全力抓好營業(yè)稅的主要征收點，更不能忽視征管工作中的難點和弱點，群策群力,把我縣的營業(yè)稅管理工作提升到一個更高的水平。

家庭暴力的法律分析論文篇二

秉承學院團委“實踐真知,提升自我,服務(wù)社會,共建和諧”的宗旨,今年我選擇了社會調(diào)研活動作為我的實踐內(nèi)容。眾所周知,法律是我們維護正當權(quán)益的武器,只有充分運用法律,才能很好地保護我們的合法權(quán)益,而擁有法律意識和法律知識是運用法律的前提。大學生作為具有專業(yè)知識的21世紀高級人才,其法律意識是否健全呢?于是我對汕頭大學留校過年的50名外地大學(非本科法學專業(yè))進行了調(diào)查。

一、研究方法,問卷調(diào)查

調(diào)查時間為xx年年2月10日,在我的高中同學的幫助下,對汕大未返鄉(xiāng)過年的50名非法學本科專業(yè)的外地大學生進行問卷調(diào)查,調(diào)查方式是無記名填寫調(diào)查問卷,人工進行調(diào)查結(jié)果分析,從而得出調(diào)查結(jié)論。

二、調(diào)查結(jié)果

通過問卷調(diào)查，對大學生的法律意識有了基本了解，調(diào)查情況如下：

8、只有少數(shù)14.36%大學生有過用法律武器維護自己的經(jīng)歷;

15、2.05%大學生表示從來不會關(guān)注日常生活中社會發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識并嘗試從法律角度來分析這一案件，90.77%承認很少有這種自覺性，只有7.18%大學生經(jīng)常關(guān)注這種法律案件且有汲取法律知識的熱情。

備注：本次調(diào)查問卷共200份，有效填寫人次為195。

三、原因分析

(一)、學生方面的因素。

(2)傳統(tǒng)的妥協(xié)性與劣根性。調(diào)查表明，占很大比例的大學生在自己合法權(quán)益受到侵害時，堅持多一事不如少一事的妥協(xié)觀點，得過且過，不采取任何法律措施;(這將助長了違法分子的氣焰)

(3)缺乏實踐性。關(guān)注日常生活中社會發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識并嘗試從法律角度來分析這一案件的學生僅占調(diào)差人數(shù)的7.18%，微乎其微。且只有少數(shù)14.36%大學生有過用法律武器維護自己的經(jīng)歷。大學生極少參加法律實踐，是對現(xiàn)實法制缺乏感性認識的主要原因之一。

(二)、教師、學校方面的因素

(3)學校宣傳力度不夠，學生不能認識到法律的重要性以及其與生活的密切性。

四、調(diào)查總結(jié)及應(yīng)對措施

調(diào)查顯示大學生的維權(quán)及守法自覺性不高。要提高大學生的法律意識，必須采取多種途徑和靈活多樣的方法。為此，我建議學?？捎嗅槍π缘貜娜矫嫒胧?。

(一)進行普法教育

家庭暴力的法律分析論文篇三

法律文書制作形式的規(guī)范性，是由法律文書在訴訟活動及非訴訟活動中所處的地位和其本身具有執(zhí)法性質(zhì)以及它屬于特殊實用文體所決定的。它要求法律觀點明確、規(guī)格有矩、條理清晰、事理分明、事項齊備、文字精當，具體應(yīng)用時，使人們準確無誤地理解它的主旨，便于執(zhí)行。因此，它的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容要素、語言等都具有鮮明的格式化特點，具體表現(xiàn)為：

1、結(jié)構(gòu)固定。法律文書的結(jié)構(gòu)一般由首部、正文、尾部三部分組成。首部內(nèi)容依次為制作文書的機關(guān)名稱、文書名稱、文書編號、當事人身份事項等；正文一般要寫明犯罪事實或爭議、糾紛的事實、適用法律解決問題的理由以及結(jié)論三項內(nèi)容；而尾部則須交待清楚文書送達的機關(guān)名稱、落款、附注等項內(nèi)容。

2、事項固定。法律文書不同文種的事項有不同的規(guī)定和要求，并固定不變。人民法院的訴訟文書對案由、案件來源、審理經(jīng)過等都有規(guī)定的要求，而在刑事裁判文書中則更明確了被告人的身份事項及排列順序：姓名，性別，出生年月日，民族，出生地，職業(yè)或工作單位和職務(wù)，住址，犯罪經(jīng)歷以及因本案被采取強制措施情況等。人民法院裁判文書對審判程序的簡縮語也是固定的，一審用“初”字，二審用“終”字，復(fù)核審用“核”字，提起再審用“監(jiān)”字，一審程序再審用“再初”字，二審程序再審用“再終”字，變更執(zhí)行內(nèi)容的減刑、假釋案件用“執(zhí)”字。

3、稱謂固定。法律文書中當事人的稱謂必須嚴格依照法律規(guī)定來表述，不得混淆。如一審民事、行政案件當事人稱謂為“原告”、“被告”，一審刑事自訴案件稱謂為“自訴人”、“被告人”，而一審刑事公訴案件當事人稱謂則是“被告人”、“被害人”等。

4、用語固定。為了確保法律文書更好地為司法實踐服務(wù)，保障法律文書的質(zhì)量，法律文書中的許多用語基本固定。如裁判文書的案由、案件來源、法庭組成、審判方式、當事人到庭情況等，格式中都規(guī)范了固定用語。一審民事判決書事實部分層次用語也固定為“原告訴稱”、“被告辯稱”、“第三人述稱”、“經(jīng)審理查明”。而在公安機關(guān)的刑事法律文書樣式中，對提請批準逮捕書、起訴意見書等文字敘述類文書的理由部分都規(guī)定了固定用語。如提請批準逮捕書的理由部分規(guī)定為：“綜上所述，犯罪嫌疑人×××……（根據(jù)犯罪構(gòu)成簡要說明罪狀），其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第×條之規(guī)定，涉嫌_罪，有逮捕必要。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十條、第六十六條之規(guī)定，特提請批準逮捕?！?/p>

家庭暴力的法律分析論文篇四

在整個的11月分里，我和我的小組成員，制作了法律調(diào)查表，針對廣州大學在校大學生，通過掃樓、網(wǎng)上填寫等調(diào)查方式進行無記名填寫調(diào)查問卷的調(diào)查行動，并人工進行調(diào)查結(jié)果統(tǒng)計及分析，從而得出調(diào)查結(jié)論。

二、調(diào)查結(jié)果

通過問卷調(diào)查，對大學生的法律意識有了基本了解，調(diào)查情況如下：

8、只有少數(shù)14.36%大學生有過用法律武器維護自己的經(jīng)歷;

15、2.05%大學生表示從來不會關(guān)注日常生活中社會發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識并嘗試從法律角度來分析這一案件，90.77%承認很少有這種自覺性，只有7.18%大學生經(jīng)常關(guān)注這種法律案件且有汲取法律知識的熱情。

備注：本次調(diào)查問卷共200份，有效填寫人次為195。

三、原因分析

(一)、學生方面的因素。

(2)傳統(tǒng)的妥協(xié)性與劣根性。調(diào)查表明，占很大比例的大學生在自己合法權(quán)益受到侵害時，堅持多一事不如少一事的妥協(xié)觀點，得過且過，不采取任何法律措施;(這將助長了違法分子的氣焰)

(3)缺乏實踐性。關(guān)注日常生活中社會發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識并嘗試從法律角度來分析這一案件的學生僅占調(diào)差人數(shù)的7.18%，微乎其微。且只有少數(shù)14.36%大學生有過用法律武器維護自己的經(jīng)歷。大學生極少參加法律實踐，是對現(xiàn)實法制缺乏感性認識的主要原因之一。

(二)、教師、學校方面的因素

(3)學校宣傳力度不夠，學生不能認識到法律的重要性以及其與生活的密切性。

四、調(diào)查總結(jié)及應(yīng)對措施

調(diào)查顯示大學生的維權(quán)及守法自覺性不高。要提高大學生的法律意識，必須采取多種途徑和靈活多樣的方法。為此，我建議學?？捎嗅槍π缘貜娜矫嫒胧帧?/p>

(一)進行普法教育

1、教學內(nèi)容的選擇：

2、，教學方法的改革：

原本枯燥的法律課加上教師生板的教學方式更使學生上課提不起精神。因此，加強對教學方法的改進也是真正提高普法效果的有效途徑之一。因此在教學中應(yīng)采用多種方式方法，比如課堂討論，多進行社會著名案例分析，結(jié)合錄像等多媒體教學，提高學生學習的興趣，才能使普法達到我們所要達到的效果。

(二)實踐性的增強：

多組織學生進行與法律有關(guān)的活動普法教育畢竟過于抽象，要真正喚醒學生的法律意識，應(yīng)采取一些更具體，更行之有效的辦法，針對大學生年齡及性格特點，把法律意識的培養(yǎng)同組織活動相結(jié)合、達到事半功倍的效果。

2、組織一些有關(guān)法學方面的知識智力競賽;

4、請有關(guān)辦案人員或著名法學專家來校開講座，既能讓學生了解時事，也能使學生更深切體會法律的權(quán)威。

目前，公民法制觀念還是比較淡薄,成為推進法治進程的障礙,所以,樹立法制觀念,增強全社會成員的法律意識,是實現(xiàn)我國法治化的前提，更是我們大學生的義務(wù)。

家庭暴力的法律分析論文篇五

法律文書是依據(jù)法定的訴訟活動而產(chǎn)生的文書，它具有特定的法律效力和意義，因而必須依照法律規(guī)定，按照不同的文種、要求和時限來制作。在訴訟活動的每一環(huán)節(jié)應(yīng)該制作何種文書、在什么時限內(nèi)制作文書等都是有明確的法律規(guī)定，而不是隨心所欲、任意為之的。《刑事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“公安機關(guān)對被拘留的人，認為需要逮捕的，應(yīng)當在拘留后的三日以內(nèi)提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時間可以延長至三十日。人民檢察院應(yīng)當自接到公安機關(guān)提請逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準逮捕或不批準逮捕的決定。”這就明確規(guī)定了公安機關(guān)制作《提請批準逮捕書》的時間，規(guī)定了人民檢察院答復(fù)批捕文書的時限，即制作《批準逮捕決定書》或《不批準逮捕決定書》的時限?！缎淌略V訟法》第一百二十九條規(guī)定：“公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定?！边@不僅明確規(guī)定了起訴意見書制作的基本前提，而且明確了送達的機關(guān)以及附送的材料。

制作的合法性還體現(xiàn)在，法律文書要履行一定的法律手續(xù)?！缎淌略V訟法》第九十五條規(guī)定：“訊問筆錄應(yīng)交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應(yīng)當向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正。犯罪嫌疑人承認筆錄沒有錯誤后，應(yīng)當簽名或蓋章。偵查人員也應(yīng)當在筆錄上簽名?！边@樣的訊問筆錄才具有法律意義，才能夠發(fā)揮應(yīng)有的作用。

家庭暴力的法律分析論文篇六

一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補

（一）電子商務(wù)合同問題

電子商務(wù)因其獨特的技術(shù)環(huán)境和特點，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點，以及通過計算機訂立的電子合同對當事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標準，及其作為法律證據(jù)的價值和可接受性。

我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。

（二）電子證據(jù)問題

電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計算機操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個法律難題。

（三）電子支付問題

電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。

如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認真解決的一個問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔票據(jù)責任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的'，按照票據(jù)所記載的事項承擔票據(jù)責任?！庇纱丝梢?，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進行所必需的。

（四）我國電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決

電子商務(wù)給稅收帶來了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿(mào)易環(huán)境背景下建立的，在電子商務(wù)環(huán)境中有許多稅法問題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務(wù)；《稅收征管法》如何應(yīng)對電子商務(wù)這一全新事物；如何在國際稅收實踐中實現(xiàn)國內(nèi)法與國際法的協(xié)調(diào)，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問題。

二、電子商務(wù)稅收法律體系的構(gòu)建

（一）構(gòu)建電子商務(wù)稅收法律體系的基本原則

研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法問題，構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律體系，首先要從我國電子商務(wù)的實際，以及我國的稅收法律體系的實際出發(fā)，研究和確定我國電子商務(wù)稅收立法的基本原則，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建我國電子商務(wù)稅收法律的基本框架，為電子商務(wù)稅收立法打下基礎(chǔ)。

稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務(wù)與傳統(tǒng)貿(mào)易應(yīng)該適用相同的稅法，負擔相同的稅負。因為從交易的本質(zhì)來看，電子商務(wù)和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵和支持電子商務(wù)的發(fā)展，但并不強制推行這種交易。同時，這一原則的確立，也意味著沒有必要對電子商務(wù)立法開征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務(wù)納入到現(xiàn)行稅法的內(nèi)容中來。

其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎(chǔ)的原則，中性原則，維護國家稅收主權(quán)的原則，財政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務(wù)稅收立法中也要充分予以考慮。

（二）明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容

根據(jù)以上原則，以及我國電子商務(wù)發(fā)展和立法的現(xiàn)實情況，可以明確我國目前電子商務(wù)稅收立法的主要任務(wù)和工作重點，應(yīng)集中在對現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對現(xiàn)行稅法一些相關(guān)概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對電子商務(wù)適用的相應(yīng)條款，妥善處理有關(guān)電子商務(wù)引發(fā)的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容是：

首先，在稅法中重新界定有關(guān)電子商務(wù)稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設(shè)機構(gòu)”、“所得來源”、“商品”、“勞務(wù)”、“特許權(quán)”等電子商務(wù)相關(guān)的稅收概念的內(nèi)涵和外延。

其次，在稅法中界定電子商務(wù)經(jīng)營行為的征稅范圍，根據(jù)國情和階段性原則，對電子商務(wù)征稅按不同時期分步考慮和實施。在稅法中明確電子商務(wù)經(jīng)營行為的課稅對象，根據(jù)購買者取得何種權(quán)利（產(chǎn)品所有權(quán)、無形資產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)），決定這類交易產(chǎn)品屬于何種課稅對象；在稅法中規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點等。

（三）修改稅收實體法

在明確立法原則和基本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展，適時調(diào)整我國稅收實體法。我國稅收實體法主要包括流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務(wù)稅收立法中，要根據(jù)實體法受到電子商務(wù)影響的不同情況，具體考慮對他們的修訂、改動、補充和完善。例如，對受電子商務(wù)沖擊最大的流轉(zhuǎn)稅法，可以考慮從兩個方面進行修訂。在適當?shù)臅r機，對《增值稅暫行條例》及其實施細則、《營業(yè)稅暫行條例》及其實施細則等法規(guī)進行修訂，并

通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業(yè)稅法進行修訂時，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展狀況，適時增加對電子商務(wù)經(jīng)營活動的相關(guān)規(guī)定。

（四）進一步完善稅收征管法

除考慮建立專門的電子商務(wù)登記制度，使用電子商務(wù)交易專用發(fā)票，確立電子申報納稅方式，確立電子票據(jù)和電子賬冊的法律地位之外，還應(yīng)明確征納雙方的權(quán)利義務(wù)和法律責任，以及嚴格實行財務(wù)軟件備案制度等問題。

首先，應(yīng)當在法律中確認稅務(wù)機關(guān)對電子交易數(shù)據(jù)的稽查權(quán)。應(yīng)在稅收條文中明確規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按法定程序查閱或復(fù)制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息，并有義務(wù)為納稅人保密。而納稅人則有義務(wù)如實向稅務(wù)機關(guān)提供有關(guān)涉稅信息和密碼的備份，并有權(quán)利要求稅務(wù)機關(guān)保密。稅務(wù)機關(guān)和納稅人違約均要承擔相應(yīng)法律責任。

其次，應(yīng)在稅法中對財務(wù)軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對開展電子商務(wù)的企業(yè)，必須嚴格實行財務(wù)軟件備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財務(wù)軟件時，必須向主管稅務(wù)機關(guān)提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)審核批準后才能使用。

（五）完善電子商務(wù)的相關(guān)法律

第一，應(yīng)完善金融和商貿(mào)立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過程和國際金融結(jié)算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應(yīng)的法律保證。

第二，應(yīng)完善計算機和網(wǎng)絡(luò)安全的立法，防止網(wǎng)上銀行金融風險和金融詐騙、金融黑客等網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。

第三，完善《會計法》等相關(guān)法律，針對電子商務(wù)的隱匿化、數(shù)字化等特點，會導(dǎo)致計稅依據(jù)難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網(wǎng)上數(shù)字化發(fā)票入手，完善《會計法》及其他相關(guān)法律，明確數(shù)字化發(fā)票作為記賬核算及納稅申報憑證的法律效力。

（六）在立法過程中加強國際稅收協(xié)調(diào)與合作

在電子商務(wù)稅收立法過程中，只有進行充分的國際協(xié)調(diào)，才能最大程度地保證稅收法律的有效性。國際稅收協(xié)調(diào)與合作，不僅可以消除關(guān)稅壁壘、避免跨國所得和重復(fù)征稅，而且可以促進各國互相變換有關(guān)信息，攜手解決國際稅收方面存在的共同性問題，逐步實現(xiàn)國際稅收原則、立法、征管、稽查等諸方面的緊密配合，以及各國在稅制總體上的協(xié)調(diào)一致。在電子商務(wù)全球化和我國加入世界貿(mào)易組織（wto）的大背景下，我國應(yīng)積極參加電子商務(wù)稅收理論、政策、原則的國際協(xié)調(diào)，尊重國際慣例，在維護國家主權(quán)和利益的前提下，研究制定適合我國國情的電子商務(wù)稅收政策。

家庭暴力的法律分析論文篇七

全國職業(yè)院校技能大賽是由國家教育部組織的全國各職業(yè)院校在校學生參與的專項賽事。從2007年開始，每年由相關(guān)部門聯(lián)合定期舉辦一年一度的全國職業(yè)院校技能大賽。在指導(dǎo)學生參加全國汽車維修技能大賽過程中，針對高職院校汽車檢測與維修技術(shù)專業(yè)學生，著重訓(xùn)練參賽選手們的團隊協(xié)作能力、計劃組織能力、汽車維修能力、汽車故障診斷和排除能力，以及效率、成本和安全環(huán)保意識等職業(yè)素養(yǎng)，促使學生崇尚技能、熱愛技能。

一、教學設(shè)計突顯專業(yè)技能培養(yǎng)

專業(yè)技術(shù)能力是汽車維修行業(yè)的學生應(yīng)具備的核心能力之一，其中包括團隊協(xié)作能力、計劃組織能力、汽車維修能力、汽車故障診斷和排除能力，以及效率、成本和安全環(huán)保意識等職業(yè)素養(yǎng)，這些都是保證學生在企業(yè)工作中具備可持續(xù)發(fā)展的重要內(nèi)容。“授之以魚，不如授之以漁”，學生學習的不僅是知識，更重要的是獲取知識的能力。針對學生職業(yè)能力與職業(yè)素養(yǎng)培養(yǎng)的教學設(shè)計有以下幾個方面。

1、教學思路。根據(jù)汽車檢測與維修行業(yè)對于職業(yè)院校學生的職業(yè)能力與職業(yè)要求，從行業(yè)的實際需要出發(fā)，以企業(yè)專家參與與課程建設(shè)為基礎(chǔ)，實施理論與實際訓(xùn)練為一體的教學模式，在授課和訓(xùn)練的過程中發(fā)現(xiàn)和掌握學生的性格特點與思想的變化過程，結(jié)合實際操作中的問題有針對性的進行講解和分析，通過學生個人評估掌握前后的個人變化，從而讓學生達到熟練操作技能，增強個人自信，彌補性格缺陷，了解行業(yè)現(xiàn)狀和具備職業(yè)素質(zhì)的目的。

2、教學內(nèi)容。根據(jù)技能大賽參賽項目的設(shè)置與要求，在授課內(nèi)容與實際訓(xùn)練項目上進行有針對性的安排，主要內(nèi)容分為：基本身體素質(zhì)、綜合理論知識、實際操作技能、團隊協(xié)作分工與總結(jié)與交流等幾部分。

3、教學實施。采取工學結(jié)合、任務(wù)驅(qū)動、項目導(dǎo)向、“教、學、做、練”一體化的教學模式，即以典型修理工作任務(wù)為載體，以大賽設(shè)立項目為載體，以工作情景為依托，以訓(xùn)練過程為導(dǎo)向，按照“任務(wù)分析—制定計劃—收集資料—任務(wù)實施—發(fā)現(xiàn)問題—分析解決—強化訓(xùn)練—總結(jié)評價”的程序模式，在提高學生身體素質(zhì)的同時突出學生實踐技能和職業(yè)素質(zhì)的養(yǎng)成，重在培養(yǎng)學生的綜合職業(yè)能力。

教學實施過程主要有以下幾個方面：

（1）任務(wù)分析。任務(wù)分析是大賽訓(xùn)練的第一個步驟，主要是根據(jù)大賽某一個指定參賽項目的內(nèi)容和要求，制定若干子項目，在理論內(nèi)容講解之后初步了解學生的掌握情況，結(jié)合學生的特點、水平和知識掌握的情況制定不同的訓(xùn)練項目，任務(wù)的難度、訓(xùn)練的要點以及最終達到的結(jié)果都會不同，但宗旨就是通過訓(xùn)練使學生掌握技術(shù)要求、彌補操作弱點、增強團隊配合以及發(fā)現(xiàn)學生自身隱藏的一些問題。

（2）制定計劃。通過教師對于任務(wù)的講解，學生們以小組為單位根據(jù)任務(wù)的要求和內(nèi)容制定工作計劃和具體分工，目的是可以在后面的訓(xùn)練過程中達到任務(wù)清晰、分工合理、責任明確、提高效率的目的。

（3）收集資料。學生們根據(jù)前面制定好的計劃，結(jié)合任務(wù)的要求和教師的講解對任務(wù)進行分析討論，然后列舉出完成該任務(wù)需要準備的資料以及相關(guān)的工具和設(shè)備，然后分析整理，最后對列舉出的內(nèi)容進行搜集和準備，以便在后面的工作中使用。

（4）任務(wù)實施。學生們在這個階段的任務(wù)主要是根據(jù)制定的計劃和收集的資料開始落實到具體工作上。在實施過程中學生以小組為單位開始自主學習，并按照開始的分工進行有序的工作。

（5）發(fā)現(xiàn)問題。在學生們工作的過程中，教師始終在觀察和記錄各組學生的情況。展示完成后其他各組同學結(jié)合本組的情況和特點對其他組的同學的完成情況進行點評，使各組學生發(fā)現(xiàn)各自的優(yōu)缺點，教師結(jié)合訓(xùn)練過程中的記錄發(fā)現(xiàn)各組學生出現(xiàn)的較為集中的問題。

（6）分析解決。教師結(jié)合訓(xùn)練過程中的記錄，對于各組學生出現(xiàn)共性的問題進行集中的講解和分析，然后再對各組出現(xiàn)的個性的問題進行分開的.講解和分析，使各組學生充分了解自身的問題以及與其他各組的差距，使后面的練習更加有針對性。

（7）強化訓(xùn)練。各組學生通過前面的練習和教師的講解已經(jīng)了解自身的問題點，接下來就是進行改進和訓(xùn)練。訓(xùn)練時可以把問題點分開進行有針對性的練習，解決一個問題后再繼續(xù)下面的練習，最后再把整個項目進行強化訓(xùn)練，從而達到大賽參賽項目的要求。

（8）總結(jié)評價?？偨Y(jié)評價是整個訓(xùn)練的最后一步，教師結(jié)合每個工作階段存在的問題點進行共性和個性的講解與分析，使學生們對于自身的問題有一個更加清楚的認識和理解，以便在后面的訓(xùn)練過程中進行調(diào)整和改進。

二、訓(xùn)練過程強化學生團隊合作意識

選取本院汽車專業(yè)2008級的12名學生名進行大賽的準備和訓(xùn)練。將學生分為3個小組，每組4名學生。設(shè)其中組長一名，負責學習和訓(xùn)練任務(wù)的監(jiān)督和協(xié)調(diào)；副組長一名，負責學習和訓(xùn)練的場地和設(shè)備維護；工具員一名，負責學習和訓(xùn)練用工具的準備和維護；資料員一名，負責學習和訓(xùn)練用的各種資料的準備和維護。針對于大賽項目的訓(xùn)練過程有以下幾個環(huán)節(jié)。

1、每天上課之前，所有學生進行身體素質(zhì)的訓(xùn)練，訓(xùn)練內(nèi)容以跑步和增加上肢力量為主，使學生在進行動手操作時保持一個良好的身體狀態(tài)。在簡單休息后，教師對于一天的課程內(nèi)容進行介紹，然后各組根據(jù)一天的學習內(nèi)容進行相關(guān)準備。

2、根據(jù)大賽指定項目的要求進行項目分解，把一個大的比賽項目分解成若干個子項目進行訓(xùn)練。

3、對于一個子項目進行理論講解，各組學生集中學習，分組討論。

4、根據(jù)計劃內(nèi)容教師布置訓(xùn)練任務(wù)，以任務(wù)作驅(qū)動、項目作導(dǎo)向，各組學生接到任務(wù)后開始任務(wù)分析并進行相關(guān)準備。

5、按照“任務(wù)分析—制定計劃—收集資料—任務(wù)實施—發(fā)現(xiàn)問題—分析解決—強化訓(xùn)練—總結(jié)評價”的程序模式，在教室與實訓(xùn)場地實施“教、學、做、練”一體化教學，教師在整個過程中進行巡回指導(dǎo)，發(fā)現(xiàn)學生的問題，根據(jù)問題進行分析解決并糾正學生的操作手法。

6、訓(xùn)練的過程中，我們還聘請了企業(yè)的專家到學校進行現(xiàn)場指導(dǎo)并對學生的學習效果進行評價，并幫助學生改正問題。

由于教學的內(nèi)容來自全國大賽的項目，教學過程中，學生可以在教師的示范與指導(dǎo)下完成學習過程并由淺入深的逐步熟練，這樣使學生的理論知識和操作技能在訓(xùn)練過程中不斷的提升。

三、訓(xùn)練評估促進學生職業(yè)素養(yǎng)的形成

1、學生個人評估。通過自制問卷讓所有學生對于自身理論知識與社會能力、身體素質(zhì)與實際操作動手能力的學習效果進行調(diào)查。

2、教師評估。教師對于所有學生的自身理論知識與社會能力、身體素質(zhì)與實際操作動手能力的學習效果進行評價。

3、企業(yè)專家評估。企業(yè)專家對于所有學生的職業(yè)素質(zhì)與職業(yè)能力的學習效果進行評價，結(jié)果見表5。分析表格的調(diào)查結(jié)果不難發(fā)現(xiàn)，以大賽設(shè)立項目為載體，帶給學生的是不僅是理論知識和動手能力的提高，還兼顧了各項社會能力的提高，對于學生掌握和提高專業(yè)能力與職業(yè)素質(zhì)有著極大的幫助和推動的作用，而且對于學生的工作態(tài)度、敬業(yè)精神、責任心有著很高的認可。

四、汽修技能大賽教學與訓(xùn)練的思考

針對高職學生汽修技能大賽專業(yè)能力培養(yǎng)的教學與訓(xùn)練，我院學生在北京市高職院校技能比賽和全國職業(yè)院校技能比賽中均取得了較好的成績，學生們在學習知識的同時也讓學生在以技能大賽為背景的條件下盡早地接觸真實環(huán)境的工作任務(wù)，對于學生綜合素質(zhì)和綜合能力的培養(yǎng)和發(fā)展是非常有利的，不僅可以拓展學生的知識面，還可以擴大學生的眼界，增長見識。讓學生在走上工作崗位之前做好充足的準備，這樣也體現(xiàn)出我們職業(yè)教育以提高學生技能素質(zhì)為目的一貫理念。實踐證明，讓學生早接觸真實環(huán)境的工作對于學生綜合素質(zhì)的培養(yǎng)非常有利，同時還可以達到以下的效果。

1、調(diào)動學生的學習積極性，增加學生對于專業(yè)課程學習的興趣。通過在參加技能大賽的整個過程中，學生們不斷的學習和訓(xùn)練，在不斷積累新知識的同時也會用到以前學過的舊知識，當學生把新舊知識進行融合并利用在大賽的項目之中，整體的學習效率和學生的自信心都會大大提高，這時學生的學習興趣就被大大的激發(fā)出來，而且更加渴望學到更多的專業(yè)知識。

2、增加學生的動手機會，培養(yǎng)學生在真實環(huán)境下的工作能力。根據(jù)大賽指定的參賽項目，進行項目分解，把一個大的比賽項目分解成若干個子項目進行訓(xùn)練，再根據(jù)實際時間計劃安排各個子項目的課程講解和訓(xùn)練。

3、增強學生的學習能力，培養(yǎng)學生的團隊合作意識。在大賽的訓(xùn)練過程中每個學生在小組里的分工是不同的，要想高效地完成學習和訓(xùn)練的任務(wù)，小組里的每名學生就要恪守自己的工作職責，并且要保證完成小組組長分派給自己的任務(wù)。

4、增強學生的溝通能力，培訓(xùn)學生自主解決問題的意識。在訓(xùn)練過程中，每個學生的分工不同，當訓(xùn)練中遇到一些問題時，組長會和所有組員進行溝通，每個組員提出自己的意見，然后一起討論，最終確定一個解決的方案，然后實施解決問題。

5、融“教、學、做、練”為一體的教學模式。以技能大賽目標，根據(jù)大賽設(shè)立項目為教學載體，以訓(xùn)練過程為導(dǎo)向，采取工學結(jié)合、任務(wù)驅(qū)動、項目導(dǎo)向、“教、學、做、練”一體化的教學模式，在提高學生身體素質(zhì)的同時也突出學生實踐技能和職業(yè)素質(zhì)的養(yǎng)成，在傳統(tǒng)教學方法下，學生只能從書上了解專業(yè)知識，而且新舊知識無法很好地結(jié)合在一起，更無法應(yīng)用到實踐當中去。在大賽的準備和訓(xùn)練過程中，學生在做中學、學中做，在訓(xùn)練過程中領(lǐng)會教學內(nèi)容，并將學習到的新、舊知識融會貫通地運用到實踐當中。這樣不僅充分調(diào)動了學生的學習積極性，而且還增加學生對于其他專業(yè)課程學習的興趣，在培養(yǎng)學生的綜合素質(zhì)和綜合職業(yè)能力方面有著很大的幫助和推動作用，而且效果明顯。

家庭暴力的法律分析論文篇八

獨立保函出現(xiàn)于20世紀70年代初的中東地區(qū)，那時的中東國家由于石油輸出而積累了大量的財富，使它們有能力開展大型的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)并與西方國家就建設(shè)這些大型項目簽訂數(shù)額巨大的合同。這些工程項目通常工期長、規(guī)模大，可能出現(xiàn)風險的環(huán)節(jié)多，由于這些石油輸出國缺乏國際貿(mào)易的經(jīng)驗，常遭對手欺詐，損失十分慘重。在這種情況下，這些國家提出要求承包商或出口商提供一種與基礎(chǔ)合同相互獨立、其一經(jīng)請求就能得到賠償?shù)膿?，與此同時，西方國家為了爭取交易機會只好答應(yīng)這些條件，于是，獨立保函大量興起。

一、調(diào)整獨立保函的國際慣例與國際公約

獨立保函最早在《合約保函統(tǒng)一規(guī)則》（urcg325）中初見端倪，但是urcg325并沒有對獨立保函和從屬性保函做出明確的界定，為了讓獨立保函也有適用該規(guī)則的空間，它允許當事人通過協(xié)議排除第9條關(guān)于受益人提出索款要求時必須提供合理理由或申請人違約證明的規(guī)定。真正為獨立保函量身定做的國際慣例是1992年國際商會第458號出版物公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（urdg458），以及于7月1日生效的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（urdg758）。201月1日起生效的《聯(lián)合國獨立保函和備用信用證公約》是同時規(guī)范獨立保函和備用信用證的國際公約，其中用“保證”一詞統(tǒng)稱備用信用證和獨立保函。

二、獨立保函的定義

《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（urdg458）對獨立保函進行了較為詳盡的定義，其第2條（a）款規(guī)定：“在本規(guī)則中所稱保函系指由銀行、保險公司或其他機構(gòu)或個人以書面形式出具的憑提交與承諾條件相符的書面索款通知和保函可能規(guī)定的任何類似單據(jù)（如建筑師或工程師出具的證書、判斷書或仲裁裁決書）即行付款的任何保函、付款保證書或無論如何命名或敘述的其他任何付款承諾，而不論其名稱如何?！倍鴘rdg758對該規(guī)則項下使用的見索即付保函一詞定義為：根據(jù)提交的相符索賠進行付款的任何簽署的承諾，而無論其如何命名或描述。可見urdg758并沒有在定義中區(qū)分獨立保函的幾種類型。

三、獨立保函的風險點及其防范

（一）獨立保函的風險點

獨立擔保的風險產(chǎn)生的原因是多方面的，最主要的是獨立性原則給風險留下了生存空間，使謀求不當利益的當事人有機可乘。獨立保函的風險主要來源于對保函條款設(shè)計的缺陷，從而給利用這些漏洞的人提供了機會。

1、保函中關(guān)于時間條款的風險

一般來說，保函自開立之日起生效，但是在履約保函、付款保函中，這意味著保函一旦生效，即使申請人履行基礎(chǔ)合同的期限還沒到來，受益人也可以立即提出付款要求。此外，對保函反復(fù)延期以達到隨時提出索賠目的對申請人來說風險也很大，這會使保函成為了“敞口”保函，期限越長風險越大。下面這個“不延期即索賠”的案例就是一個很好的說明。

案例a：我國a公司向h國b公司出口熱水器，雙方簽訂的基礎(chǔ)合同約定，b公司開立以a公司為受益人的信用證，但該信用證生效的條件是b公司收到h國銀行開立的以b公司為受益人的履約保函。后我國的甲銀行接受了a公司的申請，請h國乙銀行以甲銀行向其開出的履約保函為反保函，向b公司開立履約保函，并規(guī)定索賠條件是收到受益人出具的申請人未能履約的書面證明后付款，該保函適用urdg458。在保函即將到期之日，甲銀行收到乙銀行的來電，要求延期3個月，否則要求賠付。甲銀行經(jīng)協(xié)商發(fā)出修改電，內(nèi)容是同意延期3個月，但索賠條款增加為憑sgs檢驗證和受益人出具的申請人未能履約的書面證明索賠。后乙銀行來電表示同意延期并收取了修改費，但對索賠條款修改一事不置可否。在延期后的有效期即將到期時，乙銀行又來電要求再次延期，但此時由于a公司實際已經(jīng)履行了合同并提供了提單等證據(jù)，因此申請人和甲銀行都拒絕保函再次延期，并要求乙銀行準備到期注銷保函。乙銀行沒有答復(fù)但是過了兩個月又向甲銀行提出索賠，理由是：受益人已提交一系列證明；乙銀行不同意甲銀行對索賠條款的修改；申請人沒有在原有效期內(nèi)提交履約證明；乙銀行已賠付受益人。甲銀行堅持拒絕支付索賠款并陳述了理由，后乙銀行未再索賠。

本案是關(guān)于對保函反復(fù)延期的案例。對保函的反復(fù)延期就意味著可以隨時提出索賠，使保函在有效期問題上成為了一個“敞口”保函。保函的有效期意味著擔保人的擔保責任期限，有效期越長，擔保責任越大，風險也越大。本案中甲銀行的做法是正確的，因為在甲銀行拒絕第二次延展有效期的情況下，保函應(yīng)在第一次延展到期后失效，而在保函失效后提出的索賠當然應(yīng)當拒絕。

2、保函中關(guān)于金額條款的風險

首先，保函的金額應(yīng)當適當，有時申請人為了得到寶貴的交易機會不得不答應(yīng)一些保函金額過高的條件，而這種情況下無疑會增加申請人的責任。其次，反保函是獨立于獨立保函的，如果反保函中沒有列明擔保金額遞減條款，那么雖然獨立保函的責任隨合同的履行逐步減輕，但是反保函的責任卻沒有相應(yīng)減輕。下面一例就是保函中未加列擔保金額遞減條款的真實寫照。

案例b：s國的a公司是我國的b公司在s國設(shè)立的合資公司，a公司承包當?shù)啬痴块T的項目，根據(jù)項目合同的約定，b公司向甲銀行申請開立以s國某政府部門為受益人的履約保函和預(yù)付款保函。后甲銀行根據(jù)b公司的申請，請s國乙銀行以甲銀行向其開出的履約保函和預(yù)付款保函為反保函，向s國某政府部門開立履約保函和預(yù)付款保函。在乙銀行開出的保函中有一條為：該保函金額將隨每一期項目時間的到期，根據(jù)每份接收證明的簽發(fā)，或該期的每次發(fā)運的發(fā)票價值，或受益人發(fā)給乙銀行的書面同意而自動地、成比例地縮減。甲銀行在反保函中，除遞減條款外亦作出相同的承諾。后s國乙銀行向甲銀行請求索賠，索賠金額為全部擔保金額。申請人b公司向甲銀行發(fā)函稱其已完成項目70%的工作量并已得到s國政府部門的確認，請求甲銀行為其減額。甲銀行向乙銀行傳達了這一請求，但乙銀行除同意對預(yù)付款保函部分減額外，仍要求甲銀行全額付款。后甲銀行最終對外賠付了保函項下的款項。

本案涉及的是反保函中沒有列明擔保金額遞減條款的問題。如果在保函中寫明擔保金額遞減，但是反保函中沒有同時寫明，就會出現(xiàn)保函的擔保金額隨合同的履行在逐漸遞減但是反保函的擔保金額卻未相應(yīng)減少。一旦受益人要求索賠，則必須按照反保函的擔保金額如數(shù)償付，給擔保行和申請人帶來一定的損失和風險。

3、欺詐性索款的風險

欺詐性索款是指在保函受益人明知保函申請人沒有違約而仍隱瞞真實情況，故意告知第三人虛假情況，試圖誘使第三人向其作出保函項下的付款。欺詐性索款能夠成功的根源還是在于保函條款設(shè)置的不嚴密或不慎重，而且鑒于交易機會的難得某一方往往會接受一些不公平或者條件苛刻的條款，最后導(dǎo)致這些漏洞被利用而成為欺詐性索款的誘因。下面以兩個案例來解釋說明，第一個是受益人利用了優(yōu)勢地位及保函中的一系列設(shè)置欠妥的條款而成功欺詐性索賠的案例，第二個是發(fā)現(xiàn)欺詐性索款后申請人及時申請止付令從而成功阻止了欺詐性索賠的案例。

案例c：我國某公司持中標通知書來到甲銀行申請開立履約保函，受益人為巴西某公司。甲銀行在審核申請人的材料時發(fā)現(xiàn)標書和基礎(chǔ)合同均為葡萄牙語，且標書規(guī)定中標方先開出獨立保函招標方再與其簽訂合同，招標方根據(jù)合同開立延期付款信用證，保函金額為合同金額的.20%，且招標方只接受當?shù)劂y行的保函。由于該條件過于苛刻且不符合國際慣例，甲銀行建議申請人慎重考慮，申請人與招標方多次協(xié)商未果。后招標方通過巴西銀行開來信用證，規(guī)定，最后一批貨物不得晚于6月25日到達巴西a港口。甲銀行在申請人的一再要求下指示巴西銀行轉(zhuǎn)開中標履約保函，保函有效期為全部貨物運抵巴西a港口后60天以內(nèi)。9月13日擔保行接到巴西銀行電告稱收益人已于9月11日通過公證機構(gòu)遞交正式函件聲稱申請人違約并要求賠付保函金額。經(jīng)了解，最后一批貨物是于6月26日到達巴西a港口的，保函有效期為之后的60天，而巴西法律另賦予15天的寬緩期，因此保函于9月9日到期。后對方改稱受益人9月8日向當?shù)毓C機構(gòu)提交索賠函公證，而9月9日和10日是巴西的假期，故巴西銀行在9月11日受理了受益人索賠并執(zhí)行了保函。

本案涉及的是出于強勢一方的招標方在貿(mào)易過程中提出的一系列苛刻的要求，其中不乏風險和陷阱。投標方不提供標書和基礎(chǔ)合同的英文版本就是要利用語言解釋和理解方面的偏差在可能出現(xiàn)的糾紛中對自己有利；其要求先提供獨立保函再簽訂基礎(chǔ)合同，目的就是即使在簽合同的過程中出現(xiàn)分歧都能得到保函的保障；受益人還要求比例過高的保函金額，加大了申請人的風險；另外在索賠時間上，巴西銀行在第一次電告中稱受益人已于9月11日通過公證機構(gòu)遞交正式函件要求索賠，而后又稱受益人于9月8日向公證機構(gòu)提交索賠函，前后說法矛盾，而我方并沒有深入調(diào)查，而是為了維護聲譽草草對外索賠；此外，對當?shù)胤傻倪m當了解也是必要的。

案例d：我國某進出口貿(mào)易公司甲與印度某公司乙簽訂機械設(shè)備銷售合同，此外由于銷售的機械設(shè)備還涉及諸多技術(shù)上的問題，雙方還簽署了《技術(shù)合作協(xié)議書》。應(yīng)乙公司的要求，甲公司向我國a銀行申請開立以乙公司為受益人的預(yù)付款保函，該預(yù)付款保函明確了保函項下的基礎(chǔ)合同為《銷售合同》。該銷售合同中規(guī)定由甲公司在簽訂合同兩個月內(nèi)用特快專遞以軟盤和圖紙的方式向被告提供裝配圖、總布置圖、含載荷數(shù)據(jù)的地基圖、電氣/土建要求。后印度乙公司認為甲公司提供的圖紙不符合《銷售合同》中的約定，違反了合同義務(wù)，因此向a銀行請求索賠。甲公司立即向人民法院提起了訴訟，請求法院確認乙公司的索款存在欺詐并請求判決a銀行終止向乙公司支付保函項下的款項。人民法院在認真核對甲乙雙方的往來函件后認定，甲公司已經(jīng)履行了《銷售合同》中的提供圖紙義務(wù)，而乙公司要求提供的設(shè)備規(guī)格修改后的圖紙及其他額外要求已經(jīng)超出了《銷售合同》的約定。因此判決支持甲公司的訴訟請求，認定乙公司的索賠請求存在欺詐。

（二）對獨立保函風險的預(yù)防

因為urdg758第20條對單據(jù)的審核時間，規(guī)定為交單后5個工作日內(nèi)。與urdg458規(guī)定的“合理的時間”相比，審單時間的剛性大大增加。5個工作日內(nèi)申請人和受益人進行磋商達成和解的可能性不大，欺詐情況下申請人申請法院止付令時間也很緊迫?？梢妘rdg758體現(xiàn)了獨立保函為受益人迅速提供資金補償機制的特征。因此，在事后補救的困難大大增強的情況下，事先應(yīng)做的準備工作要十分細致，保函項下條款的措辭應(yīng)講求嚴密，除時間條件外，所有的條件均應(yīng)單據(jù)化。具體說來，做到以下幾點有助于減少和降低獨立保函帶來的風險。

1、明確保函的生效日期、失效日期和延期條款

保函可以自開立之日起生效，但是也可以與基礎(chǔ)合同的履行期結(jié)合起來做出其他規(guī)定，如“保函自開立之日起30天后生效或保函開立之日起30天內(nèi)不得提出索款要求”。保函的失效日期也應(yīng)與基礎(chǔ)合同聯(lián)系起來，通常可以規(guī)定合同的履行期限加上一段時間為保函的有效期。

此外，要明確保函延期的條件、次數(shù)和延期的期限，同時注意在反擔保協(xié)議中約定對等的延期條款，防止無限期保函的出現(xiàn)。

2、擔保金額適當并利用擔保金額遞減條款

擔保金額應(yīng)與合同價款成合理比例，一般為合同價款的10%比較適當，過高的金額比例會增加擔保行和申請人的責任。在付款保函、預(yù)付款保函、履約保函、融資租賃保函中，應(yīng)考慮增加擔保金額遞減條款，明確約定金額遞減的依據(jù)，如“隨受益人簽發(fā)的收貨單上載明的金額遞減，當金額遞減到零時，該保函即失去效力”等。同時注意在反擔保協(xié)議中約定對等的擔保金額遞減條款。

3、要對交易對手及其所在國家有所了解

保函開立前應(yīng)審查對方當事人的資信狀況。在國際貿(mào)易中對商業(yè)與法律風險的防范主要是做好對保函受益人資信及所在國家有關(guān)法律的調(diào)查研究。申請人在開立保函之前應(yīng)該對受益人的資信狀況、經(jīng)營作風與訴訟記錄有所了解。對保函的到期日、保函自動延展、保函的金額條款有特殊要求的國家的法律要特別注意，有助于避免潛在的風險。

4、設(shè)計嚴密的保函條款是較少風險的基礎(chǔ)

保函條款要遵循國際慣例，措辭要十分嚴謹，當事人各方應(yīng)仔細斟酌保函的具體條款。申請人和擔保行應(yīng)盡量爭取開立有條件支付的保函，將事實條件轉(zhuǎn)化為單據(jù)條件并為自己附加一些保護性條款。申請人和受益人都應(yīng)重視對保函文字條款的審查，要把對保函條款的探討和推敲提高到與對合同本身討價還價相同的高度去對待。

獨立保函制度是隨國際貿(mào)易的發(fā)展而產(chǎn)生的，在不斷的應(yīng)用與發(fā)展中體現(xiàn)了其“雙刃劍”的特征，一方面，獨立保函為國際貿(mào)易中的當事人提供便利與保障，另一方面，也都給一些當事人留下了慘痛的教訓(xùn)。這無疑是在提醒我們，任何一種制度安排都有利有弊，重要的是慎重地選擇、巧妙地設(shè)計、合理地預(yù)防和積極地維權(quán)，只有這樣本身設(shè)計合理的制度才能為我們提供更好的服務(wù)。

家庭暴力的法律分析論文篇九

自改革開放以來，境內(nèi)企業(yè)的對外經(jīng)濟交往規(guī)模呈現(xiàn)井噴式增長。作為一種特殊的風險保障工具，獨立保函(independentguarantee)也于上個世紀80年代傳入中國，并被大量使用于國際貿(mào)易、金融、投資、航運等領(lǐng)域。同時，有關(guān)獨立保函的糾紛也層出不窮。然而，由于理論研究的滯后以及相關(guān)立法的缺位，中國國內(nèi)法院在處理此類糾紛時往往作出一些“于法無據(jù)”的判決和裁定，使司法公信力遭到削弱。本文從實踐中常見的幾種獨立保函糾紛出發(fā)，結(jié)合國際公約及國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，分析其中的熱點法律問題，從法釋義學角度探究有關(guān)爭議的法律適用問題，以期對獨立保函制度的理論重構(gòu)和立法完善提供些許幫助。

一、獨立保函的界定及體系定位

(一)界定

在長期的國際商事實踐中，商人們?yōu)榱私档徒灰罪L險、維護自身利益，創(chuàng)設(shè)了許多債權(quán)或利益保障機制，獨立保函就是眾多機制中較為有效的一種。德國學者羅伯特·霍恩教授(roberthorn)認為，獨立擔保從廣義上可定義為一方當事人(擔保人，通常是銀行)的嚴格承諾，根據(jù)該承諾，在符合特定條件的情況下向另一方當事人(受益人)支付一定數(shù)額的金錢以填補當事人的損失。這種特殊保障機制最初產(chǎn)生于20世紀60年代的歐美地區(qū)，后于80年代傳入中國。目前，中國有關(guān)獨立保函的有效立法尚付闕如。年11月，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。該《征求意見稿》第一條規(guī)定：“獨立保函，是指由擔保人依照保函申請人的指示開立的，憑與保函條款相符的付款請求書或其他單據(jù)，在保函載明的最高金額內(nèi)向受益人付款的書面承諾?！贝肆⒎ɡ龑崬榻梃b了1995年《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》的界定模式。

獨立保函的內(nèi)容和形式必須受到嚴格限定。就內(nèi)容而言，獨立保函是擔保人向受益人作出的一種承諾，該承諾約定了當受益人提供必要的付款請求書或其他單據(jù)時，擔保人要無條件付款，即受益人提供必要單據(jù)時擔保人應(yīng)當承擔無條件付款義務(wù);就形式而言，獨立保函必須采用書面形式，非書面形式的獨立保函不具備法律效力。由于獨立保函經(jīng)常被使用于國際貿(mào)易等資本密集型行業(yè)，一旦產(chǎn)生糾紛，標的額動輒千萬美金。因此，為了保證有據(jù)可查、減少欺詐，獨立保函必須采用書面形式。

獨立保函的顯著特點是單據(jù)化和獨立性。獨立保函中的單據(jù)是指受益人向擔保人提交的付款請求書或者其他由保函約定成就付款條件的單據(jù)。擔保人履行付款義務(wù)時必須首先審查受益人提交的單據(jù)是否系保函項下的相符單據(jù)。類似于信用證下的審查方式，擔保人僅對單據(jù)進行形式審查。此種寬松審查標準是基于獨立保函“見索即付”的制度價值而設(shè)計的。所謂獨立性，是指保函獨立于基礎(chǔ)合同，擔保人僅有義務(wù)根據(jù)提示的單據(jù)判斷付款條件是否成就，并不介入基礎(chǔ)交易，此要求即為獨立保函的獨立性。

獨立保函本質(zhì)上是一種無償合同、單務(wù)合同和要式合同。獨立保函作為擔保人和受益人之間的特殊合意，約定擔保人在單據(jù)相符時承擔無條件付款義務(wù)，而受益人在受領(lǐng)價款時并不需要付出任何代價，故獨立保函是一種無償合同;在此特殊合同項下，僅有擔保人承擔特定條件下的付款義務(wù)，而受益人之提示相符單據(jù)并非義務(wù)，而是權(quán)利，因此，不存在雙方互負對待給付義務(wù)，故獨立保函為僅有一方當事人負給付義務(wù)的合同，即單務(wù)合同;如前所述，獨立保函必須采用書面形式，否則無效，因而獨立保函也是一種要式合同。

(二)體系定位

當前，在國內(nèi)的理論著述和司法實踐中，提及獨立保函時，往往將其與從屬性保證相提并論，認為二者的上位概念都是“保證”。在認定保函的性質(zhì)時，也秉著“非此即彼”的思維定勢，即只要不是從屬性保證就認定是獨立保函。前已述及，獨立保函是一種約定了付款條件并且嚴格遵從書面形式要求的特殊合同。筆者以為，它既不同于中國《擔保法》規(guī)定的五種擔保形式之一的“保證合同”，亦不同于商事交易中的“一般保函”。獨立保函、保證合同和一般保函三者共同隸屬于廣義上的保證制度。獨立保函不同于《擔保法》中的保證合同?！稉７ā分械谋ＷC，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證合同是為了維護基礎(chǔ)合同下債權(quán)人的利益而成立的，沒有基礎(chǔ)合同也就沒有保證合同存在的意義。因此其處于從屬性地位，是一種從合同。獨立保函是擔保人和受益人之間達成的協(xié)議，擔保人于債務(wù)人之外構(gòu)成對受益人的直接支付責任，其效力不受其他合同影響，具有獨立性，并無主從合同之區(qū)分，此為兩者之間的本質(zhì)區(qū)別。另外，獨立保函與主債務(wù)之間沒有抗辯權(quán)上的關(guān)聯(lián)性和從屬性，債務(wù)人因行使抗辯權(quán)而在某一司法程序中被有效免除責任的，并不當然使獨立擔保人獲得該抗辯利益，該類擔保人在符合獨立保函的約定時仍然要承擔直接支付責任。

獨立保函區(qū)別于商事實踐中的一般保函。所謂一般保函，是指擔保人向受益人做出的約定在特定情形下由擔保人賠償受益人所受損失的一種承諾，如航運領(lǐng)域的清潔提單保函、無單放貨保函等。一般保函僅涉及擔保人和受益人兩方當事人，擔保人承諾承擔受益人特定情形下的責任(不論是基于侵權(quán)還是違約而產(chǎn)生)，實質(zhì)上是一種責任保證。不同于獨立保函的單據(jù)化要求，只要受益人遭受了擔保人做出擔保的損失，一經(jīng)舉證，擔保人就應(yīng)該承擔賠償責任。并且獨立保函的有效成立并不以嚴格的書面形式為要件。

概言之，在中國目前法律體系下，獨立保函、保證合同和一般保函是三種不同的擔保形式，都屬于廣義的保證制度。三者都是以合同理念為基礎(chǔ)發(fā)展起來的風險保障機制。在實務(wù)中，人們往往容易混淆三者的概念，不能準確地識別三者的存在形式。例如，有人認為，保證合同一旦具備了“獨立性條款”(即約定保證合同具有獨立性)，就成為獨立保證。進而將調(diào)整獨立保函的國際公約或者國內(nèi)法錯誤地適用于保證合同。更為重要的是，在中國有關(guān)獨立保函的理論研究和立法尚屬薄弱的情況下，法院在審理獨立保函糾紛時法律適用不明確，判決理由不穩(wěn)定，有損于司法權(quán)威的樹立?！墩髑笠庖姼濉返谝淮螌Κ毩⒈：鞒雒鞔_規(guī)定，實為一種立法的進步。然而，該《征求意見稿》并未理清相關(guān)概念的區(qū)別，沒有明確獨立保函在整個保證制度中的體系定位，也沒有澄清理論和實務(wù)界對相關(guān)概念的誤解，實為疏漏之處。

二、獨立保函糾紛管轄權(quán)與法律適用

就獨立保函而言，依其是否具有涉外因素可以區(qū)分為涉外獨立保函和國內(nèi)獨立保函。中國法院在長期的審判實踐中對獨立保函的效力逐漸形成了統(tǒng)一的態(tài)度：嚴格區(qū)分國內(nèi)和國際兩種情況，即承認涉外獨立保函的效力，認為其屬于當事人意思自治的領(lǐng)域;不承認國內(nèi)案件中的獨立保函。相應(yīng)地，《征求意見稿》第二條規(guī)定：“獨立保函及其所對應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系均不具有涉外因素，當事人主張保函獨立性的約定有效的，人民法院不予支持?！标P(guān)于此種“內(nèi)外有別”的裁判規(guī)則是否合理，在此暫不討論。本文所研討的獨立保函糾紛主要是針對涉外獨立保函。相關(guān)糾紛進入司法程序，需要解決程序和實體兩個方面的問題。

(一)管轄權(quán)

關(guān)于中國法院對獨立保函糾紛是否具有管轄權(quán)的判斷，應(yīng)視其是否符合《民事訴訟法》第四編有關(guān)管轄的規(guī)定。眾所周知，保函是基于當事人的意思表示一致而形成的合同，其糾紛當屬合同糾紛，故法院應(yīng)當尊重保函中的管轄權(quán)協(xié)議或仲裁協(xié)議。當保函對此沒有規(guī)定或規(guī)定不明確時，則應(yīng)依照《民事訴訟法》第二百六十五條之規(guī)定確定管轄法院。另外，要注意對基礎(chǔ)合同管轄和獨立保函管轄進行區(qū)分。二者屬于截然不同且相互獨立的法律關(guān)系，獨立保函管轄權(quán)不受基礎(chǔ)合同管轄權(quán)協(xié)議的約束。在“烏茲特拉斯加斯股份有限公司與上海貝爾股份有限公司獨立保函糾紛管轄權(quán)異議申請案”中，法官認為：獨立保函雖然因基礎(chǔ)合同而開立，但開立之后則成為獨立于基礎(chǔ)合同的獨立擔保合同。基礎(chǔ)合同的仲裁條款不能約束獨立保函糾紛。另一方面，從仲裁條款解釋的角度分析，仲裁管轄權(quán)來源于當事人在書面仲裁協(xié)議中的合意授權(quán)?；A(chǔ)合同當事人之間的仲裁約定不能約束獨立保函各方當事人。因此，確定獨立保函糾紛管轄權(quán)不應(yīng)當受基礎(chǔ)合同關(guān)系性質(zhì)影響。

(二)法律適用

1.準據(jù)法的確定

意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的適用。根據(jù)《民法通則》第一百四十五條之規(guī)定，獨立保函的合同本質(zhì)屬性決定了當事人可依意思自治原則協(xié)商確定準據(jù)法。獨立保函當事人可以協(xié)議選擇保函適用的法律，并且，中國法院允許當事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇獨立保函爭議適用的法律。如果當事人沒有選擇準據(jù)法的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)保函特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與保函有最密切聯(lián)系的法律。在境內(nèi)擔保人為境外受益人開立的獨立保函中，保函義務(wù)主要依靠境內(nèi)擔保人來履行。因此，當對外獨立保函未約定準據(jù)法時，應(yīng)當適用擔保人經(jīng)常居所地法律即中國法。另外，為了增加可預(yù)見性，《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中具體規(guī)定了十七類合同的最密切聯(lián)系地，獨立保函的最密切聯(lián)系地可以參照保證合同之規(guī)定。

國際公約及國際慣例的適用。目前，有關(guān)獨立保函的國際公約和慣例主要是《聯(lián)合國獨立保函與備用信用證公約》(unitednationsconventiononindependentguaranteesandstand-bylettersofcredit，1995)和國際商會公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(theuniformrulesfordemandguarantees，1992)。由于中國尚未加入《聯(lián)合國獨立保函與備用信用證公約》，該公約不能作為中國的立法補充，保函當事人約定適用該公約的，不產(chǎn)生法律效力。根據(jù)《民法通則》第一百四十二條第三款之規(guī)定，當中國法律和公約缺乏相關(guān)規(guī)定時，法院可以援引國際慣例。

2.中國法下獨立保函的法律適用

獨立保函法律關(guān)系應(yīng)當適用《合同法》。前已述及，獨立保函是一種與保證合同截然不同的保證制度。因此，在《擔保法》下并不存在獨立保函的適用空間，只能適用《合同法》的規(guī)定。作為一種合同，獨立保函法律關(guān)系的成立應(yīng)當符合法定要件：締約人;意思表示一致;標的。就第一個要件而言，要求擔保人和受益人同時具備締約能力，而且擔保人需要具有開立獨立保函的資格。對于第三個要件，本質(zhì)上是保函約定的給付，即擔保人的無條件付款義務(wù)。

涉外獨立保函效力的行政干預(yù)：由事前審批到事后登記。在中國法下，獨立保函作為一種合同一旦成立之后，應(yīng)由合同的有效要件對獨立保函的效力進行評價。按照《民法通則》第五十五條之規(guī)定，合同的有效要件應(yīng)包括：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律或社會公共利益。只有具備這三個要件，法律才會賦予獨立保函拘束當事人乃至第三人的強制力。由于涉外獨立保函特別是銀行獨立保函事關(guān)國家金融安全，所以中國立法以強制性行政法規(guī)的形式對涉外獨立保函的效力作出了規(guī)制。中國人民銀行于年公布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》規(guī)定對“對外擔保”實行審批制，只有經(jīng)外匯管理局批準之后，境內(nèi)機構(gòu)開立的涉外獨立保函才可能具備法律效力。在實踐中，擔保人常以獨立保函未經(jīng)外匯管理局批準而無效作為拒絕付款的理由，由此也引發(fā)了許多的糾紛。然而，國家外匯管理局于年公布的《跨境擔保外匯管理規(guī)定》一改原來的審批制為登記制，境內(nèi)機構(gòu)開立涉外獨立保函不再需要事前審批，僅需事后登記即可。故涉外獨立保函的效力不再受到強制性行政規(guī)范干預(yù)。這一變化，既反映了國家層面為了便利跨境擔?；顒印⑼七M擔保項下資本項目可兌換水平所做出的努力，同時也降低了了涉外獨立保函受益人所承擔的法律風險，有利于進一步加快中國企業(yè)的國際化腳步。

三、獨立保函轉(zhuǎn)讓類型化

正如馬·格林所言：“法律有權(quán)打破平靜?！狈刹⒎且怀刹蛔?，需要不斷調(diào)整自己以應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的新問題。近年來，零星地出現(xiàn)了獨立保函轉(zhuǎn)讓的案例，特別是國際大宗貿(mào)易中獨立保函的受益人開始嘗試著通過轉(zhuǎn)讓獨立保函以實現(xiàn)快速、便捷的融資。于是，獨立保函的轉(zhuǎn)讓成為國際公約和國內(nèi)法面臨的新課題。

國際商會于年修訂的《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(urdg758)率先變革，新增了“獨立保函的轉(zhuǎn)讓”條款。依據(jù)公約規(guī)定，獨立保函的轉(zhuǎn)讓區(qū)分為保函轉(zhuǎn)讓和款項讓渡。前者實質(zhì)上是指獨立保函受益人的變更，即合同主體的變更?；讵毩⒈：膰烂C性和欺詐多發(fā)性，公約對受益人的變更規(guī)定了三個要件：第一，獨立保函明確約定“可轉(zhuǎn)讓”;第二，提供截止至保函轉(zhuǎn)讓之日的所有保函修改文件;第三，提供經(jīng)簽署的聲明，證明受讓人已經(jīng)獲得基礎(chǔ)關(guān)系項下的權(quán)利和義務(wù)。公約之所以對獨立保函轉(zhuǎn)讓作出較為嚴格的規(guī)制，是由擔保人和受益人之間的利益平衡機制所決定的。獨立保函“見索即付”的特征使得擔保人被請求付款比較容易，因此極易引發(fā)保函欺詐，故立法采用“嚴格主義”。關(guān)于款項讓渡，事實上屬于合同權(quán)利的讓與。受益人可以將其在保函項下可能有權(quán)或可能將要有權(quán)獲得的任何款項讓渡給他人。但是，除非擔保人同意，否則擔保人沒有義務(wù)向被讓渡人支付款項。

中國《征求意見稿》借鑒了urdg758的相關(guān)內(nèi)容，對于獨立保函的轉(zhuǎn)讓也做出了原則性規(guī)定。但有所不同的是，《征求意見稿》未對獨立保函的轉(zhuǎn)讓區(qū)別對待，而是籠統(tǒng)地以“受益人付款請求權(quán)轉(zhuǎn)讓”來規(guī)定。依據(jù)其規(guī)定，受益人付款請求權(quán)不隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并且受益人付款請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓以保函明確約定為前提。概言之，《征求意見稿》在獨立保函的轉(zhuǎn)讓問題上規(guī)定較為寬松，可以增強保函的流通性，但同時也會因規(guī)定不明確而滋生糾紛。筆者以為，對轉(zhuǎn)讓未作類型化的區(qū)分，有悖于合同轉(zhuǎn)讓制度的基本原理，并且不利于司法裁判。

在有關(guān)國際公約或者國內(nèi)立法中引入獨立保函轉(zhuǎn)讓制度，進一步增強了獨立保函的融資擔保功能，順應(yīng)了獨立保函機制自身發(fā)展的需要。有的學者甚至大膽提出，獨立保函的買賣正在演變成為一種金融衍生工具，且呈方興未艾之勢。現(xiàn)階段的立法，需要為獨立保函的轉(zhuǎn)讓提供健全、便捷的操作機制，從而減少交易風險，推動其功能創(chuàng)新。

四、獨立保函止付機制：欺詐例外原則

獨立保函以其獨立性特征賦予了受益人最大的風險保障。然而，“先付款，后爭議”的運行機制使得申請人陷入一種被動的地位，致使其對受益人的欺詐行為無能為力。為了平衡獨立保函機制運轉(zhuǎn)過程中的`風險分配，世界上大多數(shù)國家立法在保證“獨立性”的同時，也承認“欺詐例外”原則，以此來限制“獨立性”。當受益人惡意欺詐或濫用保函所賦予的索賠權(quán)利以謀求不正當利益時，法院可依據(jù)誠實信用原則及“欺詐使一切無效”的法理依法作出止付裁定。

(一)欺詐的概念及范疇

對于欺詐的認定，各國并未形成統(tǒng)一的概念和標準，其界定在很大程度上是基于法官對個案的事實分析和權(quán)衡。因而在獨立保函欺詐糾紛案件中，欺詐例外原則的適用標準成為審理該類案件的重點問題。關(guān)于欺詐的概念，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》之第六十八條規(guī)定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。這是目前中國立法中唯一有關(guān)欺詐概念的條文。在界定獨立保函欺詐概念時可以作為借鑒。

益人的付款請求沒有可信依據(jù)的?！?/p>

(二)欺詐的救濟程序

較一般保函而言，獨立保函以其“見索即付”特征更受受益人歡迎。然而，這種特征極易滋生“逆向選擇”風險。所以，立法中引入了獨立保函止付機制，即欺詐性索賠的救濟程序，防止交易過程中的道德風險。

鑒于各個國家程序法的差異，在欺詐性索賠的救濟程序上，《聯(lián)合國獨立保函與備用信用證公約》的規(guī)定較為原則性。第二十條第一款規(guī)定了“主債務(wù)人或申請人”可以申請法院采取兩種“臨時性法院措施”：“發(fā)布臨時性命令以使受益人不能收到款項，包括命令保證人停止支付所保證之款額”;“發(fā)布臨時性命令以凍結(jié)應(yīng)向受益人支付之收益”。相比之下，中國《征求意見稿》設(shè)計了一套更為細致、完備的止付機制。整套程序包括申請條件、擔保、裁定期限、裁定止付的條件、裁定復(fù)議以及止付判決等階段，具有較強的可操作性和指引性。對比兩者規(guī)定，一個顯著區(qū)別是公約規(guī)定了付款前和付款后的止付機制，而中國《征求意見稿》僅針對付款前設(shè)立止付機制。這種差異化的設(shè)計引發(fā)了一個思考：依照《征求意見稿》之規(guī)定，擔保人付款后主債務(wù)人或申請人是否仍有權(quán)向法院申請啟動獨立保函止付機制，凍結(jié)相關(guān)款項?從整個申請止付程序來講，止付機制啟動的前提應(yīng)當是擔保人尚未付款。因此，主債務(wù)人或申請人一旦錯過了擔保人付款前的期間，便喪失了獨立保函止付機制賦予的欺詐救濟權(quán)利。然而，在此種情形下主債務(wù)人或申請人可以選擇另一條路徑來尋求救濟，即提起違約之訴或侵權(quán)之訴。但訴訟時效應(yīng)當是一個需要格外注意的問題。而依照公約規(guī)定，則不會產(chǎn)生這個問題。因為其規(guī)定可以凍結(jié)受益人之收益。因此，《征求意見稿》有必要協(xié)調(diào)獨立保函止付機制和違約之訴或侵權(quán)之訴的普通救濟機制二者之間的關(guān)系，使得對受益人的救濟程序更加順暢、完善。

五、結(jié)語

獨立保函所涉及的法律問題是紛繁復(fù)雜的。在理論界，許多爭議問題尚未達成共識。實踐領(lǐng)域也存在著眾多形態(tài)各異的做法?！墩髑笠庖姼濉返某雠_，標志著獨立保函制度構(gòu)建在立法層面上開始邁出第一步，是一件可喜的事情。然而，這份《征求意見稿》在許多問題上規(guī)定比較粗糙，有待進一步完善。因此，獨立保函制度的理論研究和立法完善仍然任重而道遠。

家庭暴力的法律分析論文篇十

李女士和她的丈夫張先生婚后擁有一套房屋，最近他們?yōu)榱速徶眯路繘Q定將房子賣掉。張先生與中介公司簽訂了《房屋買賣居間合同》，委托中介公司尋找買家，掛牌價為230萬元，簽約后張先生就到國外出差一個月。劉先生通過中介看了這套房子覺得非常滿意，但希望價格再能便宜一點，通過雙方幾次協(xié)商，李女士最后同意以138萬元賣給劉先生，雙方又簽訂了《房地產(chǎn)買賣合同》，為此劉先生支付了定金20萬元。誰知簽約后半個月，張先生就從國外回來了，當他得知房價為138萬元，覺得太便宜了，于是找到劉先生，告知劉先生這是他們夫妻的共同財產(chǎn)，李女士一個人無權(quán)處分，要求解除合同，但劉先生認為李女生有權(quán)簽訂合同，且已經(jīng)交付了定金，堅決要求履行這份合同。

雙方協(xié)商不成，為此劉先生起訴至法院，要求履行《房地產(chǎn)買賣合同》。

法院認為系爭房屋系李女士和張先生的夫妻共同財產(chǎn)，共同同有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔共同義務(wù)。在共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人對共同共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，應(yīng)為無效。法院判決購房合同無效，李女士返還劉先生定金20萬元及其利息。

所謂共同共有是指兩個以上的人，對全部共有財產(chǎn)不分份額地享有平等的所有權(quán)。共同共有財產(chǎn)關(guān)系一般發(fā)生在互有特殊身份關(guān)系的當事人之間，較為典型的是基于夫妻關(guān)系而發(fā)生的夫妻共同財產(chǎn)關(guān)系，以及家庭成員之間的共有等共同共有財產(chǎn)形式。

根據(jù)法律規(guī)定，部分共同共有人未經(jīng)其他共有人同意而擅自處分共有房屋的，

要看事后該處分行為是否獲得其他共同共有人的追認。獲得其他共同共有人追認的，該處分行為合法有效。沒有獲得追認而擅自處分共有房產(chǎn)的，合同無效。

目前法律實務(wù)中存在著如下幾種共有形式：

1、家庭共有：夫妻是一種人身關(guān)系。夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，屬于夫妻共同共有，另有約定和法律另有規(guī)定的除外。

2、夫妻共同共有：家庭成員相互之間，也是人身關(guān)系，是一定范圍內(nèi)的親屬關(guān)系。不能把親屬關(guān)系都當成家庭關(guān)系。如張某與其妻、子一同居住，其父、母單獨居住。張某的家庭成員就只有3個人，而不是5個人。家庭共有財產(chǎn)，屬于家庭成員共同共有的財產(chǎn)。其中比較典型的是基于農(nóng)村共同生產(chǎn)生活而產(chǎn)生幾代同堂的現(xiàn)象，其共同居住人對家庭財產(chǎn)是共同共有。

3、尚未分割遺產(chǎn)形式的共同共有：共同繼承的財產(chǎn)，在繼承開始以后，遺產(chǎn)分割之前，數(shù)人（相互之間是親屬，是同一順序繼承人）對遺產(chǎn)享有共有權(quán)的財產(chǎn)。一般認為，這種共有是共同共有。

在購買房產(chǎn)時，一定要核實所購房產(chǎn)是否屬于共有，買賣共有房產(chǎn)的一定要取得全體共同共有人的'一致同意。為規(guī)避最終認定為共有房產(chǎn)而產(chǎn)生合同無效的法律風險，購房人可以采取如下措施：

1、如果是房產(chǎn)證上的產(chǎn)權(quán)人是多個人的，一定要核實每個人的身份，并由每個人在房屋買賣合同上簽字，除非有公證的委托書，否則不同意代簽字。

2、如果房產(chǎn)所有人是在婚狀態(tài)，且房產(chǎn)證上產(chǎn)權(quán)證為一個人名字的，也需要其配偶在房屋買賣合同上簽字，或者由其配偶出具房屋并非夫妻共同共有財產(chǎn)的聲明。

3、如房產(chǎn)所有人系單身，且房產(chǎn)證上產(chǎn)權(quán)人為一個人名字的，需要該所有人到民政局開具單身證明。

4、為防止出賣人故意隱瞞其他共有人，買受人可以讓出賣人出具一份無其他共有人的承諾，并明確約定違反承諾的違約責任。

1、《合同法》（1999年）

第五十一條無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

2、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（1988年）

８９．共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應(yīng)當維護第三人的合法權(quán)益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。

3、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（20xx年）

第十七條婚姻法第十七條關(guān)于“夫或妻對夫妻共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)當理解為：

（一）夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。

（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。第十八條婚姻法第十九條所稱“第三人知道該約定的”，夫妻一方對此負有舉證責任。

4、上海市高級人民法院《關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》（20xx年）

第二條未經(jīng)房屋共同共有人同意，出賣人對外簽訂的“二手房”買賣合同，效力如何認定？

追認的情況下，應(yīng)認定買賣合同無效；但買受人有理由相信出賣人有代理權(quán)，符合表見代理構(gòu)成要件的，應(yīng)確認買賣合同有效。

家庭暴力的法律分析論文篇十一

一、農(nóng)村環(huán)境污染問題概述

(一)農(nóng)村環(huán)境污染的概念界定

農(nóng)村環(huán)境是指在農(nóng)村范圍內(nèi)影響人們生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括農(nóng)村范圍內(nèi)的大氣、水域、耕地、林地、草地、礦藏、野生生物、生活區(qū)設(shè)施和生產(chǎn)區(qū)設(shè)施等。它是人類生存環(huán)境的重要組成部分，是新農(nóng)村建設(shè)的必然需要。

“環(huán)境污染”最早的定義是指被人們利用的物質(zhì)或者能量直接或問接地進入環(huán)境，導(dǎo)致對自然的有害影響，以及危及人類健康、危害生命資源和生態(tài)系統(tǒng)，損害或者妨害舒適的環(huán)境及其他合法用途的現(xiàn)象。我國首次對環(huán)境污染界定是“國家保護環(huán)境和自然資源，防比污染和其它公害。

綜上所述，農(nóng)村環(huán)境污染是指由于農(nóng)村居民在農(nóng)業(yè)、工業(yè)以及生活中向農(nóng)村環(huán)境排入的物質(zhì)或能量超過了其自凈能力，從而導(dǎo)致農(nóng)村環(huán)境質(zhì)量下降，危害了農(nóng)村居民的生命身體健康和生存發(fā)展，損害農(nóng)村環(huán)境的正常使用。

(二)我國農(nóng)村環(huán)境污染的危害

l農(nóng)村環(huán)境污染危害農(nóng)村居民的身體健康。農(nóng)村環(huán)境污染給農(nóng)村居民帶來的嚴重的飲水危機和空氣質(zhì)量危機，導(dǎo)致農(nóng)村多種疾病發(fā)生，危害了農(nóng)村居民的身體健康和生命安全。

2農(nóng)村環(huán)境污染阻礙了農(nóng)業(yè)的發(fā)展。作為農(nóng)業(yè)大國，耕地是我國生存發(fā)展的一大命脈。然而，農(nóng)村環(huán)境污染侵蝕了農(nóng)田，造成農(nóng)作物減產(chǎn)，農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量下降，制約了農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

3農(nóng)村環(huán)境污染擾亂農(nóng)村社會的穩(wěn)定。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的迅猛發(fā)展以及城市工業(yè)企業(yè)為降低生產(chǎn)成本、逃避環(huán)境保護的限制遷至農(nóng)村。工業(yè)“三廢”毫無節(jié)制的排放，侵犯了農(nóng)村居民的合法權(quán)益，由此產(chǎn)生的糾紛事件隨之增多卻得不到解決，農(nóng)民群體性上訪事件時有發(fā)生，形成新的社會矛盾，嚴重擾亂了農(nóng)村及整個社會的穩(wěn)定。

二、我國農(nóng)村環(huán)境污染法律規(guī)制存在的問題

(一)農(nóng)村環(huán)境保護立法體系不健全

缺乏專門的農(nóng)村環(huán)境保護法規(guī)。第一，到目前為比，我國沒有一部全面的統(tǒng)領(lǐng)農(nóng)村環(huán)境的法律法規(guī)。改革開放以來，雖然我國已經(jīng)逐步形成以《環(huán)境保護法》為核心的立法體系，然而從環(huán)保法到單行法規(guī)主要是針對城市環(huán)境問題的，對于農(nóng)村環(huán)境基本上沒有涉及，對農(nóng)村環(huán)境視而不見。第二，城鄉(xiāng)的環(huán)境存在巨大差異，在諸多環(huán)境法律法規(guī)中，由于沒能充分考慮農(nóng)村環(huán)境的實際情況，大多規(guī)定都是原則性的，導(dǎo)致在農(nóng)村環(huán)境保護及治理方面缺乏針對性、可操作性，很多環(huán)保法律法規(guī)在具體應(yīng)用上難以執(zhí)行。第三，雖然我國已制定多部環(huán)境保護單行法規(guī)，但僅僅最新修訂的《固體廢物污染環(huán)境防治法》中“農(nóng)村生活垃圾污染環(huán)境防治”提到了農(nóng)村環(huán)境問題，不過只是一個原則性條文，在指導(dǎo)農(nóng)村環(huán)境改善工作方面意義甚微。而其他有關(guān)法規(guī)中多是關(guān)于農(nóng)業(yè)方面，均沒有針對性強的條文。

2立法存在漏洞。第一，缺少某些重要領(lǐng)域的農(nóng)村環(huán)境法規(guī)。如惡臭污染防治、農(nóng)村居民飲水安全、農(nóng)村化學物質(zhì)的合理使用、農(nóng)村垃圾處理等，在這些方面立法均未作出規(guī)定。第二，在環(huán)境標準制訂上的缺失。我國雖已制定了水、大氣、噪聲等污染防治標準，但是由于污染環(huán)境的因素很復(fù)雜，變化差異也較大，加之主要還是針對城市問題，很難在農(nóng)村適用，農(nóng)村環(huán)境標準在立法上還是空白。

3環(huán)境違法成本低。一般而言，環(huán)境違法的處罰措施是罰款，而我國環(huán)境保護法規(guī)對罰款金額的規(guī)定存在“下限太低，上限不高”的問題，罰款的數(shù)額與企業(yè)違法情節(jié)、環(huán)境危害程度、違法獲利嚴重不成比例。對于違反污染防治設(shè)施管理規(guī)定、排污等違法行為，環(huán)保部門僅僅進行罰款的行政處罰，根本不會影響企業(yè)正常的生產(chǎn)活動，他們所交的罰款數(shù)額遠遠小于其所得利益。

(二)農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法存在缺陷

l環(huán)境執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置不合理。目前，我國現(xiàn)行的環(huán)境管理體制是以“國家監(jiān)察、地方監(jiān)管、單位負責”為依據(jù)的執(zhí)法管理體制，并且也主要圍繞城市展開的，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級尚無專門機構(gòu)管理。這就造成了對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的超標排污、城市污染向農(nóng)村轉(zhuǎn)嫁等產(chǎn)生的各種環(huán)境污染或生態(tài)破壞問題無人問津的情況。

2環(huán)境執(zhí)法機構(gòu)職權(quán)不清。從中央到地方，縱向機構(gòu)以及其他有關(guān)部門的機構(gòu)設(shè)置存在重疊現(xiàn)象，致使執(zhí)法主體復(fù)雜，執(zhí)法權(quán)力分散，執(zhí)法過程中的自由裁量權(quán)過分行使。此外，我國行政執(zhí)法缺乏必要的程序法規(guī)定。很多執(zhí)法人員在權(quán)力行使過程中，沒有程序法的約束，由此出現(xiàn)了許多隨意執(zhí)法、擅自執(zhí)法、執(zhí)法不嚴、執(zhí)法不當甚至以權(quán)越法的現(xiàn)象。

3基層執(zhí)法人員素質(zhì)低下。我國環(huán)境執(zhí)法機構(gòu)繁多，人員冗雜且素質(zhì)不一致，特別是基層執(zhí)法人員在招錄過程中要求的標準低，致使不少基層環(huán)境執(zhí)法人員素質(zhì)不高，不僅自身缺少環(huán)保意識，而且沒有經(jīng)過專業(yè)技能培訓(xùn)就上崗，以至于他們?nèi)鄙侪h(huán)保執(zhí)法應(yīng)有的水平，甚至在工作過程中遇到問題“一問三不知”，給執(zhí)法工作帶來很大的困難。

(三)農(nóng)村環(huán)境糾紛司法救濟制度不完善

l農(nóng)村環(huán)境司法機構(gòu)存在弊端。首先，由于環(huán)境案件的專業(yè)性、技術(shù)性較強同法取證相對較難，致使環(huán)境污染案件的訴訟周期一般較長。其次，環(huán)境污染糾紛涉及當?shù)厣鐣姆€(wěn)定和地方政府的執(zhí)政能力，訴訟過程中會遭遇到來自地方政府的干預(yù)，司法公正難以實現(xiàn)。

2農(nóng)村環(huán)境司法救濟方式不足。環(huán)境請求權(quán)的實現(xiàn)是以完善的司法救濟制度存在為前提的。然而，我國現(xiàn)有的司法救濟方式不能滿足人們的需要，環(huán)境司法得不到很好的實現(xiàn)。首先，由于各級政府部門之問利益的一致性，環(huán)境行政復(fù)議在公正、公信方面受到很大的質(zhì)疑。其次，行政訴訟在訴訟主體上的不平等，使許多農(nóng)民考慮到“民告官”的現(xiàn)實困難，便會選擇退縮。再次，由于環(huán)境因素的特殊性以及環(huán)境糾紛解決的訴訟相關(guān)立法缺失，致使公眾的生命健康和環(huán)境權(quán)益得不到法律的保護。

(四)農(nóng)村干部群眾環(huán)保法律意識淡薄

1農(nóng)村基層干部環(huán)境法律意識差。在農(nóng)村的村委干部中，他們自身文化水平不高，缺少環(huán)境法制觀念，在村事務(wù)管理中忽視了根本的環(huán)境問題。為了追求經(jīng)濟利益，不顧環(huán)境的承受能力，讓一些污染性企業(yè)在本地駐扎。另外，當農(nóng)民反映農(nóng)村環(huán)境問題時，一些農(nóng)村干部置之不理，對農(nóng)民進行環(huán)境維權(quán)不能履行職責和義務(wù)。

2農(nóng)民自身環(huán)境保護意識差。由于長期以來受傳統(tǒng)文化的影響，農(nóng)民對于法治觀念的接受能力有限，生產(chǎn)生活中一些損害環(huán)境的習慣難以在短時問內(nèi)徹底改變，“粗放式”耕作和生活方式，完全忽視了生產(chǎn)和生活環(huán)境保護。另外，由于我國農(nóng)村教育落后，法制宣傳教育更是跟不上形勢的發(fā)展，致使許多群眾無法了解和運用環(huán)境法律。

農(nóng)村環(huán)境污染法律規(guī)制的完善

(一)完善農(nóng)村環(huán)境保護立法

1推動公民環(huán)境權(quán)入憲。在“公民基本權(quán)利和義務(wù)”一章中增加公民享有優(yōu)良環(huán)境的權(quán)利與保護環(huán)境的義務(wù)，在憲法中明確規(guī)定公民的環(huán)境參與權(quán)、環(huán)境知情權(quán)與環(huán)境監(jiān)督權(quán)，從而確立憲法上的根本保障和體系上的相互呼應(yīng)。此外，還應(yīng)明確公民的環(huán)境救濟權(quán)，即在公民的環(huán)境權(quán)受到侵害之后，公民有權(quán)請求政府主管部門維護自己的合法權(quán)益。

2.制定農(nóng)村環(huán)境保護領(lǐng)域的基本法。根據(jù)目前我國農(nóng)村環(huán)境污染存在的問題，應(yīng)制定一部《農(nóng)村環(huán)境污染防治法》作為農(nóng)村環(huán)境保護的統(tǒng)領(lǐng)，用法律的形式對環(huán)境基本問題加以確認，如:治理原則、防治制度、監(jiān)督管理、法律責任等。此外，應(yīng)當將農(nóng)業(yè)生產(chǎn)污染防治、農(nóng)村生活污染防治、以及工業(yè)企業(yè)污染防治作為主要規(guī)范對象。

3.制定相關(guān)環(huán)保單行法。我國當前應(yīng)盡快制定保護農(nóng)村飲用水的法律法規(guī)，確保農(nóng)民飲水安全。同時，面對當前農(nóng)業(yè)存在的問題，我國要制定《土壤污染防治法》、《農(nóng)村生活垃圾處理機制》，并在《農(nóng)村環(huán)境污染防治法》做出規(guī)定的基礎(chǔ)上制定《畜禽養(yǎng)殖污染防治條例》等。

4.提高環(huán)境違法成本。對于目前排污收費標準明顯低于污染治理成本的情況，我國應(yīng)當按照“排污費標準高于治理成本”的原則提高排污收費標準，同時對于因違法行為導(dǎo)致超標排放污染物的，根據(jù)主觀惡性，應(yīng)按照超標的程度加倍繳納排污費。

(二)加強農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法

1健全環(huán)境執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置。針對縱橫交錯的機構(gòu)重疊設(shè)置以及農(nóng)村環(huán)保機構(gòu)匾乏而導(dǎo)致的農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法混亂、流于形式等諸多問題。首先，應(yīng)建立一個從中央到地方進行統(tǒng)一管理的專門環(huán)保機構(gòu)，即中央由國務(wù)院環(huán)境保護部對全國環(huán)保工作進行統(tǒng)一部署、管理，縣級以上政府設(shè)置專門環(huán)保構(gòu)為環(huán)境保護部的下級機構(gòu)，各級環(huán)保機構(gòu)應(yīng)為執(zhí)法主體，其他政府部門配合，由垂直的上一級環(huán)保機構(gòu)管轄、監(jiān)督，不隸屬于當?shù)卣?，從而防比地方保護主義和行政干預(yù)環(huán)境執(zhí)法。其次，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府要設(shè)置環(huán)保機構(gòu)管理環(huán)境工作，在村一級建立環(huán)保工作站，配備專職環(huán)保執(zhí)法人員，對本村的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)環(huán)境、生活環(huán)境和家畜養(yǎng)殖業(yè)等實施監(jiān)督管理。此外，充分發(fā)揮環(huán)保組織的力量，鼓勵他們參與到農(nóng)村環(huán)境保護中來。

2.明確環(huán)境執(zhí)法機構(gòu)的職權(quán)。第一，應(yīng)理清執(zhí)法主體，依法界定執(zhí)法職責。各橫向環(huán)保機構(gòu)針對本行業(yè)出現(xiàn)的問題進行監(jiān)督，并統(tǒng)一反映到行使獨立執(zhí)行權(quán)的專門環(huán)保執(zhí)法部門。同時將行政執(zhí)法職權(quán)分解到各級環(huán)境保護部門的具體執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法崗位中，使之相互銜接;建立農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法責任制度，對環(huán)境執(zhí)法失職、執(zhí)法不嚴的行為，加大懲處力度，嚴重的應(yīng)給予降職或撤職，并對執(zhí)法不力造成的嚴重后果行為，追究直接責仟人的刑事責仟:對環(huán)保執(zhí)法人員實行目標責任制，給每組執(zhí)法人員分配任務(wù)，根據(jù)完成情況對其進行考評，作為其政績的一個重要參考。第二，建立完善的環(huán)保執(zhí)行程序，使得執(zhí)法流程清楚、要求具體、期限明確，從而保證農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法更加規(guī)范。農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法人員應(yīng)嚴格依法定程序履行職責，保證環(huán)保執(zhí)法工作有序進行;農(nóng)村環(huán)保機構(gòu)還應(yīng)制定詳細的工作章程及完善的行政處罰報告和備案等各種工作制度，定期討論、檢查環(huán)境行政處罰、行政強制措施等行為的合法性;對于環(huán)境保護項目如建設(shè)項目審批、排污費的征收管理、污染防治設(shè)施運行等方面，應(yīng)制定完善的工作程序和廉政規(guī)范，使相關(guān)工作有章可循;要根據(jù)農(nóng)村環(huán)境污染的特點、規(guī)律，改進環(huán)境執(zhí)法方式，靈活執(zhí)法，切實提高環(huán)境執(zhí)法效果。

3提高基層環(huán)境執(zhí)法人員素質(zhì)。一方面，要吸收一批了解法律法規(guī)和環(huán)境專業(yè)技術(shù)的人才加入到農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法隊伍中來。我們可以參照公務(wù)員考錄制度，向社會公開招錄政治覺悟高、法制觀念強、文化素質(zhì)好的優(yōu)秀人才，充實到環(huán)境執(zhí)法隊伍;可以在環(huán)保機構(gòu)設(shè)立一個“獨立董事”，對環(huán)保執(zhí)法機構(gòu)進行監(jiān)督;要加強現(xiàn)有執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和法律水平，通過開辦環(huán)境法律專業(yè)課程、舉辦環(huán)境法律培訓(xùn)班、業(yè)績和業(yè)務(wù)考核等方式提高現(xiàn)有執(zhí)法人員的法律素質(zhì)，執(zhí)法責任意識;另一方面，要吸收和引進一批專業(yè)素質(zhì)強、業(yè)務(wù)水平高的法律專業(yè)人才到農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法隊伍中來，加強環(huán)保宣傳教育，為農(nóng)村環(huán)境保護貢獻力量。

(三)健全農(nóng)村環(huán)境司法救濟制度

l推進農(nóng)村環(huán)境司法機構(gòu)改革。第一，針對農(nóng)村環(huán)境訴訟難的問題，在縣級法院設(shè)立專門的農(nóng)村環(huán)保法庭，對涉及農(nóng)村環(huán)境保護的刑事、民事、行政案件及執(zhí)行實行“四合一”的審判執(zhí)行模式，實行司法獨立，脫離地方行政權(quán)的干涉。根據(jù)當事人的訴訟請求，深入基層，到污染當?shù)剡M行現(xiàn)實情況考察，收集事實依據(jù)，切實保護其環(huán)境權(quán)益。就地審理包括農(nóng)村環(huán)境污染與破壞方面的案件;第二，該環(huán)保法庭，上至法官，下到書記員都要具備環(huán)保的專業(yè)法律知識和掌握一定的環(huán)保理論，遵從環(huán)境立法的`價值取向，提高我國法官隊伍的法律素養(yǎng)和適法能力，努力使我國的司法制度及運行實踐與環(huán)境保護的實際需要相適應(yīng)。

2推行農(nóng)村環(huán)境公益訴訟。為了更加有效的保護環(huán)境和農(nóng)民的合法權(quán)益，加大對農(nóng)村環(huán)境污染行為的懲治力度，改變一直以來農(nóng)民在環(huán)境訴訟中的弱勢地位，應(yīng)當組織一些專業(yè)的環(huán)保機構(gòu)或團體作為環(huán)境合法權(quán)益受到侵害的農(nóng)民代表。這些組織應(yīng)該具有最先進的環(huán)保意識，他們對環(huán)境權(quán)有強烈的要求感，并有高度的社會責任感，讓他們代飽受侵害的農(nóng)民參與訴訟，能夠為受害農(nóng)民爭取最大的利益，保障最大的環(huán)境權(quán)益。此外，拓展維護環(huán)境的多種渠道和方式，以便更好的維護農(nóng)民群眾的環(huán)境權(quán)益，實現(xiàn)環(huán)境法治化。

(四)提高農(nóng)村相關(guān)主體的環(huán)境法律意識

1加強對農(nóng)村干部的環(huán)保法律意識的培養(yǎng)。增強農(nóng)村基層干部的環(huán)保法律意識，一要轉(zhuǎn)變農(nóng)村干部只重視農(nóng)村經(jīng)濟建設(shè)而輕視農(nóng)村生態(tài)環(huán)境保護和農(nóng)村環(huán)境法治建設(shè)的觀念;二要轉(zhuǎn)變農(nóng)村基層干部在處理環(huán)境污染事件時單純依靠政策而不善于運用環(huán)境保護法律法規(guī)處理問題的觀念。

2加強對農(nóng)民群眾環(huán)保法律意識的宣傳。一要充分發(fā)揮報紙、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等傳媒工具的作用，宣傳環(huán)境保護的作用、意義以及環(huán)境保護法律的基本常識和如何運用法律維權(quán)等;二要培養(yǎng)專門人員定期對農(nóng)民進行相關(guān)教育，普及生態(tài)環(huán)境保護法律知識;三要表揚先進典型，揭露違法行為，完善信訪、舉報和聽證制度，努力營造節(jié)約資源和保護環(huán)境的輿論氛圍，充分調(diào)動廣大人民群眾和民問團體參與生態(tài)環(huán)境保護的積極性，提高全民保護環(huán)境的自覺性，讓環(huán)境保護觀念深入人心。

總之，我國是農(nóng)業(yè)大國，環(huán)境問題是影響新農(nóng)村建設(shè)的重要問題，影響全面建設(shè)小康社會的進程，要從根本上解決農(nóng)村環(huán)境污染問題，必須完善農(nóng)村環(huán)境法制建設(shè)。法制完善是農(nóng)村環(huán)境保護的保障。首先要加強農(nóng)村環(huán)境保護立法，建立完善的、專門的針對農(nóng)村的環(huán)境保護法律法規(guī)體系，包括推動公民環(huán)境權(quán)入憲、農(nóng)村環(huán)?；痉ā涡蟹ǖ?其次，要加強環(huán)境執(zhí)法，必須完善農(nóng)村執(zhí)法機構(gòu)，強化執(zhí)法隊伍素質(zhì)，規(guī)范執(zhí)法行為和程序，確保環(huán)境執(zhí)法公正、有效地開展;再次，在農(nóng)村環(huán)境糾紛日益增加的情況下，完善訴訟制度對保護農(nóng)民環(huán)境權(quán)益相當重要;法律意識的提高是農(nóng)村環(huán)境保護的條件，要深入開展環(huán)境保護宣傳教育，提高農(nóng)村干部群眾的環(huán)境保護法律意識，調(diào)動環(huán)保主體的積極性。

家庭暴力的法律分析論文篇十二

提及生物的入侵，可能比較陌生，但縱觀我們的生活，生物入侵卻無處不在，從“食人魚事件”到“鱷魚龜放生”再到“小龍蝦之謎”等，無不是生物入侵的結(jié)果。同時，這些表象下卻深藏著巨大的生態(tài)危害，那便是生物入侵可能帶來的巨大生物多樣性破壞。

一、生物入侵及其危害

生物入侵是伴隨人類社會的進步而加劇出現(xiàn)的一種現(xiàn)象。國際組織世界自然保護同盟對其定義認為，生物入侵是外來生物(非本地、非土著生物)借助自然力或者人類社會力量，從原生區(qū)域擴散至新生區(qū)域，在新生區(qū)域繁殖生長，對新生區(qū)域(當?shù)?環(huán)境造成影響的過程。

生物入侵對全球生態(tài)環(huán)境所帶來的危害已經(jīng)日益凸顯，其具體表現(xiàn)為:

(一)生物入侵對入侵地的生態(tài)影響

外來生物在得到人類力量的幫助后落戶當?shù)?，在逃離人類控制能力后，在當?shù)孬@得適宜環(huán)境后，可成為當?shù)貎?yōu)勢物種，并進一步蔓延，形成物種單一。同時可能會因為生物的單一性通過生物鏈影響相關(guān)物種群，威脅當?shù)匾呀?jīng)處于瀕危的物種，加劇當?shù)厣鷳B(tài)惡化。另外，生物入侵后極有可能與當?shù)氐慕H物種雜交，產(chǎn)生出新的雜交品種，使得其雜交的后代侵略性更強。

(二)生物入侵的文化影響

生物入侵的首要破壞便是對當?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境的影響。同時也由于歷史及地理的原因，每一個生物圈的人類社會文化都是以本地生物多樣性為重要元素，在生物對當?shù)丨h(huán)境入侵后，可能會影響生物圈背后的文化元素，使當?shù)氐奈幕馐荛g接破壞。

(三)生物入侵的經(jīng)濟影響

生物入侵當前所造成的影響正以數(shù)以億計的成本遞增。以美國為例，當前在美國境內(nèi)有接近4500多種的入侵生物，且每年在以數(shù)十種數(shù)量在增加。這些生物造成的經(jīng)濟損失有:生物入侵(尤其是植物)成為當?shù)赜泻ι?，成為貿(mào)易摩擦的`借口;對當?shù)氐穆糜钨Y源造成難以估計的損失;生物入侵通過生物的改變，影響當?shù)貧夂颉⑺|(zhì)等環(huán)境因素形成不良影響產(chǎn)生間接經(jīng)濟損失。

二、生物入侵與風險預(yù)防原則

(一)風險預(yù)防原則

所謂風險預(yù)防原則就是指，當前科學有足夠證據(jù)證實是無害的，否則所有對環(huán)境有害的行為都應(yīng)當被約束。風險預(yù)防原則在經(jīng)歷了近五十年的發(fā)展后，在實踐中被不斷完善。傳統(tǒng)法學認為，在采取相應(yīng)行動或措施的基礎(chǔ)應(yīng)當是基于當前可得知識，即對可能的有證據(jù)證明的巨大安全隱患，采取措施應(yīng)是能遇見的，對于不能遇見的不應(yīng)成為行動的依據(jù)。這種科學的確定性為基礎(chǔ)的思想長期占據(jù)傳統(tǒng)法學的脈絡(luò)。在環(huán)境法學被日益重視之后，作為傳統(tǒng)法學的科學確定性原則也受到了挑戰(zhàn)，科學性的不確定性日益成為當前法律行動的重要基礎(chǔ)。所謂科學的不確定性，是指當前對于某一項技術(shù)或者現(xiàn)象是否具有環(huán)境風險存在爭議，科學技術(shù)對此風選具有不確定性爭論，但同時，如果風險不予以控制則可能造成難以挽回的后果。以《生物多樣性公約》而言，在對待科學的不確定問題上，表述為:科學的不確定性不能作為推遲采取用來避免或者減少生物多樣性重大損失的措施的理由。為解決科學的不確定性帶來的機遇與挑戰(zhàn)之間的矛盾，預(yù)防原則順勢出現(xiàn)。

(二)預(yù)防原則與生物入侵

預(yù)防原則無疑是解決當前生物入侵的有效原則，同時預(yù)防原則也被多部國際條約所引用，雖然具體內(nèi)容有所差異，但從法律條文本身來看都是為避免發(fā)生生態(tài)環(huán)境問題。比如《海洋法公約》第196條規(guī)定:“條約締約國應(yīng)當采取相應(yīng)措施預(yù)防、減少引入的外來生物到特定海洋環(huán)境中，因為這些海洋生物可能對當?shù)睾Ｑ蟓h(huán)境帶來有害變化”《生物多樣性公約》第8條11款中，“締約成員國應(yīng)當對那些威脅當?shù)厣鷳B(tài)系統(tǒng)的外來生物進行預(yù)防、控制以至于根除”《國際水道非航行利用法公約》中規(guī)定“水道國家應(yīng)當采取措施預(yù)防外來生物到國際水道?！?/p>

三、防范生物入侵實踐中風險預(yù)防原則的法律適用

生物入侵防范作為一種長期性的防治工作，在防范生物入侵過程中，法律適用應(yīng)當著眼于風險本身，有針對性的解決風險所面臨的各種因素。就其風險本身而言，可將風險的過程細分為風險因素、風險事件和風險損失。所謂風險因素，指的是能夠引起或者增大風險事故發(fā)生幅度的組成要素;所謂風險事件，是指由風險直接導(dǎo)致發(fā)生的損害事件;風險損失，指的是由風險事件引起的非可預(yù)計、直接因果關(guān)系的價值量減少，包括經(jīng)濟的、文化的各種價值。從這些概念來看，不難看出，在這個關(guān)系鏈中，風險因素與風險損失直接是直接的因果關(guān)系，而風險事件只是一種表象。在對待生物入侵防范這個問題上，我們可以考慮從本源的角度來充分評估各類風險的因素，減低風險事件的發(fā)生從而降低風險損失:

(一)評估風險因素

外來生物的評估是針對有意識引入外來生物之前，對擬引入的外來生物進入本地可能帶來的影響進行評估，這些評估的內(nèi)容包括環(huán)境的影響、生物多樣性的威脅、人類健康及引入后的生態(tài)系統(tǒng)效應(yīng)問題等。對于這些內(nèi)容的評估，應(yīng)當盡可能的全面，同時在全面的基礎(chǔ)上，應(yīng)做出相應(yīng)的識別和處理，做出相應(yīng)決策后應(yīng)當盡可能降外來生物所帶來的不良影響降。以發(fā)達國家對于風險評估的操作來看，其在數(shù)十年前就已經(jīng)加大了對外來生物入侵的管理，將風險評估作為一項極其重要的環(huán)節(jié)。以澳大利亞為例，其已經(jīng)制定了國家雜草戰(zhàn)略，對雜草有相應(yīng)的評估系統(tǒng)，該種系統(tǒng)能夠清楚識別多種雜草，有效解決了外來生物的風險評估。

(二)防控風險事件

對于風險事件可以從以下方面進行防控。第一，建立完備的檢驗檢疫制度。檢驗檢疫是控制外來生物入國門的重要屏障，應(yīng)積極建立相應(yīng)外來生物名錄。同時，有重點的針對入侵生物來源地檢驗，對于美洲這種重點區(qū)域應(yīng)當重點檢疫，嚴格評估其在國內(nèi)的環(huán)境適應(yīng)性和入侵性。其次，應(yīng)當建立完整的報批制度。對于外來生物的引入，應(yīng)當在完整的名錄制度及行政許可下進行引入備案。最后，可以建立預(yù)警機制。在外來生物已經(jīng)在當?shù)匦纬梢?guī)模即將造成風險事件，迅速利用一切手段將風險消除在萌芽狀態(tài)。

(三)減少風險損失

目前對于外來生物的清除方法包括物理防治、化學防治和生物防治。一旦生物入侵的事件已經(jīng)發(fā)生，對于外來生物的清除可以考慮三種方法綜合使用，以達到最佳的清除效果。同時在清除的過程應(yīng)當保證盡量對當?shù)丨h(huán)境的影響減低到最小，使這場環(huán)境手術(shù)的創(chuàng)傷最小化。

在防范生物入侵的過程中，除適用預(yù)防原則外，還可參照國際合作、責任原則等共同形成防范生物入侵的“預(yù)防——清除——控制”三階段處理方式，達到最佳的防治效果。

家庭暴力的法律分析論文篇十三

高職院校的人才培養(yǎng)并不能僅僅以培養(yǎng)具備工作技能的實用性人才為終極目標，應(yīng)從人才職業(yè)生涯發(fā)展的宏觀角度出發(fā)，以培養(yǎng)學生的綜合素質(zhì)和職業(yè)素養(yǎng)為根本目標，為了保障該目標付諸實踐，在高職院校會審專業(yè)學生可雇傭性模型的實施過程中需要注意以下幾點：

3.1注重通識課程對人才可雇傭性培養(yǎng)的作用

通識課程所提供的方法論能夠培養(yǎng)學生綜合處理能力，使學生可以快速熟悉不同行業(yè)運行的一般規(guī)律與流程，迅速進入工作角色和狀態(tài)。因此，在實施可雇傭性模型時，需要注重通識課程對人才可雇傭性培養(yǎng)的作用，以促進學生能夠適應(yīng)各種工作環(huán)境，把握未來工作機會。

3.2加強理論課程與實踐課程之間的關(guān)聯(lián)

在可雇傭性模型的實施過程中，會審專業(yè)課程設(shè)計應(yīng)要考慮用人單位對學生的素質(zhì)要求，將可雇傭性的培養(yǎng)理念嵌入到理論課程和實踐課程的每一個環(huán)節(jié)中去?？梢匝垥嬍聞?wù)所、財務(wù)公司、不同行業(yè)公司的專業(yè)財務(wù)人員參與校內(nèi)的課程設(shè)置，將所需的專業(yè)知識、技能要求與學校進行及時溝通，在課程設(shè)置中及時嵌入不同行業(yè)發(fā)展需求和會審專業(yè)發(fā)展動態(tài)的要求。

3.3加深校企合作，建設(shè)高水平校外實習基地

學校和企業(yè)進行合作的目的在于實現(xiàn)校企雙贏，學校能夠培養(yǎng)符合企業(yè)實際需求的合格人才，企業(yè)將從中獲取源源不斷的人力資源的支持。為了實現(xiàn)這一目標，實施可雇傭性模型時，需要加深校企合作，吸引不同行業(yè)中的高水平企業(yè)參與高職院校會審人才的培養(yǎng)過程，學?？梢詾槠髽I(yè)的個性化人才需求定制詳細的校外實習內(nèi)容，滿足企業(yè)的現(xiàn)實需求；對于學生而言，通過參與不同崗位的頂崗實習，獲取相關(guān)的專業(yè)知識，能夠有效提升學生的工作技能和實際經(jīng)驗。

在理論層面上，構(gòu)建高職院校會審專業(yè)學生可雇傭性模型相對容易，而付諸實踐則要困難很多。可以預(yù)見，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會各界對于會審人才需求依舊十分旺盛，高職院校會審專業(yè)學生的可雇傭性培養(yǎng)將成為高職院校人才培養(yǎng)的主要焦點。

參考文獻：

家庭暴力的法律分析論文篇十四

汽車消費貸款保證保險是指借款人向貸款人申請汽車消費貸款后，由借款人作為投保人，根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的因借款人不履行貸款合同給貸款人造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任的商業(yè)保險行為。該業(yè)務(wù)自開辦，在短時間內(nèi)實現(xiàn)了蓬勃發(fā)展，并帶動了機動車輛保險市場的繁榮。但是，由于汽車消費貸款保證保險的保險期限較長，不僅客觀上風險要在經(jīng)營中逐步釋放，而且隨著保險事故的不斷發(fā)生和理賠調(diào)查的日趨深入，該業(yè)務(wù)在管理上遺留的問題和導(dǎo)致的糾紛也越來越多。筆者將理論研究和業(yè)務(wù)實踐相結(jié)合，就汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)中可能涉及的三類糾紛進行法律分析。

當購車人發(fā)生欠款并構(gòu)成保險事故后，銀行有權(quán)選擇依據(jù)貸款合同向購車人、擔保人主張權(quán)利，也有權(quán)依據(jù)保險合同向保險人索賠。這種情況下，除非保險條款或合作協(xié)議中明確約定了保險人享有先訴抗辯權(quán)，否則保險人沒有權(quán)利要求銀行先起訴購車人、擔保人。同時，在沒有賦予保險人先訴抗辯權(quán)的情況下，為防止銀行在購車人發(fā)生欠款后濫用訴權(quán)，即便銀行自愿選擇起訴購車人、擔保人，在未經(jīng)與保險人協(xié)商一致時，該訴訟費一般是不屬于保險賠償范圍的。

因此，銀行和保險人在發(fā)生保險事故后，首先應(yīng)關(guān)注共同利益、從實際出發(fā)，對于購車人惡意欠款或無力還款、確已無法通過催收或協(xié)議處分抵押物等方式收回欠款，并且購車人或擔保人具有可執(zhí)行財產(chǎn)能夠采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)盡快協(xié)商一致，由保險人承擔訴訟等經(jīng)費并以銀行名義起訴購車人、擔保人，以及盡早采取財產(chǎn)保全措施。

二、銀行起訴保險人的案件

銀行起訴保險人的案件是汽車消費貸款保證保險糾紛中最為常見的，爭議焦點主要是保險人是否應(yīng)承擔法律責任，實踐中爭議較大、較難處理的主要有以下二種類型：

（一）涉嫌詐騙的案件

涉嫌貸款詐騙的，一般是借款人、汽車經(jīng)銷商單獨或串通，以非法占有為目的，采取提供虛假材料以虛構(gòu)汽車買賣關(guān)系、同一車輛向多家銀行貸款、非法提取貸款現(xiàn)金挪作他用等方式套取銀行貸款。此類案件中，有的是購車人偽造、變造或收購、借用他人身份證購車，有的是提供虛假財產(chǎn)狀況證明、虛增車價，有的則是虛擬購車主體、擔保人或抵押財產(chǎn)等情況。因此，判斷保險人是否應(yīng)承擔保險責任，應(yīng)根據(jù)實際，重點關(guān)注以下幾個方面：

1．保險利益問題。《保險法》第12條規(guī)定了“財產(chǎn)保險的被保險人在保險事故發(fā)生時，對保險標的`應(yīng)當具有保險利益”；因此，對于涉嫌詐騙的業(yè)務(wù)，如果貸款人并未實施購車行為，保險人可根據(jù)新《保險法》第四十八條“被保險人對保險標的不具有保險利益的，不得向保險人請求賠償保險金”的規(guī)定而拒絕賠償。

2．銀行審貸和投保人如實告知的義務(wù)。針對涉嫌詐騙的汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)，保險人通?；凇顿J款通則》、《汽車消費貸款管理辦法》的規(guī)定和保險條款的約定，以銀行疏于履行審貸義務(wù)、投保人未履行如實告知義務(wù)作為不承擔責任的抗辯理由。筆者認為，盡管《貸款通則》和《汽車消費貸款管理辦法》等明確規(guī)定了銀行的審貸義務(wù)是獨立的，并且銀行有審慎地進行資信調(diào)查的義務(wù)，條款中也通常約定了保險人在因被保險人過錯導(dǎo)致貸款合同無效或被撤銷時、在投保人未履行如實告知義務(wù)時，不承擔賠償責任；但在實務(wù)中，仍然應(yīng)該根據(jù)銀行疏于審貸和投保人未履行如實告知義務(wù)的具體情形區(qū)別判斷其法律后果。

如前所述，涉嫌詐騙的汽車消費貸款保證保險的具體情形千差萬別，但無論是空車套貸、虛增價款或者其他情形，其基本特征均是申請貸款的材料中存在虛假信息。既然存在虛假信息，則必然說明銀行在審貸過程中存在著不同程度的疏忽、投保人在投保過程中隱瞞了真實情況。

針對保險人關(guān)于銀行審貸疏忽的抗辯，保險人不承擔責任的條件應(yīng)以銀行的過錯為限，不宜包括輕微的疏忽、更不應(yīng)以虛假信息推定銀行存在過錯。特別是購車人收購、借用他人身份證件的情形，筆者認為應(yīng)構(gòu)成表見代理，貸款合同成立，保險人不能以銀行未盡到資信調(diào)查義務(wù)或當事人之間沒有一致意思表示為由而不承擔保險責任。

針對保險人關(guān)于投保人未如實告知的抗辯，筆者認為盡管汽車消費貸款保證保險對“最大誠信”的要求更高，投保人的如實告知義務(wù)仍然應(yīng)以“有限告知”為原則，同時應(yīng)逐步確立書面詢問的有限告知方式。在有限告知的前提下，投保人未履行如實告知義務(wù)，保險人有權(quán)根據(jù)保險合同的約定拒絕承擔賠償責任。此外，汽車消費貸款保證保險中，由于投保人和被保險人是分離的，被保險人是進行保險索賠的權(quán)利人，因此，投保人告知義務(wù)的履行以及對投保人有關(guān)情況的調(diào)查直接關(guān)系到被保險人權(quán)益的風險。

根據(jù)《保險法》規(guī)定，對投保人的選擇和有關(guān)情況的調(diào)查是保險人的法定義務(wù)，其該義務(wù)的履行也關(guān)系到保險合同的履行，因此有人提出要通過雙方協(xié)議將保險人的審查義務(wù)和銀行的信貸資產(chǎn)審查結(jié)合在一起，或者以銀行的資信審查代替保險人的承保審查。筆者認為，銀行的資信調(diào)查和保險人的承保審查義務(wù)的法律依據(jù)不同，前者是依據(jù)《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等，后者是依據(jù)《保險法》，其側(cè)重的專業(yè)重點亦有所不同，因此不能混為一談或相互替代，相反，應(yīng)分別予以強化。

1．根據(jù)《貸款通則》第32條規(guī)定，“貸款人在短期貸款到期1個星期之前、中長期貸款到期1個月之前，應(yīng)當向借款人發(fā)送還本付息通知單”，貸款人對逾期的貸款要及時發(fā)出催收通知單，做好逾期貸款本息的催收工作。保險條款通常約定被保險人有做好欠款的催收工作和催收記錄的義務(wù)。

2．根據(jù)《保險法》關(guān)于保險標的危險程度增加時應(yīng)及時通知保險人的規(guī)定，保險條款通常也在被保險人義務(wù)中約定被保險人發(fā)現(xiàn)投保人有潛在的不還款風險或任何可能導(dǎo)致保險合同風險增加的情況，應(yīng)通知保險人并協(xié)助減少或消除風險。

3．為避免投保人因貸款所購車輛自身發(fā)生事故損失而產(chǎn)生的不還款風險，汽車消費貸款保證保險一般要求投保人一并投保貸款所購車輛的損失險、盜搶險等車輛保險，且保險條款通常約定投保人未按時續(xù)保上述車輛保險的，被保險人應(yīng)代投保人投保。銀行違反上述保險法規(guī)定或保險合同約定的被保險人義務(wù)，保險人有權(quán)按照法律規(guī)定和合同約定主張不承擔賠償責任或減小賠償責任。

三、保險人賠付銀行損失后，向購車人、擔保人進行追償?shù)陌讣?/p>

保險人在履行了保險賠償責任之后，有權(quán)向購車人、擔保人進行追償，但筆者認為該追償不等同于保險代位求償。保險代位求償權(quán)，是“基于保險利益原則，為防止被保險人獲得雙重利益而公認的一種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度”，通常認為保險代位求償權(quán)的實質(zhì)是民法清償代位制度在保險法領(lǐng)域的具體運用；該制度設(shè)立的目的是既不能讓被保險人因投保而取得額外的利益，也不能讓有過錯的第三者逃避其在法律上的賠償責任。

新《保險法》第60條規(guī)定，“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”。由此可見，保險代位求償權(quán)是代位被保險人向第三人行使權(quán)利；因此有觀點認為，由于保證保險合同中投保人即是債務(wù)人，其是否還款、是否按約定履行義務(wù)直接決定了保險事故是否發(fā)生，與第三人沒有直接關(guān)系，因此一般不存在第三人過錯致使保險事故發(fā)生的情況，當然也不存在保險代位求償權(quán)。筆者認為，這種觀點就是沒有區(qū)分保險事故發(fā)生的具體情形，將保險人的追償權(quán)等同于代位求償權(quán)的錯誤認識。

（一）投保人因主觀意愿而發(fā)生惡意違約

汽車消費貸款保證保險承保的風險具有信用性，與投保人對債務(wù)履行的主觀愿望具有一定的聯(lián)系。對于保險人而言，其在依賴投保人的誠信態(tài)度的基礎(chǔ)上為其信用承保，無法通過一般的詢問和告知來了解投保人的主觀世界，況且投保人的主觀意愿隨時可能發(fā)生變化。因此，一旦因投保人主觀惡意造成保險事故發(fā)生，即出現(xiàn)了保險人承保的不確定性危險的必然發(fā)生，保險人得為該射幸率的發(fā)生而給付保險金，并將因為缺乏第三方責任因素而不享有代位求償權(quán)。但是，保險人不享有對第三方的代位求償權(quán)，并不等于其不能向投保人（債務(wù)人）或擔保人追償；保險人在向被保險人履行了保險賠償責任之后，被保險人對投保人不再享有賠償金額范圍內(nèi)的債權(quán)，該債權(quán)及相應(yīng)的擔保權(quán)一并轉(zhuǎn)移至保險人，實務(wù)中保險人與被保險人也會就權(quán)益轉(zhuǎn)讓問題簽署權(quán)益轉(zhuǎn)讓書。

（二）因受第三方侵害影響履約能力而發(fā)生善意違約

投保人因第三方的侵權(quán)或合同違約行為而遭受侵害，降低或損害了投保人向債權(quán)人履行債務(wù)的能力，造成保險事故發(fā)生，一般稱為善意違約。這種情況下，由于投保人最終可以從第三方獲得損失的救濟，而保險代位權(quán)的本質(zhì)是“一個為了防止被保險人獲得超過全額補償，有利于承保人或保險人的原則”（n案中的布萊特法官），故筆者認為此時保險人既可以向投保人（債務(wù)人）、擔保人追償，也可以行使代位求償權(quán)向有責任的第三人追償。

（三）因客觀情況發(fā)生變化而發(fā)生違約

除了主觀因素以外，某些客觀上的事件，例如地震、臺風、洪水、海嘯等以及戰(zhàn)爭、武裝沖突等不能預(yù)見、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因當事人故意或過失而偶然發(fā)生的意外事件，也可能導(dǎo)致投保人（債務(wù)人）不履行、不能履行或不能全部履行清償責任。對于不可抗力或意外事件導(dǎo)致的保險事故，保險合同從保障投保人和被保險人利益的角度出發(fā)，立足于減輕并合理分配風險，一般約定為保險人承擔保險責任且不向投保人追償。同時，此類情形下因無特定第三方的過錯，亦不存在保險人代位求償權(quán)。

【本文地址：http://www.aiweibaby.com/zuowen/4501135.html】