各種各樣的工作和學(xué)習(xí)經(jīng)歷都需要進行總結(jié)。找準(zhǔn)總結(jié)的重點和關(guān)鍵，避免過于籠統(tǒng)或局限。這里有一些總結(jié)寫作的實用技巧和方法，希望對大家有所啟發(fā)。
析民法論文篇一
公共管理的公共利益是怎么樣的?恐怕我們這些沒學(xué)過公共管理的人士是完全不懂的了，那么讓我們一起看看這些相關(guān)論文，看一看懂不懂吧!
論文1：淺析公共管理中的公共利益。
摘要:在公共管理的過程中，由于公共利益的特殊性，大多數(shù)人共享的特征，在為社會上的大多數(shù)人創(chuàng)造賴以生存和發(fā)展的利益。
所以如何實現(xiàn)公共管理過程中公共利益的最大化，就是我們要追求的目標(biāo)。
公共利益是公共管理中的核心目標(biāo)，對公共利益的研究是公共管理中不可回避的問題。
目前，關(guān)于公共管理與公共利益的研究主要集中在對公共管理和公共利益的含義及特點的界定上，以及二者之間的關(guān)系，在實際中如何平衡的問題。
關(guān)鍵詞:公共管理;公共利益;關(guān)系。
一、公共管理和公共利益的界定及特點。
要區(qū)分公共利益之前，我們首先對利益做一個簡單的界定。
利益是屬于每一個人的生存和發(fā)展需要的，我們可以選擇不使用我們的利益，但是擁有利益卻是每個人的權(quán)力。
第一，利益的需求具有普遍性。
利益的需求因人而異，但是每個人相同的是都會有利益的訴求。
不分性別、年齡或者高低貴賤，在這個各方面?zhèn)ト撕推胀ㄈ艘粯有枰妗?/p>
第二，利益的表現(xiàn)形式有兩種，即精神層面的和物質(zhì)層面的，不管是以哪種形式表現(xiàn)出來的，都需要一定的物質(zhì)載體來體現(xiàn)，在這一方面具有客觀存在性。
第三，利益是人們生活中所必須的，比如生存和生活。
第四，相對于主體來說，利益算是客體，但是在需求上與主體是具有一致性的。
公共利益我們可以看成兩部分進行理解，它主要包括了公共和利益兩方面內(nèi)容。
由于公共這個含義比較難以理解，從而促使公共利益研究比較難以做出比較明確的界定。
第一，相對于個人利益而言，公共利益的受眾范圍更加廣泛，即全體社會人民，包含的內(nèi)容十分復(fù)復(fù)雜。
通常來講，利益和需求之間是有著相應(yīng)的關(guān)系的，個人利益的簡單加總并不構(gòu)成公共利益這一概念，也不一定會滿足所有人的需求。
比如，公共廣場、公共汽車以及公共環(huán)境等，彰顯的并非是單個人的訴求，而是盡量做到使每個人都能享受到公共利益帶來的好處，因而公共物品和私人物品所顯著的區(qū)別就是公共物品具有非排他性。
第二，公共利益最重要的特點就是共享性，即建立在社會會上的每個人對自己應(yīng)該享受的公共利益平等索取的基礎(chǔ)上。
盡量使社會上的每個人平等的享受公共利益，但是也并不排除公共利益在實際的分享中會存在著不公平的現(xiàn)象。
例如，把社區(qū)看成是一個公共場所，社區(qū)的居民在社區(qū)中所享受到的可以當(dāng)作是公共利益，但是份額可能會不一樣，可能會多一點，可能會少一點，不會實現(xiàn)絕對的公平。
即便是某些居民已經(jīng)在這個社區(qū)里面生活了很長一段時間，他們所分享得到的利益還是會存在一定的差異。
要想解決這種沖突，主要由兩種方式：一是為了防止公共利益受眾不均，應(yīng)對其中的差額進行控制，避免份額繼續(xù)擴大，盡量追求公正平等。
二是在分配的過程中，若發(fā)生擁擠，可以采用收費的方式保證公平分配的順利進行。
(二)公共管理。
公共管理除了要依靠政府的力量，還需要結(jié)合社會的力量，既需要法律規(guī)范的約束，也少不了道德觀念的制約，再加上一些新的技術(shù)和觀念在公共領(lǐng)域的輔助，這樣公共管理才能更好地服務(wù)于人民群眾，在政治經(jīng)濟和文化思想的各個方面發(fā)揮應(yīng)有的作用。
政府和社會力量在公共管理領(lǐng)域的有效結(jié)合，能夠有效提高社會治理的效果，為人民群眾多謀社會利益。
所謂的公共管理就是和社會性質(zhì)相關(guān)的一系列管理活動，這個過程由政府機構(gòu)和非政府機構(gòu)共同參與，共同致力于為人民創(chuàng)造更多的公共利益。
公共管理是一種手段，是一種以實現(xiàn)公共利益為核心的重要手段，而政府和非政府組織在此過程中就充當(dāng)著主體的作用，而政府在這其中處在一個統(tǒng)籌全局的領(lǐng)導(dǎo)地位，利用各種法規(guī)和權(quán)利影響著公共管理向著正確的方向發(fā)展。
然而隨著公共管理的進程不斷前進，政府和非政府的力量在這個過程中也有了輕微的變化，非政府組織的力量不斷壯大，很多社會保障方面的管理工作將由政府一方轉(zhuǎn)移到非政府一方。
二、公共管理以及公共利益之間的關(guān)系。
公共管理的主體所做的努力是公共利益實現(xiàn)的保障，包括政府和非政府機構(gòu)，政府在此過程中應(yīng)該給予充分的政策指導(dǎo)。
在公共管理中，群眾的意見和建議是十分重要的，因為畢竟群眾才是公共利益的最終享有者，政策的制定要從公共利益的角度出發(fā)。
然而，目前我國在公共管理領(lǐng)域還存在著諸多問題，各相關(guān)方經(jīng)常會在某些重大政策的制定方面出現(xiàn)難以協(xié)調(diào)的局面，影響整個大局的實現(xiàn)。
而政府在這其中應(yīng)該起一個主導(dǎo)大局的作用，統(tǒng)籌全局、協(xié)調(diào)各方，從公共利益出發(fā)，避免個人利益和公共利益出現(xiàn)沖突的局面。
關(guān)于公共管理和公共利益之間的關(guān)系應(yīng)該是相輔相成，共同促進的：公共管理是公共利益的實現(xiàn)手段，也是保障，公共利益應(yīng)該是公共管理需要最為核心的目標(biāo)心，具體體現(xiàn)在以下兩方面：
(一)公共利益是公共管理的價值來源。
人們的行為是具有一定的利益性和導(dǎo)向性的，更通俗的一點說就是和經(jīng)濟人的假設(shè)是類似的，人總是從自身的利益出發(fā)，這也就是創(chuàng)造價值以及實現(xiàn)價值的一個過程，沒有利益，價值無從談起，換言之，沒有利益，價值也就無從體現(xiàn)。
(二)公共利益決定公共管理的形式。
上面我們說過，人們對于利益的需求一方面是物質(zhì)的，即外在需要，一方面是精神層面上的，即內(nèi)在需要，即便可能不被每個人都意識到，但也實實在在存在的。
而公共管理的目標(biāo)是為了公共利益的實現(xiàn)，力求滿足兩方面的需求。
但是公共利益又不是受每個人的意愿左右的，公共管理也不能滿足每個人的需要，政府利益屬于公共利益的表現(xiàn)形式之一。
政府在實行公共管理職能的時候，保障公共利益實現(xiàn)自身職能。
但是，在公共領(lǐng)域的利益和個人利益之間，個人一般會選擇維護自己的利益，對公共利益采取漠視的態(tài)度。
作為公共管理的主體，此時就應(yīng)該試圖協(xié)調(diào)二者之間的利益沖突。
政府作為公共利益的實踐者和創(chuàng)造者，就應(yīng)該時刻牢記切實保障人民的利益，做到以人民為中心，為人民服務(wù)。
三、關(guān)于公共管理中的公共利益的思考。
(一)公共利益的考量標(biāo)準(zhǔn)不全是依據(jù)需求者數(shù)目。
在進行公共利益的決定時，如果所有人的趨向都是相同的，那么問題就簡單了，大眾的需求就是公共利益的體現(xiàn)。
比如，在經(jīng)濟社會發(fā)展過程中，大家對公共產(chǎn)品的需求，對公共利益的趨同，大家一致需求的公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，容易使人們在公共管理領(lǐng)域作出決策。
但是當(dāng)人們的利益存在分歧的時候，是否還存在公共利益，或者說是否大多數(shù)人的需求就是公共利益?事實可能并不完全是這樣。
公共利益的衡量標(biāo)準(zhǔn)之一就是，這種公共利益被多少人需要。
被大多數(shù)人需要或認(rèn)可的自然是具有共享性的社會利益。
但是還有兩種特殊情形：一是并不是大多數(shù)人需要的社會利益，可能只有少部分人需要，但是由于社會的分享性，這同樣可以稱之為公共利益。
二是這部分利益可能只有少數(shù)人需要，但是卻對多數(shù)人產(chǎn)生影響，他可能由于這少部分人的接受而是其余的大部分人不得不被動接受，通過合法程序?qū)崿F(xiàn)。
公共利益不僅僅是絕大多數(shù)人需要的，更不能以人數(shù)的多寡。
其實，公共利益的決定性特征應(yīng)該是，這種利益是否具有分享性，能否通過分享性為社會上的大多數(shù)人認(rèn)可，并創(chuàng)造福利。
(二)公共利益的領(lǐng)域不局限在一個狹隘的范圍內(nèi)。
傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，公共利益表現(xiàn)在個人利益和國家利益發(fā)生沖突時，所選取后者時所做的抉擇，即公共利益其實和國家層面的利益是一樣的，這樣的說法就減少了各種層次的公共利益和國家整體之間的沖突。
然而，社會分享性中的“社會”不是一個泛泛的概念，是具有一定的層級性的。
在我國，社會既可以指全國范圍內(nèi)，也可以小到一個省市縣等行政區(qū)域，這樣在空間層面，社會的范圍就有了區(qū)分。
析民法論文篇二
作為一門與我們?nèi)粘Ｉ钕⑾⑾嚓P(guān)的法律學(xué)科，民法在維護公民權(quán)益、促進社會和諧方面起著重要作用。為了更好地理解和應(yīng)用民法，我閱讀了大量的相關(guān)文獻和案例研究，并撰寫了一篇關(guān)于民法的論文。在這個過程中，我深入研究了民法的基本理念和原則，探討了其在實踐中的應(yīng)用，對此我有了一些深刻的體會和心得。
段落二：對民法理念的思考。
在研究過程中，我對民法的理念進行了深入思考。民法的核心理念是保護私權(quán)，并通過規(guī)范各種民事關(guān)系維護公民的合法權(quán)益。同時，民法也注重平衡不同權(quán)益之間的關(guān)系，減少權(quán)益沖突，促進社會和諧。通過對歷史和現(xiàn)實案例的研究，我認(rèn)識到保護私權(quán)和維護公共利益之間的緊密關(guān)系，必須在平衡二者的基礎(chǔ)上推進民事法律的發(fā)展。
段落三：民法實踐中的挑戰(zhàn)與對策。
實踐是檢驗理論正確性和適用性的關(guān)鍵。在撰寫論文的過程中，我進一步深入了解了民法在實踐中面臨的挑戰(zhàn)以及應(yīng)對策略。首先，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和全球化的進程，民事關(guān)系越來越復(fù)雜，民事糾紛的數(shù)量和種類也日益增多，這給民法的實踐帶來了新的挑戰(zhàn)。為此，我們需要加強司法體系和專業(yè)人才建設(shè)，提高民事糾紛的解決效率和質(zhì)量。其次，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展給民法帶來了新的問題，例如網(wǎng)絡(luò)購物糾紛和個人信息保護等，我們應(yīng)及時跟進并加以解決。此外，還需要不斷完善民法的立法和司法解釋，確保其在實踐中的適用性和公正性。
段落四：法學(xué)研究的價值與影響。
通過閱讀大量的文獻和案例，我深刻認(rèn)識到法學(xué)研究對社會的價值和影響。法學(xué)研究不僅可以提供理論支持和指導(dǎo)，還可以為法律實踐提供經(jīng)驗總結(jié)和借鑒。通過對各種法律問題的研究，我們可以進一步完善和發(fā)展民法，為社會提供更好的法律環(huán)境。此外，法學(xué)研究也可以促進法律文化的傳承和創(chuàng)新，提高公民的法律意識和素養(yǎng)，推動社會的法治進程。因此，我們應(yīng)當(dāng)重視法學(xué)研究的重要性，不斷深化法學(xué)理論的研究和實踐應(yīng)用。
段落五：個人的成長與展望。
在撰寫論文的過程中，我不僅學(xué)到了很多有關(guān)民法的專業(yè)知識，也提高了自己的研究和寫作能力。通過文獻研究和案例分析，我提高了對問題的分析和解決能力，培養(yǎng)了批判性思維和邏輯思維。同時，我也意識到自己在研究方法和文獻篩選上還有提升空間，需要不斷學(xué)習(xí)和進步。未來，我將繼續(xù)深入研究法學(xué)理論，擴大研究領(lǐng)域，為法學(xué)研究和法律實踐做出更大的貢獻。
總結(jié)：
通過對民法的學(xué)習(xí)和研究，我深入了解了民法的理念、挑戰(zhàn)和法學(xué)研究的價值與影響。民法在維護公民權(quán)益和促進社會和諧方面具有重要作用，同時也面臨著新的挑戰(zhàn)和問題。通過不斷深化研究和學(xué)習(xí)，我們可以推動民法的發(fā)展和完善，為社會提供更好的法律環(huán)境。我將繼續(xù)努力學(xué)習(xí)，以期為法學(xué)研究和法律實踐做出更大的貢獻。
析民法論文篇三
一部民法史，就是市民社會、民法、人文精神互動的關(guān)系史，一部弘揚民法的人文精神和推動人的自由全面發(fā)展的歷史。在民法文明這一個歷史形態(tài)中，人終于或多或少地發(fā)現(xiàn)了馬克思所說的人的全面自由的發(fā)展及對人的本質(zhì)的占有。雖然作為歷史范疇的民法文明會因歷史傳統(tǒng)、經(jīng)濟制度、政治制度和地理環(huán)境等諸因素影響具有歷史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那么它引導(dǎo)人民走提升主體性及高揚自由平等精神的本質(zhì)就不會改變，否則它不成其為民法。因此作為歷史范疇的民法所抽象的“民法人”，一方面具有歷史局限性，他要反映并記錄那個時代的時代精神，另一方面，他又具有歷史進步性，他要弘揚和實現(xiàn)民法的人文精神，這是人類認(rèn)識非至上性與至上性、真理的相對性與絕對性在民法文明中的矛盾表現(xiàn)。民法的崇高正在于它以人文精神喚醒人去做一個“民法人”，從而使他在人的解放的道路上前進。所以耶林說：“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學(xué)的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服。”羅馬法律對世界的征服之所以最為持久，既在于其私法制度的相對完備，更在于其私法精神對人的權(quán)利的肯定、對人的關(guān)懷已蘊涵了近代、現(xiàn)代民法人文精神的胚胎。
我們認(rèn)為，民法的人文精神是民法文明內(nèi)在、深層的精髓與內(nèi)核，是民法文明的價值追求和終極關(guān)懷，是民法的最高原則。一方面，它旨在高揚人的主體性，肯定人的尊嚴(yán)與價值，肯定人-物關(guān)系中人的主體地位，對這一關(guān)系作出民法回答；另一方面，它旨在弘揚自由的精髓，肯定有限制的自由主義的價值，肯定人-人關(guān)系中的自由與平等，對這一關(guān)系作出民法回答。簡言之，民法的人文精神就是主體精神與自由精神。
我們可以說近代民法的人文精神是市民社會及哲學(xué)革命矛盾運動的產(chǎn)物。首先，近代民法肯定提升了人的主體性，在人類歷史上第一次真正把所有人生而平等享有權(quán)利寫進了法典，承認(rèn)了人的獨立性與平等性，使人從等級、身份制度的壓迫中解放出來，它是以尊重人、肯定人、解放人為己任的；但另一方面，它對人的獨立性與平等性的關(guān)懷又是形式上的，以物的依賴性為基礎(chǔ)的，這導(dǎo)致了近代民法關(guān)注形式正義、整體正義而忽視實質(zhì)正義、個別正義和重物輕人、重客體輕主體的現(xiàn)象，使民法降格為單純的財產(chǎn)法。其次，近代民法以唯理主義和自由主義為其靈魂，奉“所有權(quán)絕對，契約自由和過失責(zé)任”為圭臬，與此同時它的革命性又把辯證法的另一面丟掉了，缺少應(yīng)有的相對的一面和節(jié)制精神。所以說，近代民法的人文精神是矛盾的統(tǒng)一，它具有二律背反和形而上學(xué)的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主體性與絕對自由主義，它反映了那個時代的時代精神。近代民法正是這一矛盾在制度上的展開。
析民法論文篇四
摘要：現(xiàn)代民法的人文精神是全面主體性與嚴(yán)格自由主義的統(tǒng)一。具體而言，現(xiàn)代民法的人文精神表現(xiàn)為對實質(zhì)正義、個別正義的追求，對人格權(quán)的關(guān)注以及對所有權(quán)絕對、契約自由和過失責(zé)任等三大近代民法原則的修正與限制?，F(xiàn)代民法的人文精神是對近代民法的人文精神的揚棄，是人類朝著純粹的理想的人文精神前進的一個重要環(huán)節(jié)，它反映了我們這個時代的時代精神，是對近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辯證法的色彩，必將極大推動人的解放和人的全面自由發(fā)展。
自羅馬法復(fù)興、文藝復(fù)興和宗教改革以來，民法以其自身邏輯獲得發(fā)展。總的來說，依據(jù)一些學(xué)者的看法可以劃分為兩個階段，即近代民法和現(xiàn)代民法。近代民法，即指經(jīng)過16、17、18世紀(jì)的發(fā)展，于19世紀(jì)西歐各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法的概念、原則、制度、理論和思想的體系，在范圍上包括法、德、奧、日本及舊中國民法等大陸法系民法和英美法系民法?，F(xiàn)代民法，是指近代民法在20世紀(jì)的發(fā)展與修正，與近代民法并無本質(zhì)上的差別，是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發(fā)展的結(jié)果。[1]本文闡述現(xiàn)代民法的人文精神的基本特征和發(fā)展過程，并力爭指出這一發(fā)展背后的力量和啟示。
析民法論文篇五
選題最好能建立在平日比較注意探索的問題的基礎(chǔ)上，寫論文主要是反映學(xué)生對問題的思考，詳細(xì)內(nèi)容請看下文。
1、論無權(quán)處分行為。
2、論不動產(chǎn)善意取得制度。
3、論居住權(quán)。
4、商品房預(yù)售。
合同。
中買受人利益的保護。
5、論保證期限。
6、物的擔(dān)保與人的擔(dān)保關(guān)系論。
7、論債權(quán)人代位權(quán)。
8、學(xué)生傷害事故中侵權(quán)責(zé)任研究。
9、論建筑物區(qū)分所有權(quán)。
10、??論物權(quán)法基本原則(之一)。
析民法論文篇六
概括起來說，民法原則是民法規(guī)則能夠形成的基礎(chǔ)，如果沒有民法原則也就沒有民法規(guī)則，民法原則的存在在適當(dāng)?shù)臅r候可以彌補民法規(guī)則的缺陷，有些系爭案件，裁判者可以直接放棄使用民法規(guī)則，而使用民法原則。
民法原則以及民法規(guī)則是日常生活中我們最經(jīng)常運用的法律規(guī)范，兩種之間有著一定的聯(lián)系，即都適用于民法領(lǐng)域，但是兩種之間更多的是差異。
民法原則可以分為兩大類，一類是民法基本原則，這一類原則民法涉及到的所有領(lǐng)域，比如上述提及的誠實信用原則等，另一類是民法具體原則，這類原則主要是應(yīng)用在具體的領(lǐng)域，比如上述提及的適當(dāng)履行原則就屬于具體原則。
兩者之間有著一定的區(qū)別，首先，基本原則應(yīng)該是根本準(zhǔn)則，其所做出的規(guī)定，使用與整個民法，范圍非常廣，而具體原則只適用于民法中的特定領(lǐng)域，其適用范圍比較窄，而且在制定具體原則時，不能違背基本原則;其次，民法中涉及到的基本原則，是民法自身價值的一種體現(xiàn)，其對執(zhí)法以及手法都是一種指導(dǎo)，而民法中涉及到的具體原則，盡管能夠體現(xiàn)民法的基本價值。
但是在生活中，其直接反映的確是普通價值，其指導(dǎo)的意義也僅限于特定的領(lǐng)域;最后，民法基本原則能夠反映出現(xiàn)階段社會經(jīng)濟發(fā)展水平，而且其體現(xiàn)的是統(tǒng)計階級的意志，而民法具體原則則難以體現(xiàn)出上述兩點，即使體現(xiàn)是間接體現(xiàn)。
民法規(guī)則與民法原則相比，更加具體，其主要反映在法律規(guī)則中，兩者之間的差別主要體現(xiàn)在如下方面：首先，內(nèi)容方面，民法規(guī)則更顯具體，其形成的要素有兩點，一是構(gòu)成要件，二是法律后果，執(zhí)法人員在進行裁定時，只能依靠這兩點，幾乎不能進行自由裁量，而明民法原則更顯抽象，不僅沒有構(gòu)成要件，也沒有相應(yīng)的法律后果，這就需要執(zhí)法人員依據(jù)所遇到的.問題進行裁量，有時還需要對其價值進行適當(dāng)?shù)难a充。
其次，范圍方面，民法規(guī)則因為所規(guī)定的內(nèi)容非常具體，因此其主要應(yīng)用在具體的民事案件中，而民法原則所規(guī)定的內(nèi)容屬于概括形式，因此其使用的范圍比較廣;再次，適用方法方面，民法規(guī)則的適用方法主要是全有或者全無，其主要應(yīng)用在特定的案件中，而民法原則的適用方法則不如此，這主要依據(jù)民法原則所具有強度而定，有些民法原則強度大，因此可以作為案件的指導(dǎo)，而有些原則強度不大，則其指導(dǎo)意義不強。
最后，作用方面，民法規(guī)則從某方面來說，作用要大于民法原則，因為民法規(guī)則中規(guī)定詳細(xì)，執(zhí)法者不容易出現(xiàn)錯誤。
總結(jié)起來說，民法規(guī)則與民法原則都是民法制度中不可缺少的一部分，如果沒有民法規(guī)則，則民法制度將會失去其該有的強制力，也就是一種硬度，而民法制度中如果缺少民法原則，否則民法規(guī)則也就失去了支撐的基礎(chǔ)。
二、放棄民法規(guī)則而改用民法原則裁判系爭案件。
目前我國對民法規(guī)則所具有的規(guī)定就是既要具備構(gòu)成要件，也需要具備法律后果，這樣的規(guī)定使得民法規(guī)則完全可以應(yīng)用在系爭案件中。
但是有些系爭案件如果使用民法規(guī)則，不僅不利于問題的解決，甚至?xí)斐筛鼮閲?yán)重不公正的后果，這時就需要裁判者放棄使用民法規(guī)則，而應(yīng)該使用民法原則。
放棄民法規(guī)則而改用民法原則處理系爭案件。
在我國確有實例。
在改革開放初期，房地產(chǎn)開發(fā)商取得國有土地使用權(quán)，但根本無力開發(fā)，就以該國有土地使用權(quán)設(shè)立抵押權(quán)，從銀行貸款;同時或稍后將期房預(yù)售給民眾，而后卷款潛逃。
待還本付息的期限屆滿，作為抵押權(quán)人的銀行援用《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(以下簡稱為《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》)第36條第1款關(guān)于“抵押人到期未能履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)的，抵押權(quán)人有權(quán)依照國家法律、法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財產(chǎn)”的規(guī)定，行使抵押權(quán)，似乎無可非議。
但是，大量購房業(yè)主則會錢房兩空，會釀成嚴(yán)重的社會問題。
于此場合，有些主審法院放棄《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第36條第1款的適用，不支持抵押權(quán)人關(guān)于行使抵押權(quán)的訴求。
例如，海南省是由政府與抵押權(quán)人協(xié)商處理，由政府取代潛逃的開發(fā)商地位。
從民法規(guī)則與民法原則之間關(guān)系的層面分析，這可能是運用幾種民法原則解決系爭案件的表現(xiàn)。
三、結(jié)語。
綜上所述，可知作為維護社會的主要法律規(guī)范，無論是民法原則，還是民法規(guī)則都不能缺少，兩者之間盡管差異比較大，但是互相之間的聯(lián)系也十分緊密，在具體的案件裁判時，裁判者更多的是依照民法規(guī)則，如果出現(xiàn)實質(zhì)性的不公平之后，才會使用民法原則，因此現(xiàn)實生活中，民法規(guī)則所起到的作用更大，而民法原則的作用則稍遜色，但是作為民法規(guī)則的基礎(chǔ)，裁判者應(yīng)該將兩者有效的融合，這樣才能更加公平。
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[2]方印.論民法生態(tài)化的概念及基本特征[j].湖北社會科學(xué)，(02).
析民法論文篇七
知識產(chǎn)權(quán)與一般（傳統(tǒng)）民事權(quán)利的共同點、知識產(chǎn)權(quán)保護程序與一般民事權(quán)利保護程序的共同點，是進入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。不過，由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護與一般民事權(quán)利、尤其與同樣屬于絕對權(quán)（對世權(quán)）的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，主要精力應(yīng)放在研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。
又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識產(chǎn)權(quán)上，堅持認(rèn)為：只要作品有價值，就應(yīng)當(dāng)有人的主觀狀態(tài)（有無過錯）、也不會先去了解商標(biāo)注冊權(quán)利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因為任何未經(jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實際損失”，從而不能被認(rèn)定為“侵權(quán)”。
有民法學(xué)家解釋，《民法通則》第106條所講的“過錯責(zé)任”僅僅指“損害賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任；而停止侵權(quán)（如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動）則是依“物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過錯為要件的?？上н@種解釋仍未能將問題解決。
由于知識產(chǎn)權(quán)的依法保護與一般民事權(quán)利、尤其與物權(quán)相比，新問題較多。目前應(yīng)主要研究知識產(chǎn)權(quán)特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。
第一，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著，均講“四要件”是認(rèn)定侵權(quán)是否成立的前提，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認(rèn)定它是違法或侵權(quán)活動，那么執(zhí)法機關(guān)的強制執(zhí)行令本身則失去法律依據(jù)，屬違法行為。而且，有相當(dāng)一部分解釋這一問題的民法學(xué)家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請求權(quán)”，它們指向的只能是對“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”、只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲。許多人反對以德國版權(quán)法97條與101條相比較來說明制止侵權(quán)無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)?，才是債?quán)上的“侵權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個“侵權(quán)”概念，決無“侵害”概念。
第三，切勿忘記知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請求權(quán)”不足以彌補原有中國侵權(quán)法理論的缺，還欠一個“人身請求權(quán)”。
的征求意見稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最終刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認(rèn)為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對權(quán)或“對人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)、而受侵害者又有權(quán)針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時，這種特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對世權(quán)”（亦即“物權(quán)”）而不再是“對人權(quán)”！
合同權(quán)一般只是對人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務(wù)合同，向電信局付錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走，你一分錢電話沒打，電信局給你算了5000元的電話費，你可能以侵害財產(chǎn)權(quán)告他。
第一起因服。
務(wù)引起的、一案。原文是apieceofthatboybelongstome，即“那個人的一部分屬于我”。哪一部分呢？他的服務(wù)屬于我，他提供的服務(wù)作為一種財產(chǎn)是我的?，F(xiàn)在你把這個東西拿走，與搶走我的財產(chǎn)一樣。法官認(rèn)為，原告實際上是有對世權(quán)的。勞森在財產(chǎn)法這一章，舉這個案例的標(biāo)題就叫做“不屬于債權(quán)的合同權(quán)”。
事實上，中國法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權(quán)、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任？時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學(xué)者，均認(rèn)為出版社僅僅負(fù)有物的保管合同中保管者的違約責(zé)任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復(fù)制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結(jié)論顯然對作者不公平，也就不足為怪。德國慕尼黑上訴法院法官hansmarshall則認(rèn)為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權(quán)利。作者除請求違約賠償之外，還有權(quán)請求作者精神權(quán)利的侵害賠償。
損害賠償無論解釋者們?nèi)绾谓忉專覈睹穹ㄍ▌t》106條明明寫的是無過錯不負(fù)“民事責(zé)任”，而不是“損害賠償責(zé)任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等根本不同。
此外，在物權(quán)責(zé)任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權(quán)法》20專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權(quán)請求”指向的，至少不完全。
進一步講，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(quán)（或稱“侵害”）則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權(quán)請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分。
第一，有時（如上所述）連劃分者自己都分不清，況且“物權(quán)請求”項下明明又出了一個使用完全相同術(shù)語的“損害賠償”。況且，籠統(tǒng)地斷言“物權(quán)請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權(quán)請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，是明明白白地放在物上請求權(quán)之中的，又是明明白白地要求以過失為前提的。再如，“返還原物”之訴中包含的返還孳息物的情況，也必然以過失為前提。
而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產(chǎn)”范疇，也有些費解。實際上，把債權(quán)（obligation）不加分析地一概放入“財產(chǎn)”范疇、因而導(dǎo)致邏輯上的難以自拔，古代的民法學(xué)家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的austin及前的zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正。
第二句中斷言“債權(quán)法規(guī)范財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“代理合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財產(chǎn)流轉(zhuǎn)”？其次，還忽略了侵權(quán)法（即“債法”的一部分）中無須經(jīng)濟賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?/p>
原則適用在討論禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實信用”原則，依照公共利益原則建立起的專利上的強制許可制度，保證了第二專利權(quán)人不受第一專利權(quán)人制約而可以發(fā)展實用技術(shù)，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實用技術(shù)的廣泛應(yīng)用。這些似乎均與“誠實信用”關(guān)系不大。又如公平原則，“公平”與“誠實信用”有時的確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領(lǐng)域。至于講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領(lǐng)域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（實際與我國一直推崇的“情勢變更”制度極相近），是個很好的說明。
就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實作過某種不真實的陳述”的情況，同時還適用于對某個事實作過某種真實陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經(jīng)按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運抵港口，要約人就將承擔(dān)裝船的責(zé)任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負(fù)責(zé)裝船”，否認(rèn)原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送，要約人后來的聲明有可能被法院判為“補充陳述”，而不被視為“反悔”（雖然它實質(zhì)上是推翻了原有陳述）。這里適用的是“誠實信用”原則。
法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進一步深化。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上最重要的判例之一。這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是更適用。
可見，“誠實信用”原則固然是民法中極其重要的原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領(lǐng)域，也值得商榷。在公法領(lǐng)域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認(rèn)為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅(qū)民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。
“形”、“體”關(guān)系隨著數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，蓋尤斯時代即已提出過的權(quán)利及客體的“形”與“體”的問題，又值得再度研究。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。20世紀(jì)末，數(shù)字技術(shù)的普遍應(yīng)用，使法哲學(xué)領(lǐng)域間又發(fā)生歷史上曾有過的兩種議論。在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)領(lǐng)域，有些哲學(xué)家感到版權(quán)制度已經(jīng)走到盡頭，其專有性要被淡化。有些哲學(xué)家則感到不僅版權(quán)、包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護幾乎都失去意義。因為從“質(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式；從“形式”上講，一切形式又都?xì)w結(jié)為數(shù)碼，其差別又何在。
bsp;當(dāng)初以版權(quán)既保護作品的外在形式，也保護其內(nèi)在形式，解決了不保護“內(nèi)容”的困惑。如今，也應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)歸結(jié)為只能創(chuàng)作“形式”者：當(dāng)創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領(lǐng)域，它是實實在在的技術(shù)解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術(shù)”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學(xué)意義上的“形式”、“內(nèi)容”來說的。
程序不宜“一刀切”
在保護知識產(chǎn)權(quán)的實體法及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)；而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則侵權(quán)已經(jīng)停止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原經(jīng)濟庭、知識產(chǎn)權(quán)庭等，均歸入民事審判庭，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應(yīng)了國內(nèi)司法改革的實際需要，而且與世貿(mào)組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系（結(jié)構(gòu)）更加靠近。
知識產(chǎn)權(quán)審判毫無疑問主要是屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨有特點（例如，一部分重要的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，是“經(jīng)行政批準(zhǔn)方才產(chǎn)生的民事權(quán)利”），多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院（或法庭）全面受理及裁判與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構(gòu)的職能僅限于知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴(yán)重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給一般的刑事、行政審判機構(gòu)去做。主要原因是知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強，而把具備這種技術(shù)及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權(quán)審判機構(gòu)中，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。
在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉及行政、刑事程序，尤其把“行政機關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識產(chǎn)權(quán)民事審判不可缺少的補充。由知識產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉及知識產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”（即知識產(chǎn)權(quán)審判庭）被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠(yuǎn)了。近幾年，北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉及知識產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案（主要是當(dāng)事人訴專利局），效果明顯好于將這類案件轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉及知識產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權(quán)庭受理，這實際已經(jīng)與國際接軌。
我國立法、司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)進一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗中的得失，認(rèn)真研究是否民三庭（及各級法院相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)庭）可以作為我國民事審判機構(gòu)的一個極特殊的庭（亦即國外較一般的并非只審民事案的庭）？是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜？辯證法一般承認(rèn)“非此即彼”，也在特殊情況下承認(rèn)“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調(diào)的。在1979年有刑法而無商標(biāo)法時，刑法中的商標(biāo)專用權(quán)保護條款就曾使商標(biāo)權(quán)在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及與wto接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領(lǐng)域的、旨在規(guī)范國際領(lǐng)域財產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的wto，卻在（而且僅僅在）知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（即trips協(xié)議）中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”？實際上這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。
析民法論文篇八
而平等的觀念是一個富有爭議的法哲學(xué)命題。
本文旨在對民法平等原則的一些基本問題進行探討。
平等觀念源于古希臘的自然法思想,并且是在與特權(quán)的斗爭中產(chǎn)生和發(fā)展起來的。
公元前5世紀(jì)的希臘政治家伯里克利在雅典陣亡國葬典禮的演講中,第一次響亮地提出了“在公民私權(quán)方面,人人平等”的口號。
在古羅馬商品經(jīng)濟的發(fā)展過程中,羅馬法深受希臘自然法思想的影響。
公元2,卡拉卡拉帝頒布了著名的“安東尼亞那敕令”,正式廢除了市民與臣民的區(qū)別,從而使羅馬帝國境內(nèi)的居民一般都取得了市民權(quán),使平等觀念成為羅馬法和法學(xué)發(fā)展的根本性支柱,并使羅馬法獲得世界性意義。
恩格斯曾明確指出,平等是民法產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ),“這樣,至少對自由民來說產(chǎn)生了私人的平等。在這種平等的基礎(chǔ)上,羅馬法發(fā)展起來了,它是我們知道的以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式。”在封建的中世紀(jì),農(nóng)奴制下的人身關(guān)系是依附性的,不存在主體之間的平等,民法亦隨之衰落。
當(dāng)社會發(fā)展到資本主義階段,“大規(guī)模的貿(mào)易,特別是國際貿(mào)易,尤其是世界貿(mào)易,要求有自由的、在行動上不受限制的商品所有者,他們作為商品生產(chǎn)者來說是有平等權(quán)利的,他們根據(jù)對他們來說全都平等的(至少在各該當(dāng)?shù)厥瞧降鹊?權(quán)利進行交換”。
資產(chǎn)階級啟蒙思想家為此提出了“人人生而平等”的主張。
法國資產(chǎn)階級取得政權(quán)后,便在《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》中提出了公民在法律面前人人平等的原則。
《法國民法典》第八條將這一原則具體化規(guī)定為“一切法國人均享有民事權(quán)利”,并于第七條規(guī)定:“民事權(quán)利的行使,不以按照憲法與選舉法所取得的政治權(quán)利為條件。”其他西方國家的法律也作了類似的規(guī)定。
無產(chǎn)階級建立了社會主義國家之后,民法之平等原則得到了進一步的完善。
平等原則作為一個民法原則,當(dāng)然地具備基本原則的一般功能,包括立法準(zhǔn)則,行為準(zhǔn)則和司法準(zhǔn)則,補充立法不足創(chuàng)造司法解釋等諸種功能。
同時,平等原則又具有獨特的功能。
第一,平等原則是民法基本原則體現(xiàn)的基石。
正如上文分析,其他基本原則都是平等原則的具體體現(xiàn),是平等原則外化的結(jié)果。
第二,平等原則是私法自治的基石。
“市民法”包含了“私法”“、私權(quán)法”、“市民社會的法”等諸多信息,成為一個特殊的理念。
私法與公法之分野,其中一個標(biāo)準(zhǔn)即為“主體平等”,民法中的平等原則是私法自治的基礎(chǔ)。
“私法自治尊重人,關(guān)心人,視人為終極關(guān)懷,這極大地喚發(fā)了人的主動性、積極性和創(chuàng)造性,這種主動性、積極性和創(chuàng)造性的發(fā)揮,必將給社會創(chuàng)造極大的財富?！痹谶@個層面上,平等原則的功能已經(jīng)躍出了民法的.基本原則體系,而成為統(tǒng)率民事法律的立足點。
(一)相同事務(wù)相同對待。
相同的事物相同地對待,是隨著社會環(huán)境的變遷、市場經(jīng)濟的發(fā)展、歷史傳統(tǒng)觀念的改變、人們信仰的轉(zhuǎn)換、社會道德判斷標(biāo)準(zhǔn)的變化而被賦予了不同的含義。
正如哈特所說的,其“有兩部分組成:一致的或不變的特征,概括在‘相同的事物相同地對待’的格言之中;流動的或可變的標(biāo)準(zhǔn),就任何既定的目標(biāo)來說,它們是在確定有關(guān)情況是相同或者是不同所使用的標(biāo)準(zhǔn)。
”這就像什么是真、高、暖的觀念一樣,這些觀念都隱含地參照著一個隨著不同事物進行分類而變化地標(biāo)準(zhǔn)。
一個高個子的男孩可能與一個矮個子的成人的身高一樣,一個溫暖的冬天可能與一個冷涼的夏天的氣溫一樣,一個偽造的金剛石則可能是一個真正的古董。
可是,平等的觀念卻比這些觀念更為的復(fù)雜。
因為高矮、冷暖、大小有具體的可計量的數(shù)字作為依據(jù)。
可是,作為價值觀念的平等卻是無法用具體的數(shù)字作為判斷依據(jù),人們必須根據(jù)具體的情況不斷地檢驗各種法律原則包含地判斷標(biāo)準(zhǔn)的有效性。
在判斷影響人們生活的法律規(guī)范的適用結(jié)果是否符合法律規(guī)范本身所追求的目標(biāo),即公平、正義。
為此,我們只能用自己的雙眼仔細(xì)地、認(rèn)真地觀察人們的生活。
也只有站在生活的基礎(chǔ)上,才能知道法律規(guī)范到底產(chǎn)生了什么樣的作用。
(二)所有權(quán)平等保護。
1、個體公平。
過去我們一直有一種錯誤的觀念,認(rèn)為只有社會整體利益的實現(xiàn)的前提下才會有個人利益的實現(xiàn),并將社會整體的利益就等同于個人的利益,個人利益與社會利益相沖突的時候,個人利益必須給社會利益讓路、個人利益必須為社會利益做出犧牲。
這種觀念的危害性是巨大的,我國早期的“生產(chǎn)大躍進”、“公社化運動”無不以國家利益、集體利益為旗號,可是其結(jié)果不僅國家利益、集體利益沒能夠得到很好的維護和發(fā)展,對個人利益更是造成了嚴(yán)重侵害。
可見,社會整體利益并不等于個人利益,有些時候還會與個人利益相對抗。
2、私有財產(chǎn)的平等保護。
私有財產(chǎn)一經(jīng)產(chǎn)生,對它進行指責(zé)的聲音也就從未間斷過。
人們總是批評私有財產(chǎn)制度的建立,僅僅是為了保護擁有社會大多數(shù)財富的富人的權(quán)益,只是富有階級統(tǒng)治非富有階級的工具。
但是,我們不得不承認(rèn)私有制在人類發(fā)展過程中的重大作用。
當(dāng)今,雖然所有權(quán)的行使已經(jīng)受到相當(dāng)大的限制――即所有權(quán)的社會義務(wù)理論,但是人們依然像信仰上帝一樣堅持“私有財產(chǎn)非經(jīng)法律規(guī)定不得侵犯”的信念。
這是因為,所有權(quán)的保護有其特殊意義:不因所有者的階級、性別、宗教信仰、種族、社會地位、膚色、年齡以及財產(chǎn)價值的大小,都受到同等的保護。
這樣,人與人之間的差異就在所有權(quán)這一概念之中消失了。
人與人之間只有“你的”與“我的”區(qū)別;而沒有貴賤之分沒有特權(quán)階級。
所謂的“從身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變”,其實就是從“身份”向“所有權(quán)”的轉(zhuǎn)變。
(三)法律的形式合理性。
民法上的平等原則還要求法律必具備形式上的合理性。
何為“形式合理性”呢?法律是明確的、自成一體的獨立體系,只要有確定的事實,就一定能確定應(yīng)適用的法律,就一定能得出一個正確的判決。
這種觀點被稱為“法律形式主義”或“規(guī)則主義”。
它堅持法律的確定性和結(jié)果的惟一性。
連接這兩者之間的紐帶則是形式邏輯推理。
整個法律運作就如同一臺加工機床,只要提供一定的材料,就一定會產(chǎn)生確定的產(chǎn)品。
這種法律觀曾在現(xiàn)代法制形成過程中占據(jù)主流地位。
馬克思?韋伯認(rèn)為歐洲特別是大陸法系的國家的法律具備邏輯形式理性的特征。
d?m特魯伯克把這個含義解釋為:“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上,形式上達到那么一種程度,法律的內(nèi)在因素是決定性尺度;其邏輯性也達到那么一種程度,法律具體規(guī)范和原則被有意識地建造在法學(xué)思維的特殊模式上,那種思維富于及高的邏輯系統(tǒng),因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或原則里的特定邏輯程序里,才能得出具體問題的判斷?！?/p>
韋伯認(rèn)為只有“法律上的形式主義才能使法律制度如同技術(shù)上理性的機械一樣地運作,也才能擔(dān)保個人和團體在該制度內(nèi),擁有最大的自由空間,及增進他們對行為之法律效果的預(yù)測可能性”,主張以邏輯形式理性的法律,排除政治力或經(jīng)濟力介入法律,以求法律運作的形式公平與可預(yù)測性,擔(dān)保個人的經(jīng)濟活動,促進資本主義經(jīng)濟的形成與發(fā)展。
昂格爾也曾說過,在現(xiàn)代西方法治的歷史上,有一個壓倒一切并包容一切的問題,即法律的形式問題。
可以說,平等是人類追求的永恒價值。
平等原則集中地體現(xiàn)了民法所調(diào)整的社會關(guān)系的本質(zhì)特征,構(gòu)成了民法的靈魂。
同時,平等原則來源于商品經(jīng)濟條件,它不僅肯定交換主體的獨立性和意志自由,更重要的在于它適應(yīng)價值規(guī)律的要求,維護交易雙方公正的利益,實行等價有償?shù)脑瓌t。
【參考文獻】。
[1]梁慧星民法總論法律出版社。
[2]徐國棟.民法基本原則的解釋中國政法大學(xué)出版社。
析民法論文篇九
[摘要]公共利益是一個歷久彌新的話題，經(jīng)過幾百年的演變與發(fā)展，其內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。
本文以公共利益為切入點，與個人利益進行比較分析，說明某些情況下公共利益的不斷擴張是對個人利益的侵害。
希望理論界與立法者對公共利益作出明確的界定，防止公共利益被隨意地進行擴張性解釋，同時各行政主體也要認(rèn)真對待并保護行政相對人的個人利益。
公共利益一詞，最初是由群體利益發(fā)展而來的，隨著社會的不斷進步，不同類型國家的出現(xiàn)，它的內(nèi)涵、外延、表現(xiàn)方式和實現(xiàn)的途徑皆各有特色，其內(nèi)容也越來越豐富。
翻開我國的法律，在憲法、行政法、刑法、民法等各部門法律規(guī)范中，始終出現(xiàn)公共利益這個法律名詞，尤其在公法性質(zhì)的部門法當(dāng)中，出現(xiàn)的頻率更高。
公共利益是一個典型的不確定的法律概念，所謂不確定法律概念，是德國法上的用語，是指法律規(guī)范的法律要件中存在著一些內(nèi)容特別空泛及不明確的法律用語。
[1]從哲學(xué)的角度來說，公共利益的實質(zhì)是公共理性與利益多樣化對抗的一種平衡，平衡點的波動引發(fā)了公共利益判斷上的模糊性。
故只能從側(cè)面來探究公共利益的內(nèi)涵。
從字面上看，公共利益具有整體性、綜合性、社會性。
整體性主要體現(xiàn)在“公共”二字上。
所謂公共，即代表了不確定的多數(shù)人。
所謂綜合性，是指在這個多數(shù)人的集合體中，各個主體的利益存在著共通性，通過社會媒介，把各個差異性的個體利益融合在一起，形成一個較穩(wěn)定的利益集合體。
社會性指公共利益是由所處的社會環(huán)境形成的，不能脫離當(dāng)時的社會關(guān)系和社會環(huán)境而獨立為空中樓閣，而且隨著社會的發(fā)展，公共利益也會反映出當(dāng)時社會的特點。
而個人利益即是一種簡單的個體利益，具有零散性、獨立性和社會性。
零散性是由作為個體的主體地位決定的，每位公民皆是國家和集體中的單一組成元素，是群體最基本的構(gòu)成單位。
獨立性取決于社會對每個主體法律地位的認(rèn)可。
社會性則是因為“人是社會關(guān)系的總和”。
每個主體所有的物，需有同社會他人進行交換的可能方顯示出物的價值，這種價值即為一種利益。
馬克思指出：“公共利益不僅是作為一種‘普遍的東西’存在于觀念中，而且首先作為彼此分工的個人之間的相互依存關(guān)系存在于現(xiàn)實之中?！盵2]因此，公共利益反映的是一種更為普遍的、宏觀的利益集合體，而個人利益只是公共利益中的一個構(gòu)成要素，因此兩者是相對的概念。
(二)公共利益并非多數(shù)個人利益的簡單相加。
現(xiàn)代憲政理論和實踐已經(jīng)表明：僅僅以人數(shù)的多寡來界定公共利益是十分錯誤的，同樣會造成多數(shù)人對少數(shù)人的暴政。
因此法律在規(guī)定何為公共利益時應(yīng)綜合平衡各種利益，包括私人之間、私人與公共之間、公共與公共之間的利益關(guān)系。
尤其在公法性質(zhì)的部門法中，在注重公共利益的基礎(chǔ)上，不能忽略私人利益和少數(shù)人的利益。
我國學(xué)者葉必豐教授指出：“公共利益是對個人利益的集合、分配和維護。
”[3]即公共利益是個人利益的一種組合與融合，并進行有序的調(diào)整，進而獨立于社會之中，有其獨立存在的功能與效用。
契約論的觀點認(rèn)為，公共權(quán)力源于公民個人對權(quán)利的一種部分讓渡。
此解釋的邏輯起點是公共權(quán)力是公民自愿讓與的部分權(quán)利的綜合體，但并不等同于這些零碎權(quán)利的簡單相加。
公共權(quán)力的存在是為個人權(quán)利的實現(xiàn)提供保障。
權(quán)利和權(quán)力之下，必有利益的存在。
公共權(quán)力之下是公共利益，個人權(quán)利之下是個人利益。
因此個人權(quán)利的讓渡即相當(dāng)于個人利益的讓渡。
公共權(quán)力經(jīng)過對個人權(quán)利的綜合，把符合國家正義、社會公平、個人道德的內(nèi)容進行全面的融合，并重新排列組合而成，通過公共利益外在地表現(xiàn)出來。
(三)公共利益為個人利益的實現(xiàn)創(chuàng)造條件。
盡管在某些特別領(lǐng)域中，公共利益與個人利益存在對立和沖突，甚至有此消彼長的趨勢，但這是不可避免的，任何事物都是在相互沖突中發(fā)展壯大起來的。
但同時也說明，兩者在新的社會環(huán)境下，正在進一步地相互融合，相互協(xié)調(diào)，并逐步發(fā)展，逐步完善。
實際上，在絕大多數(shù)情況下，公共利益并未壓制、取代個人利益，而是為個人利益的實現(xiàn)奠定基礎(chǔ)、鋪平道路，在實現(xiàn)公共利益的同時，也帶來了豐厚的個人利益。
因為公共利益包含著個人利益，公共利益就是各單個社會主體相同或共同的個人利益的集合。
因此，公共利益的'實現(xiàn)在很大程度上也反映了個人利益的實現(xiàn)。
按照葉必豐教授的觀點，個人利益是由單個社會成員所有合法的特殊利益和共同分享的公共利益所組成。
公共利益越多、發(fā)展得越快，需從個人利益中提取的份額就越少，可供分配給社會成員享受的利益就越多。
[4]同時，因為個人利益與個人利益之間也存在著種種沖突和矛盾，這就需要一個處于中立地位的力量來緩和沖突，維持社會秩序，而公共利益正合其意，從而為個人利益與個人利益關(guān)系的穩(wěn)定、個人利益與個人利益的平衡起到調(diào)節(jié)作用。
法律經(jīng)過長足的發(fā)展，公共利益這個法律名詞頻繁出現(xiàn)于各個部門法之中，尤其到了當(dāng)代，公共利益成為政府各種行政行為的“黃金理由”。
“為了公共利益的需要”――許多行政活動皆以此為依據(jù)，一定程度上限制了公民的個人利益，法院也以公共利益屬于行政機關(guān)的自由裁量權(quán)限范圍，是行政機關(guān)的合理行政的范疇為借口，不予受理此類案件，導(dǎo)致公民權(quán)利救濟的最后一條道路被封死，從而激化公民與政府之間的矛盾。
究其根源，主要是體現(xiàn)在以下兩個方面：
由于公共利益概念與范圍的不確定性，加上立法技術(shù)等問題，法律只能對公共利益作出原則性的規(guī)定，其范疇與內(nèi)容并不明確，缺失對公共利益進行判斷的標(biāo)準(zhǔn)，致使公共利益缺乏操作性與可評估性，所以對公共利益的解釋權(quán)、判斷權(quán)實際上被各級政府所控制，而自公共權(quán)力產(chǎn)生之日起便有擴大與膨脹的傾向性，因此一旦公民質(zhì)疑，政府基本傾向是擴大公共利益的范圍，以避免不必要的沖突與訴累。
由于公民對公共權(quán)力有著天然的敬畏心理，各級政府恰好利用公民的信任與敬畏，一旦某些具體行政行為即將侵害到公民、組織的財產(chǎn)和其他利益時，便以公共利益為理由，把本政府利益、本部門的狹隘利益都盡量往公共利益上解釋，其涵蓋的范圍與內(nèi)容就被無限制地擴大。
(二)程序上的不完善。
按照行政法中程序正當(dāng)原則的要求，一項具體的行政行為在決定之前必須告知行政相對人事實和依據(jù)，在決定過程中應(yīng)該聽取相對人的陳述和申辯，在決定做出之后應(yīng)充分告知相對人的救濟途徑和救濟方式。
而遺憾的是，各級政府做的還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，根本未實現(xiàn)法律的要求。
近幾年在各個城市掀起的舊城改造熱中，政府關(guān)于拆遷補償標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容很少被公布于眾，很多政府往往考慮開發(fā)商的要求進行評估、確定補償標(biāo)準(zhǔn)，從中收取可觀的土地轉(zhuǎn)讓費，導(dǎo)致一系列沖突的發(fā)生。
公民的知情權(quán)被侵害，個人的利益受到損失。
古典憲政理論認(rèn)為，在公益與私益發(fā)生沖突的情況下，為了維護公益，可以對私益有所限制，但在現(xiàn)代憲政理念下，無成本或者低成本來換取個人利益，以滿足、實現(xiàn)公共利益的觀點早已經(jīng)遭到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，甚至完全反對。
值得慶幸的是，隨著新世紀(jì)的到來，各種新興通訊渠道的暢通，全國人大在加快立法步驟的同時，向全國各界人士公開立法過程中的各項信息并廣泛征求意見，并適時采納其中合理合法的廣大公民的意見。
三、充分保障個人利益。
這是一個權(quán)利的時代，在這個時代里，我們追求自由與民主，主張正義與公平，積極尋求屬于自己的合法權(quán)利，現(xiàn)代民主社會的公民不應(yīng)該因追求利益而羞愧，反應(yīng)以此為榮，因為追求自己的合法利益是法律賦予每個人的權(quán)利。
德沃金說：“社會的普遍利益不能成為剝奪權(quán)利的正當(dāng)理由。即使討論中的利益是對于法律的高度尊重?！盵5]要限制某項權(quán)利，按照德沃金的觀點，至少應(yīng)該具備以下三個理由：第一，最初被法律承認(rèn)的權(quán)利所要保護的價值并未處于現(xiàn)實危險或者潛在危險的威脅之中，故不值得或者說不必要對它加強保護。
第二，強硬意義上的權(quán)利會與該權(quán)利相沖突，但強硬意義上的權(quán)利處于更優(yōu)越的地位之上，故需要對該權(quán)利進行限制。
根據(jù)以上三個標(biāo)準(zhǔn)，個人權(quán)利與公共權(quán)力相比，更應(yīng)該受限制的是公共權(quán)力而非個人權(quán)利，因此個人利益受到公共利益的限制與侵害完全歪曲了德沃金的理論。
按照價值位階理論，將兩者進行對比，即使得出公共利益高于個人利益的結(jié)論，也不能簡單地來個“奧卡姆剃刀”，只承認(rèn)一個確實存在且更優(yōu)的價值，凡干擾這一價值的其他存在都是無用的累贅而一律取消。
這種一刀切的武斷方式只能更加凸顯公共利益與個人利益之間的差異性，導(dǎo)致個人權(quán)利與公共權(quán)力的矛盾日益加劇。
總之，在不得不犧牲個人利益的情況下，應(yīng)該充分考慮以下兩個原則：
第一，底線利益。
當(dāng)公共利益侵害到公民個人利益時，因有些利益是個人生活所必需的，除非得到替代性利益，否則，任何公共利益皆不得成為傾軋個人利益的正當(dāng)理由。
因為此利益涉及到的是公民的基本人權(quán)和國家、社會正義的普世價值。
第二，充分原則或利益相當(dāng)原則。
對個人利益的補償應(yīng)該與受損的利益相當(dāng)，包括在質(zhì)上的相當(dāng)與在量上的相當(dāng)。
質(zhì)上的相當(dāng)比如替代性住房應(yīng)該與被拆遷的住房的建筑質(zhì)量上的相當(dāng)，量上的相當(dāng)比如替代性住房的空間大小應(yīng)該與原來的相當(dāng)。
如今公共利益與個人利益矛盾最深的即在于此，各種補償金和賠償金皆遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達到受損的市值。
四、結(jié)論。
誠然，公共利益的問題是疑難復(fù)雜一些，令立法者與執(zhí)法者無所適從，但這并不能作為隨意擴張它的理由，更不能為了小部分利益而以機構(gòu)利益之名侵吞個人利益。
公共利益概念的難以界定也不是規(guī)避它的借口，而應(yīng)該從理論上，對公共利益進行完整、成熟地闡述和分析，在實踐上，個人利益至上，同時充分考慮與公共利益相關(guān)的其他因素。
以理論作支撐，最終實現(xiàn)公共利益與個人利益的和而不同，讓公民個人不因其權(quán)利的受損而失去追求公平正義、個人尊嚴(yán)的勇氣和希望。
【參考文獻】。
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析民法論文篇十
甲方(出售方)：身份證號碼：
乙方(買售方)：身份證號碼：
丙方(居間方)：
甲、乙、丙三方根據(jù)《中華人民共和國合同法》等有關(guān)法律、法規(guī)及*市相關(guān)規(guī)定，本著自愿、公平、平等、誠實信用原則，經(jīng)協(xié)商一致訂立本合同。
第一部分關(guān)于房屋買賣。
第一條成交房屋基本情況。
房屋登記地址：
房屋權(quán)屬證號：土地使用證號：房屋用途：
登記所有人房屋抵押情況：
1.1經(jīng)協(xié)商，甲方愿將上述房屋出售給乙方，甲方對上述房屋信息的真實性、準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，并保證房屋交付乙方時的狀況與乙方實地看房時的狀況保持一致，否則愿承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任、賠償乙方因此而受到的一切損失。
1.2乙方確認(rèn)，對該房屋已作了充分了解并實地查看過房屋，對房屋現(xiàn)狀沒有異議，愿意購買該房屋。
第二條成交價格。
甲乙雙方協(xié)商后確定的成交價格為：人民幣*元，(大寫：)。
第三條付款方式。
3.1現(xiàn)金或貸款支付。
如甲方認(rèn)可乙方貸款方式付款時：甲方有義務(wù)配合一方辦理貸款手續(xù)；乙方提出終止貸款行為或因乙方原因不能取得貸款機構(gòu)貸款的，乙方應(yīng)于前以現(xiàn)金方式補齊房款。
3.2資金監(jiān)管服務(wù)。
*房地產(chǎn)中介有限公司可以為本次交易提供免費的資金監(jiān)管服務(wù)，雙方自愿選擇該項服務(wù)，并于簽訂本協(xié)議當(dāng)日簽訂《資金監(jiān)管委托協(xié)議》。雙方自愿將本次交易所涉及的全部款項暫存于指定的銀行監(jiān)管帳戶中，并按本合同及《資金監(jiān)管委托協(xié)議》所約定的程序及方式辦理。盡管上述款項存于指定帳戶，但甲乙雙方同意：視為乙方已向甲方實際支付。如甲乙雙方協(xié)商一致，可不選擇資金監(jiān)管服務(wù)，但由此帶來的一切風(fēng)險由雙方自行承擔(dān)。
第四條稅、費的承擔(dān)。
4.1甲乙雙方保證，按國家及地方相關(guān)規(guī)定、交易習(xí)慣各自繳納與本次交易相關(guān)的各項稅費。
4.2盡管有上述約定，雙方同意：甲方承擔(dān)；乙方承擔(dān)。
第五條權(quán)屬過戶及房屋交付。
5.1雙方承諾，在本合同簽訂之日后，于**年**月**日前共同到房屋所在地房產(chǎn)管理部門辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。
5.2甲乙雙方應(yīng)于本合同簽訂之日起日內(nèi)將房屋權(quán)屬過戶所需的全部真實、有效的合法手續(xù)、材料(包括但不限于房證、契證等)交予丙方保管，丙方協(xié)助雙方辦理過戶手續(xù)。
5.3雙方同意，甲方于騰空房屋并將房屋鑰匙交于乙方。
5.4雙方在房屋交接前，應(yīng)辦理有關(guān)物業(yè)的交接，包括但不限于水、電、煤氣、采暖、有線電視、電話、物業(yè)費、戶口等相關(guān)手續(xù)，并結(jié)清費用。房屋毀損、滅失等風(fēng)險，自房屋鑰匙交于乙方時轉(zhuǎn)移至乙方。
5.5丙方應(yīng)甲乙雙方的要求協(xié)助雙方辦理上述物業(yè)交接事宜，并由雙方在《房屋交接單》上簽字確認(rèn)。
第六條違約責(zé)任。
6.1甲方保證所售房屋不存在任何權(quán)屬爭議，債務(wù)糾紛或其他瑕疵。甲方保證有權(quán)出售該房屋，并已得到房屋共有人或其他權(quán)利人的同意，保證全面履行合同義務(wù)。否則，乙方有權(quán)要求甲方支付本合同成交價格10%的違約金，并賠償因此受到的其他損失。
6.2乙方保證所提供的資料真實、有效。具備訂立合同的資格，并保證全面履行合同義務(wù)。否則，甲方有權(quán)要求乙方支付本合同成交價格10%的違約金，并賠償因此受到的其他損失。
6.3因甲乙任何一方原因?qū)е卤竞贤簧Аo效、被解除、被撤銷或任何一方發(fā)生違約等，丙方不承擔(dān)任何責(zé)任。
第七條免責(zé)條款。
如因不可抗力致使本合同不能全面履行，三方互不承擔(dān)責(zé)任。
第八條爭議的解決。
甲乙雙方在本合同履行過程中發(fā)生任何糾紛，應(yīng)首先協(xié)商解決；協(xié)商不成的，任何一方均有權(quán)向人民法院起訴。
第九條其他約定。
第二部分關(guān)于居間服務(wù)。
第十條丙方責(zé)任。
9.1依本合同約定為甲乙雙方提供房屋買賣居間服務(wù)；
9.2免費為甲乙雙方提供房地產(chǎn)買賣相關(guān)法律、法規(guī)、政策咨詢。
第十一條居間服務(wù)費及支付。
10.1甲乙雙方確認(rèn)，雙方達成本次房屋交易是基于丙方所提供的居間服務(wù)；但該交易是雙方獨立、自愿做出的決定。
10.2丙方一次性收取居間服務(wù)費人民幣**元，大寫：*元，由方承擔(dān)。
10.3該服務(wù)費于本合同簽訂時以現(xiàn)金形式一次性支付給丙方。
第十二條特別聲明。
11.1甲乙雙方同意：因甲乙任何一方的過錯導(dǎo)致本合同無效、交易不成功或買賣合同不能全面履行，丙方所收取的居間服務(wù)費均不予退還。
11.2如甲乙任何一方或雙方在履行本合同過程中發(fā)生違約或其他爭議，雙方一致同意：在雙方就違約責(zé)任及其承擔(dān)達成協(xié)議之前或人民法院做出生效法律文書之前，丙方有權(quán)將暫存在指定帳戶中的款項予以保留，不向任何一方返還或支付。
第十三條合同生效及其他。
12.1本合同于三方簽字或蓋章后生效。
12.2本合同一式三份，甲方雙方各執(zhí)一份，丙方執(zhí)一份。
甲方：乙方：丙方：
代理人：代理人：
簽約日期：
析民法論文篇十一
論電力企業(yè)財務(wù)治理結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)建。
沈陽市國有企業(yè)財務(wù)困境預(yù)警研究。
航運企業(yè)財務(wù)風(fēng)險管理研究。
我國企業(yè)財務(wù)報告改進問題研究。
石油銷售企業(yè)財務(wù)分析研究。
企業(yè)并購中目標(biāo)企業(yè)財務(wù)風(fēng)險的研究。
企業(yè)財務(wù)預(yù)算控制模式研究。
科技型中小企業(yè)財務(wù)管理若干問題研究。
強化民營企業(yè)財務(wù)管理的對策研究。
國有企業(yè)財務(wù)動力機制研究。
論企業(yè)財務(wù)活動中的納稅籌劃。
電力企業(yè)財務(wù)危機預(yù)警方法研究。
析民法論文篇十二
第一節(jié)概述。
一、民事責(zé)任的概念和特征。
是指當(dāng)事人不履行民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民法上的后果。其具有如下特征：
1．民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)而承擔(dān)的不利后果。
2．民事責(zé)任既是對國家的一種責(zé)任，也是對當(dāng)事人的一種補償責(zé)任。
3．民事責(zé)任具有強制性和一定程度的任意性。
4．民事責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任。
二、民事責(zé)任與其他法律責(zé)任的區(qū)別。
民事責(zé)任和刑事責(zé)任、行政責(zé)任相比，具有如下區(qū)別：
第一，責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同。前者是違反民事義務(wù)所產(chǎn)生的法律責(zé)任，后者是違反了行政法和刑法上的強制性規(guī)定。
第二，適用的對象不同。前者適用侵權(quán)和違約。
第三，使用的目的不同。前者主要是補償受害人的損失，后者是懲罰和制裁。
第四，責(zé)任性質(zhì)不同。前者有一定程度的任意性，后者則是強制性。
第二節(jié)民事責(zé)任的分類。
一、侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。
違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反法律、合同規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
侵權(quán)責(zé)任是指行為人因其過錯侵害他人財產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任以及沒有過錯，在造成損害以后，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。兩類責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在：
第一，從違反義務(wù)的性質(zhì)來看，違約責(zé)任是因為違反了約定義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任是行為人違反了法定義務(wù)。
第二，從侵害的對象來看，違約行為所侵害的是相對權(quán)即合同債權(quán)，后者侵害的是絕對權(quán)，如物權(quán)、人身權(quán)。
第三，從事先是否存在合同關(guān)系來看。
第四，從侵害的后果來看，違約損害賠償僅限于財產(chǎn)損失賠償，而后者既包括財產(chǎn)損失，也包括人身傷害和精神傷害。
二、過錯責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任。
過錯責(zé)任，是指一方違反民事義務(wù)并致他人損害時，應(yīng)以過錯作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的責(zé)任。
嚴(yán)格責(zé)任主要適用于違約責(zé)任和特殊的侵權(quán)責(zé)任。在嚴(yán)格責(zé)任條件下，違約方只有證明違約行為是發(fā)生在不可抗力和存在特約的免責(zé)條款下，才能免責(zé)。
公平責(zé)任，是指在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對受害人的財產(chǎn)損失給予適當(dāng)補償?shù)囊环N責(zé)任形式。
三、財產(chǎn)責(zé)任與非財產(chǎn)責(zé)任。
前者是指以一定的財產(chǎn)為內(nèi)容的責(zé)任，典型的形式就是損害賠償、支付違約金、返還財產(chǎn)。后者是指不法行為人承擔(dān)的主要不具有財產(chǎn)內(nèi)容的責(zé)任形式。如，消除影響、賠禮道歉。
第三節(jié)民事責(zé)任形式。
一、停止侵害。
二、排除妨礙。
三、消除危險。
四、返還財產(chǎn)一是返還不當(dāng)?shù)美?。二是指不法侵占財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還原物。
五、恢復(fù)原狀。
六、賠償損失。
賠償損失是指行為人因違反合同或侵權(quán)行為而給他人造成損害，應(yīng)以其財產(chǎn)賠償受害人所受損害的一種責(zé)任形式。
七、消除影響、恢復(fù)名譽。
消除影響，是指行為人因其侵害了公民或法人的人格權(quán)，故應(yīng)承擔(dān)在影響所及的范圍內(nèi)消除不良后果的一種責(zé)任形式。
恢復(fù)名譽，是指行為人因其行為侵害了公民或法人的名譽，故應(yīng)在影響所及的范圍內(nèi)將受害人的名譽恢復(fù)至未受侵害時狀態(tài)的一種責(zé)任形式。
八、賠禮道歉。
是指責(zé)令違法行為人向受害人公開認(rèn)錯、表示歉意，主要適用于侵害人身權(quán)的情況。
第四節(jié)民事責(zé)任的競合和聚合。
一、民事責(zé)任的競合。
廣義的責(zé)任競合，是指同一法律事實，違反多個法律規(guī)定，產(chǎn)生多個法律責(zé)任的現(xiàn)象。
狹義的責(zé)任競合僅指選擇性的競合。廣義責(zé)任競合具體包括以下幾種形態(tài)：
1．規(guī)范排斥的競合，也稱為法條競合，是指其中某項請求權(quán)因具有特殊性而排斥其他請求權(quán)的適用。
2．選擇性競合，是指同一法律事實產(chǎn)生后發(fā)生多項請求權(quán)，當(dāng)事人只能選擇其中一項行使，即使一項請求權(quán)行使后，不能使受害人得到充分補救，受害人也不能再選擇另外一個請求權(quán)。
3．請求權(quán)競合，是指同一法律事實產(chǎn)生后發(fā)生多項請求權(quán)，當(dāng)事人可以選擇其中一項行使，如果一項請求權(quán)行使使受害人得到充分的補救，原則上受害人不可以請求另外一種請求權(quán)。如果一個請求權(quán)因目的達到以外之原因而消滅時，仍可以行使其他的請求權(quán)。
4．請求權(quán)聚合，是指同一法律事實產(chǎn)生后發(fā)生多項請求權(quán)，當(dāng)事人對于數(shù)種以不同給付為內(nèi)容的請求權(quán)，可以同時主張。
二、責(zé)任聚合。
責(zé)任聚合，是指同一法律事實基于法律的規(guī)定和損害后果的多樣性，而應(yīng)當(dāng)使責(zé)任人向權(quán)利人承擔(dān)多種法律責(zé)任的形態(tài)。責(zé)任聚合可以分為兩種類型：
（一）不同法律部門之間的責(zé)任聚合。
是指同一法律事實分別違反了不同法律部門的規(guī)定，將導(dǎo)致多種性質(zhì)的法律責(zé)任并存的現(xiàn)象。
（二）民事責(zé)任內(nèi)部產(chǎn)生的責(zé)任聚合。
是指同一法律事實產(chǎn)生了多種民事責(zé)任形式，各種責(zé)任同時并存的現(xiàn)象。
第二編人格權(quán)法。
第十三章人格權(quán)概述。
第一節(jié)人格權(quán)的概念與性質(zhì)。
一、人格概念的涵義。
（一）人格的概念。
簡言之，人格就是人在法律上的資格。
（二）人格概念的涵義。
1．人格是指具有獨立法律地位的民事主體。
2．人格是指民事權(quán)利能力，即成為民事主體所必備的資格。
3．人格是指人格權(quán)的客體，即民事主體在人格關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離，受法律保護的利益。
（三）法人的人格。
法人的人格就是民法所保護的法人實體在社會關(guān)系中所享有的法人意志自由和精神利益完整性等人格利益。
二、人格權(quán)的概念和特征。
（一）人格權(quán)的概念界定。
現(xiàn)代民法的人格權(quán)，是指民事主體專屬享有，以人格利益為客體，為維護其獨立人格所必備的固有權(quán)利。
（二）人格權(quán)的法律特征。
1．人格權(quán)是民事主體的固有權(quán)利。所謂固有，就是人格權(quán)是由主體始終享有的權(quán)利。
2．人格權(quán)是民事主體的專屬權(quán)利。
3．人格權(quán)是維護民事主體獨立人格的必備權(quán)利。
4．人格權(quán)是以人格利益為客體的基本權(quán)利。
三、人格權(quán)法律關(guān)系。
（一）人格權(quán)法律關(guān)系的主體。
是指在人格權(quán)民事法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的自然人或法人。
（二）人格權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容。
是指人格權(quán)法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和負(fù)有的義務(wù)。
人格權(quán)的權(quán)利主體所享有的權(quán)利，是指人格權(quán)的權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定，依據(jù)自己的意愿，為實現(xiàn)自己人格利益，為某種行為或不為某種行為的可能性。
人格權(quán)的義務(wù)是義務(wù)主體為了滿足權(quán)利主體實現(xiàn)其人格利益和身份利益，而不為一定行為的必要性。
（三）人格權(quán)法律關(guān)系的客體。
是指人格權(quán)民事法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)所共同指向的對象。人格權(quán)的客體就是人格利益。
第二節(jié)人格權(quán)的種類。
二、人格權(quán)的種類。
（一）一般人格權(quán)。
一般人格權(quán)是基本的人格權(quán)，其客體是一般人格利益。
（二）物質(zhì)性人格權(quán)。
是以自然人的物質(zhì)載體所體現(xiàn)的人格利益為客體，概括保障這些物質(zhì)性人格利益的權(quán)利。包括身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)三種。
（三）精神性人格權(quán)。
就是以民事主體的精神性人格利益為客體，維護其不受侵害的人格權(quán)。包括姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)和性自主權(quán)。
第三節(jié)人格權(quán)的民法保護。
就是指用民法上以人格權(quán)自身的請求權(quán)方法和確認(rèn)侵害人格權(quán)的違法行為為侵權(quán)行為的方法，以使權(quán)利人享有損害賠償為主要內(nèi)容的請求權(quán)的形式，對人格權(quán)遭受侵害的權(quán)利人予以救濟的法律保護方法。
一、人格權(quán)請求權(quán)的保護方法。
人格權(quán)的請求權(quán)是指民事主體在其人格權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害的可能時，可以向加害人或人民法院請求加害人為一定行為或者不為一定行為，以回復(fù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)的權(quán)利。
二、侵權(quán)請求權(quán)的保護方法。
就是確認(rèn)侵害人格權(quán)的違法行為為侵權(quán)行為，賦予權(quán)利人以侵權(quán)請求權(quán)，通過行使該請求權(quán)，使損害得到救濟，受到侵害的權(quán)利得到恢復(fù)，保護人格權(quán)的圓滿狀態(tài)。
認(rèn)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)行為，該種行為應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)行為的法律特征：
第一，侵權(quán)行為是一種違法行為。第二，是一種有過錯的行為。第三，是侵害民事主體權(quán)利的行為。第四，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的行為。
第四節(jié)人格權(quán)與其他民事權(quán)利。
一、人格權(quán)與身份權(quán)。
身份權(quán)是指民事主體基于特定的身份關(guān)系產(chǎn)生并由其專屬享有，以其體現(xiàn)的身份利益為客體，為維護該種關(guān)系所必須的權(quán)利。
（一）人格權(quán)和身份權(quán)的相同之處。
1．兩者同為專屬權(quán)。
2．兩者都為支配權(quán)。
3．兩者均非具有直接的財產(chǎn)性。
（二）人格權(quán)與身份權(quán)的區(qū)別。
1．兩者的法律作用不同。前者以維護自然人、法人的基本人格為其基本功能，使其實現(xiàn)人之所以為人的法律效果。后者是為維護特定的身份關(guān)系所必須的權(quán)利。
2．身份權(quán)與人格權(quán)相比，不是民事主體固有權(quán)利。
3．身份權(quán)不是民事主體的必備權(quán)利。
4．權(quán)利客體不同。前者是人格利益，表現(xiàn)人之所以為人的資格。后者的客體是身份利益。
二、人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。
（一）人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系。
1．人格權(quán)的享有和保障是財產(chǎn)權(quán)行使和取得的基本前提。
2．某些人格權(quán)的行使可以使權(quán)利人獲得財產(chǎn)利益。
3．財產(chǎn)權(quán)對于維護個人的人格利益具有十分重要的作用。
（二）人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別。
1．人格權(quán)是非財產(chǎn)性權(quán)利，不以財產(chǎn)利益為基本內(nèi)容。
2．人格權(quán)都是固有權(quán)，是與生俱來的權(quán)利，而不是事后取得的權(quán)利。
3．人格權(quán)是專屬權(quán)，只能為權(quán)利人所享有，不能轉(zhuǎn)讓或者拋棄，也不能繼承。
4．人格權(quán)具有普遍性和平等性。
三、人格權(quán)與人權(quán)。
人權(quán)，是每個人都應(yīng)該普遍享有的、須臾不可離開的權(quán)利。
人權(quán)是指第一文庫網(wǎng)人在社會、國家中的地位，是人在一切社會關(guān)系和社會領(lǐng)域中的地位和權(quán)利的綜合，既包括社會、經(jīng)濟、文化權(quán)利及政治權(quán)利，也包括人身權(quán)利。
（一）人格權(quán)與人權(quán)的聯(lián)系。
1．人格權(quán)是人權(quán)的基礎(chǔ)。
2．人權(quán)是人格權(quán)的指導(dǎo)思想和精神力量。人權(quán)的基本精神就在于尊重個人的人格平等、人格自由和人格尊嚴(yán)，保障每一個人的基本權(quán)利得到尊重和保護。
（二）人格權(quán)與人權(quán)的區(qū)別。
1．人格權(quán)僅僅是人權(quán)中的一個具體內(nèi)容，除了人格權(quán)外，還有憲法上的權(quán)利、公權(quán)利。
2．人權(quán)與人格權(quán)的基本性質(zhì)不同，受到侵害后的救濟方法也不同。人格權(quán)是法定權(quán)利，是民事權(quán)利。
第十四章一般人格權(quán)。
第三節(jié)一般人格權(quán)概述。
一、一般人格權(quán)概念和特征。
（一）一般人格權(quán)的概念。
是指自然人和法人享有的，概括人格獨立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部內(nèi)容的一般人格利益，并由此產(chǎn)生和規(guī)定具體人格權(quán)的基本權(quán)利。
（二）一般人格權(quán)的法律特征（與具體人格權(quán)相比較）。
1．權(quán)利主體具有普遍性。
2．權(quán)利客體具有高度概括性。
3．權(quán)利內(nèi)容具有廣泛性。
4．一般人格權(quán)是人的基本權(quán)利。
二、一般人格權(quán)的基本功能。
（一）解釋功能。
是具體人格權(quán)的母權(quán)，對具體人格權(quán)進行解釋時，應(yīng)當(dāng)以一般人格權(quán)的基本原則和基本特征為原則。
（二）創(chuàng)造功能。
是具體人格權(quán)的淵源，從中可以創(chuàng)造出各種具體的人格權(quán)。
（三）補充功能。
第四節(jié)一般人格權(quán)的內(nèi)容。
一、一般人格權(quán)的內(nèi)容概說。
二、人格獨立。
是民事主體對人格獨立地享有，表現(xiàn)為民事主體在人格上一律平等，在法律面前，任何民事主體都享有平等地主體資格，享有獨立人格，不受他人的支配、干涉和控制。
（二）人格獨立的內(nèi)容。
1．民事主體的人格不受他人支配。2。不受他人的干涉。3。不受他人控制。
三、人格自由。
（一）人格自由的概念。
具體內(nèi)容是人身自由和意志自由。
（二）人格自由的內(nèi)容。
1．保持人格的自由。2。發(fā)展人格的自由。
四、人格尊嚴(yán)（三者中的核心）。
（一）人格尊嚴(yán)的概念。
它是指民事主體作為一個“人”所應(yīng)有的最起碼的社會地位，并且應(yīng)受到社會和他人最起碼的尊重。
（二）人格尊嚴(yán)的內(nèi)容。
1．人格尊嚴(yán)是一種人的觀念。2。具有客觀的因素。3。是人的主觀認(rèn)識和客觀評價的結(jié)合。
第十五章具體人格權(quán)。
第一節(jié)生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)。
一、生命權(quán)。
（二）生命權(quán)。
是以公民的生命安全的利益為內(nèi)容的、獨立的具體人格權(quán)。其法律特征為：
1．生命權(quán)以民事主體的生命安全為客體。2。以維護人的生命活動延續(xù)為其基本內(nèi)容。3。保護對象是人的生命活動能力。
二、健康權(quán)。
健康權(quán)是指公民以其機體生理機能正常運作和功能完善發(fā)揮，因而維持人體生命活動的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。
勞動能力是自然人從事創(chuàng)造物質(zhì)財富和精神財富活動的腦力和體力的總和，是健康權(quán)的一項基本人格利益。
三、身體權(quán)。
是公民維護其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的具體人格權(quán)。
第三節(jié)名譽權(quán)、信用權(quán)和榮譽權(quán)。
名譽權(quán)是指公民和法人就其自身屬性和價值所獲得的社會評價，享有的保有和維護的具體人格權(quán)。
信用權(quán)是指民事主體就其所具有的經(jīng)濟能力在社會上獲得的相應(yīng)信賴與評價所享有的保有和維護的人格權(quán)。
榮譽權(quán)是指民事主體對其所獲得的榮譽及其利益所享有的保持、支配的基本身份權(quán)。
人身自由權(quán)，包括身體自由權(quán)和精神自由權(quán)。
隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的，與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進行支配的具體人格權(quán)。
第三編物權(quán)法。
第十六章物權(quán)與物權(quán)法。
第一節(jié)物權(quán)的概念與特征。
一、物權(quán)的概念與本質(zhì)。
物權(quán)，是指物權(quán)人對物享有的直接支配并排他的權(quán)利。
二、物權(quán)的法律特征。
（一）作為支配權(quán)的物權(quán)。
所謂“支配”是指依據(jù)權(quán)利人的意思對權(quán)利進行管領(lǐng)或處置；
物權(quán)特定原則是指，每一個獨立的物上都存在單獨的所有權(quán)，一個所有權(quán)只能設(shè)立在唯一的、特定的物之上，而不能設(shè)定在數(shù)個物的集合之上。
（二）作為絕對權(quán)的物權(quán)。
也稱為對世權(quán)，是指能夠相對于每一個人產(chǎn)生效力，每一個人都必須尊重此種權(quán)利的權(quán)利。
三、物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別。
財產(chǎn)權(quán)是指，通過對有體物和權(quán)利的直接支配，或者通過向他人請求為一定行為而享受生活中的利益的權(quán)利。
第一，物權(quán)是靜態(tài)的因素而債權(quán)是動態(tài)的因素。
第二，物權(quán)是支配權(quán)、絕對權(quán)，而債權(quán)是請求權(quán)、相對權(quán)、第三，物權(quán)具有排他性，而債權(quán)具有平等性。
第二節(jié)物權(quán)的客體。
二、物的概念與特征。
民法中的物，是指存在于人體之外，為人力所能支配，且能夠滿足人類社會生活需要的有體物。具有如下特征：
1．須存在于人體之外。2。須為人力所能控制。3。能夠滿足人類社會生活的需要。4。須為有體物。
三、物的分類及其意義。
（一）不動產(chǎn)與動產(chǎn)。
不動產(chǎn)是指依其自然性質(zhì)不能移動，或一經(jīng)移動便會損害其經(jīng)濟價值的物，包括土地、土地上的定著物。動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。區(qū)分兩者的意義在于：
第一，基于法律行為的物權(quán)變動的公示方法不同。
第二，能夠設(shè)立的物權(quán)類型不同。
第三，對不動產(chǎn)所有權(quán)的限制要多于動產(chǎn)所有權(quán)。
第四，租賃權(quán)是否具有物權(quán)效力上的不同。
（二）主物與從物。
所謂從物是指非主物的成分，常助主物之效用而同屬一人之物；為從物所輔助的物被稱為主物。
（三）原物與孳息。
產(chǎn)生孳息的物或權(quán)利稱原物，而孳息分為天然孳息與法定孳息。前者是指按照物質(zhì)的自然生產(chǎn)規(guī)律而產(chǎn)生的果實與動物的出產(chǎn)物。后者是指因法律關(guān)系而得到的利息、租金及其他收益。
（四）消費物與非消費物。
前者是指按照對該物通常的適用方法只可使用一次即不得再行同一使用的物。
（五）可替代物與不可替代物。
前者是指具有共同的特征，在交易時能夠依據(jù)品種、規(guī)格、數(shù)量、容量或重量等加以確定的動產(chǎn)。
（六）特定物與不特定物。
前者是指根據(jù)當(dāng)事人的意思或者其他事實具體指定的物。不特定物也稱種類物，它是指僅以品種、規(guī)格、質(zhì)量、數(shù)量抽象指定的物。
（七）可分物與不可分物。
前者是指經(jīng)分割不改變其性質(zhì)或者影響其用途的物。
（八）單一物、結(jié)合物與集合物。
單一物是指在形態(tài)上能夠獨立成為個體的物。結(jié)合物是指由數(shù)個物結(jié)合而成，在社會觀念上視為一個獨立個體的物。集合物是指有多個單一物或結(jié)合物集合而成的物。
第三節(jié)物權(quán)的效力。
一、物權(quán)效力的概念與種類。
物權(quán)效力是指，在物權(quán)產(chǎn)生之后，為實現(xiàn)其內(nèi)容，法律所賦予的效果與權(quán)能。
二、物權(quán)的排他效力。
基于物權(quán)的排他性，在同一物上不得同時存在兩個所有權(quán)或者內(nèi)容相互或者內(nèi)容相互沖突的兩項他物權(quán)，這就是所謂的“一物一權(quán)原則”。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，在同一物上，只能存在一項所有權(quán)。
第二，在第三人因善意取得或取得時效而取得某物的所有權(quán)時，該物原先存在的所有權(quán)因而消滅。
第三，在同一物上，不能同時存在兩個或兩個以上性質(zhì)互不相容的他物權(quán)。
第四，物權(quán)的排他效力有強弱之分。
三、物權(quán)的優(yōu)先效力。
（一）物權(quán)優(yōu)先效力的范圍。
物權(quán)的優(yōu)先效力不僅包括物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的效力，也包括同一物上存在多項物權(quán)時其相互之間的優(yōu)先效力。
（二）物權(quán)的優(yōu)先效力的表現(xiàn)。
1．物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先效力。
2．物權(quán)之間的優(yōu)先效力。
第一，不相容的物權(quán)之間的效力。在同一物上不得存在兩項性質(zhì)互不相容的物權(quán)，后設(shè)定的物權(quán)無效。
第二，可相容的物權(quán)之間的優(yōu)先效力。其一，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)。其二，同一物上存在兩項擔(dān)保物權(quán)時，依據(jù)“時間在先，權(quán)利在先”的原則。其三，同一物上存在用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)時，也依據(jù)“時間在先，權(quán)利在先”的原則。
第四節(jié)物權(quán)的類型。
一、物權(quán)法定原則。
（一）物權(quán)法定原則的涵義于存在的合理性。
物權(quán)法定原則是指，物權(quán)的類型、內(nèi)容以及物權(quán)變動的公示方法均須由法律加以規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定不同的物權(quán)或者合意改變物權(quán)的內(nèi)容及公示方法。
二、物權(quán)的分類。
（一）所有權(quán)與定限物權(quán)。
前者是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。
后者也稱限制物權(quán)（他物權(quán)），它是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，權(quán)利人基于與所有權(quán)人的合意或法律規(guī)定而取得了對物進行直接控制的某些權(quán)能，他只能在一定的范圍內(nèi)對標(biāo)的物進行支配。
（二）用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。
前者是指以對他人的物的使用價值進行支配為內(nèi)容，權(quán)利人取得用益物權(quán)即能對他人的物占有、使用并可獲得相應(yīng)的收益。
后者是指為了擔(dān)保債的履行，在債務(wù)人或第三人的特定財產(chǎn)上設(shè)定的、以對他人之物的交換價值進行支配為內(nèi)容的限制物權(quán)。有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。
（三）動產(chǎn)物權(quán)與不動產(chǎn)物權(quán)。
根據(jù)物權(quán)的客體時動產(chǎn)還是不動產(chǎn)所作的分類。存在于動產(chǎn)之上的物權(quán)稱為動產(chǎn)物權(quán)；存在于不動產(chǎn)之上的物權(quán)，為不動產(chǎn)物權(quán)。
（四）主物權(quán)和從物權(quán)。
主物權(quán)是指獨立存在的物權(quán)；從物權(quán)是指必須依附于其他權(quán)利而存在的物權(quán)。從物權(quán)應(yīng)與其所從屬的權(quán)利共擔(dān)法律命運。
（五）意定物權(quán)與法定物權(quán)。
前者是指，雖屬法律明確規(guī)定的物權(quán)，但基于當(dāng)事人的意思而產(chǎn)生的物權(quán)。
后者是基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生的物權(quán)，如留置權(quán)、法定抵押權(quán)。
（六）有期限物權(quán)與無期限物權(quán)。
前者是指有一定存續(xù)期間的物權(quán)；后者是指沒有一定存續(xù)期間而永久存續(xù)的物權(quán)，如所有權(quán)。
第十七章物權(quán)變動。
第一節(jié)概述。
一、物權(quán)變動的涵義。
就是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅。
（一）物權(quán)的取得。
1．原始取得。
又稱“固有取得”，它是指直接依據(jù)法律的'規(guī)定而取得物權(quán)，而不是基于原物權(quán)人對其物權(quán)的轉(zhuǎn)讓取得。
2．繼受取得。
又稱“傳來取得”，它是指基于他人對其物權(quán)的讓與而取得該項物權(quán)。
（二）物權(quán)的變更。
物權(quán)內(nèi)容的變更是指，在不影響物權(quán)屬性的情況下物權(quán)的客體、效力范圍、方式所發(fā)生的改變。
（三）物權(quán)的消滅。
物權(quán)的消滅應(yīng)僅指物權(quán)的絕對消滅，即物權(quán)從此不再存在。
二、物權(quán)變動的分類。
（一）基于法律行為的物權(quán)變動與非基于法律行為的物權(quán)變動。
前者是指由于法律行為而引發(fā)的物權(quán)變動，包括單方法律行為和雙方法律行為。
后者是指，由于法律行為之外的其他法律事實，如實事行為或事件而引發(fā)的物權(quán)變動，包括取得時效、征收或沒收，因繼承等。
第二節(jié)公示原則與公信原則。
一、公示原則。
（一）公示原則的涵義與存在的合理性。
公示原則是指，在物權(quán)發(fā)生變動時，必須透過一定的方式向外界展現(xiàn)此種變動的后果，即變動后物上的權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利歸屬，否則就無法產(chǎn)生一定法律效果的原則。
公示方法所具有的使物權(quán)變動發(fā)生實際法律效果的功能就是“公示力”。
不動產(chǎn)以登記為公示方法，而動產(chǎn)以占有為公示方法。
二、公信原則。
（一）公信原則的涵義。
是指，依物權(quán)變動所展現(xiàn)出來的物權(quán)即便事實上不存在或者內(nèi)容有欠缺，但對于信賴此項公示方法所展現(xiàn)出來的物權(quán)并以之為標(biāo)的物進行交易的人，法律上依舊承認(rèn)其進行的物權(quán)交易具有與真實物權(quán)存在時相同的法律效果，以便對其利益加以保護的原則。
（二）公信力。
物權(quán)的公示不僅產(chǎn)生了物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力，而且具有了保護交易中善意第三人的功能，此種功能就是“公信力”。
第四節(jié)不動產(chǎn)登記。
不動產(chǎn)物權(quán)的變動具有三項要件：首先，處分人具有處分權(quán)；其次，存在物權(quán)變動的意思表示；再次，須辦理登記。
一、不動產(chǎn)登記的概念與特征。
它是指權(quán)利人申請有關(guān)機關(guān)將其不動產(chǎn)上的物權(quán)變動相關(guān)事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。
二、登記的公信力。
第五節(jié)動產(chǎn)的交付。
基于法律行為的動產(chǎn)物權(quán)變動，其要件有三：首先，處分人須有處分權(quán)；其次，存在物權(quán)變動的意思表示；再次，原則上須交付。交付可分為以下兩類：
一、現(xiàn)實交付。
即動產(chǎn)占有的現(xiàn)實移轉(zhuǎn)，它是指動產(chǎn)物權(quán)的讓與人將其對物權(quán)的直接管領(lǐng)力現(xiàn)實地移轉(zhuǎn)給受讓人。
1．通過占有輔助人進行的現(xiàn)實交付。2。通過占有媒介人進行的現(xiàn)實交付。3。通過被指令人進行的現(xiàn)實交付。
二、觀念交付。
（一）簡易交付。
是指動產(chǎn)物權(quán)的受讓人及其代理人已經(jīng)占有了該動產(chǎn)，在讓與物權(quán)合意達成之時，就已發(fā)生交付該動產(chǎn)的效果。
（二）占有改定。
是指動產(chǎn)物權(quán)的讓與人使受讓人取得對標(biāo)的物的間接占有，以代替該動產(chǎn)現(xiàn)實移轉(zhuǎn)的交付。
（三）指示交付。
也稱“返還請求權(quán)的讓與”，它是指在讓與動產(chǎn)物權(quán)的時候，如果讓與人的動產(chǎn)由第三人，讓與人可以將其享有的針對第三人的返還請求權(quán)讓與給受讓人，以代替現(xiàn)實交付。
第六節(jié)物權(quán)的消滅。
物權(quán)因法律行為與其他法律事實而消滅。
一、混同。
所謂混同，是指兩個無并存必要的法律上地位同歸于一人的法律事實。
二、拋棄。
拋棄是以消滅物權(quán)為目的的單獨行為，屬于單方法律行為。第十八章物權(quán)的保護。
第一節(jié)物權(quán)保護的概念與類型。
一、自力保護。
也稱為自力救濟，它是指當(dāng)物權(quán)人的權(quán)利受到侵害時，通過自己的個人力量對權(quán)利加以保護。
（一）自助行為。
是指權(quán)利人為了保護自己的權(quán)利，對于他人的自由或財產(chǎn)施以拘束、扣留或毀損的行為。
二、公力保護。
也稱“公力救濟”，它是指物權(quán)人在其權(quán)利受到侵害后，依法請求國家司法機關(guān)依據(jù)民法、民事訴訟法運用公權(quán)利加以保護。
第二節(jié)物權(quán)請求權(quán)概述。
一、物權(quán)請求權(quán)的概念與性質(zhì)。
也稱“物上請求權(quán)”，它是基于物權(quán)產(chǎn)生的，旨在排除對物權(quán)現(xiàn)實或潛在的妨害，從而回復(fù)物權(quán)圓滿支配狀態(tài)的請求權(quán)。
二、物權(quán)請求權(quán)的種類。
有三種：所有權(quán)返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)與預(yù)防妨害請求權(quán)。
三、物權(quán)請求權(quán)與訴訟時效。
不適用訴訟時效。
四、物權(quán)請求權(quán)與其他請求權(quán)的區(qū)別。
（二）物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。
1．目的不同。前者是排除物權(quán)受侵害的事實，恢復(fù)與保障物權(quán)的圓滿狀態(tài)。后者以恢復(fù)原狀或者金錢賠償?shù)姆绞绞故芎θ嘶貜?fù)到損害事故發(fā)生之前的狀態(tài)。
2．構(gòu)成要件不同。前者并不一定要求有損害事實，存在妨害的危險時，就可以行使。
3．效力不同。在破產(chǎn)的時候，返還原物請求權(quán)產(chǎn)生別除權(quán)或取回權(quán)。
4．能否讓與不同。前者原則上不能讓與。
5．訴訟時效期限不同。
第三節(jié)返還所有物請求權(quán)。
是指所有權(quán)人以及其他物權(quán)人依法享有的要求物權(quán)占有其物或侵奪其物的人返還該物的請求權(quán)。
第四節(jié)排除妨害請求權(quán)與預(yù)防妨害請求權(quán)。
前者是指當(dāng)所有權(quán)與他物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到他人以侵奪占有或無權(quán)占有以外的方式妨害時，物權(quán)人享有的請求排除妨害，使自己的權(quán)利恢復(fù)圓滿狀態(tài)的一項請求權(quán)。主要適用不動產(chǎn)。
后者是物權(quán)人針對有妨害其物權(quán)的危險事由享有的加以防止的請求權(quán)。
第十九章所有權(quán)。
第一節(jié)概述。
一、所有權(quán)的概念與特性。
具有以下五個特性：
1．完全性。是指所有人一般的、全面的支配其客體的物權(quán)。
2．受限制性。在法律的限度內(nèi)支配其客體的物權(quán)。
3．整體性。所有權(quán)是具有渾然一體的內(nèi)容的物權(quán)。
4．彈力性。對所有權(quán)的限制在經(jīng)過了一定期限后會回復(fù)到其圓滿狀態(tài)。
5．永久性。
二、所有權(quán)的權(quán)能。
（一）積極權(quán)能。
1．占有。是指對于物具有事實上的管領(lǐng)力的一種狀態(tài)。
2．使用。是指在不毀損物或變更物的性質(zhì)的情形下，依照物的通常使用方法以滿足所有人需要的行為。
3．收益。是指收取物的天然孳息或法定孳息。
4．處分。分為事實上的處分與法律上的處分。
（二）消極權(quán)能。
是指所有權(quán)人能夠排除他人不正當(dāng)?shù)母缮?。主要就是物?quán)請求權(quán)。
四、取得時效。
（一）取得時效的概念。
是指無權(quán)利人以行使某權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過一定期間后，遂取得該權(quán)利的制度。
（二）動產(chǎn)所有權(quán)取得時效的構(gòu)成要件。
1．占有。2。經(jīng)過一定的期限。3。動產(chǎn)為他人所有。
（三）不動產(chǎn)所有權(quán)取得時效的構(gòu)成要件。
1．占有。2。經(jīng)過一定的期限。3。不動產(chǎn)。
（六）取得時效的中斷。
是指因一定事由的出現(xiàn)而使已經(jīng)過的期間失去效力，待該事由消滅后，取得時效期間重新起算的情形。
第三節(jié)動產(chǎn)所有權(quán)。
一、善意取得。
（一）善意取得的概念。
是指動產(chǎn)的占有人無權(quán)處分其占有的動產(chǎn)，將該動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給他人或者為他人設(shè)定他物權(quán)。如果該人在受讓所有權(quán)或取得他物權(quán)時為善意，則其將依法取得該動產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán)。
（二）善意取得的構(gòu)成要件。
1．標(biāo)的物是動產(chǎn)。
2．出讓人是無處分權(quán)的占有人。
3．無處分權(quán)人與受讓人之間的原因行為有效。
4．無處分權(quán)人已將動產(chǎn)交付給了受讓人。
5．受讓人在取得動產(chǎn)所有權(quán)或者他物權(quán)時為善意。
二、先占。
是指以所有的意思占有無主的動產(chǎn)而取得該動產(chǎn)所有權(quán)的法律事實。構(gòu)成要件：
1．標(biāo)的物為動產(chǎn)。2。須為無主的動產(chǎn)。3。該動產(chǎn)不是法律禁止流通物。4。以所有的意思而占有。
五、添附。
添附是指不同所有人的財產(chǎn)合并在一起形成不能分離的財產(chǎn)的一種法律事實。包括三種：附合、混合以及加工。
附合是指兩個以上不同所有人的有形物相互結(jié)合，在社會交易上被認(rèn)為是一個物的情形。
混合是指不同所有人的動產(chǎn)相互結(jié)合在一起，難以分開或者分開在時間或金錢上都花費很大，從而產(chǎn)生所有權(quán)變動的法律事實。加工是指對于他人的動產(chǎn)進行加工改造的法律事實。
第四節(jié)共有。
一、概述。
共有是指兩個或者兩個以上民事主體對同一物共同享有所有權(quán)的狀態(tài)。
二、按份共有。
是指數(shù)人按照各自的份額，對共有財產(chǎn)分享權(quán)利，分擔(dān)義務(wù)。
三、共同共有。
是指數(shù)人依據(jù)法律之規(guī)定或者合同之約而形成某一共同關(guān)系，基于該共同關(guān)系而共同享有一物的所有權(quán)。
共同共有與按份共有的區(qū)別：
1．產(chǎn)生的原因不同。共同共有是基于共同關(guān)系產(chǎn)生的。
2．權(quán)利享有與義務(wù)承擔(dān)上的不同。
3．分割的限制上不同。
4．對共有物的管理不同。
四、準(zhǔn)共有。
是指數(shù)人按份共有或者共同共有所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)。例如，數(shù)人共同享有一個抵押權(quán)。
第二十章用益物權(quán)。
第一節(jié)用益物權(quán)概述。
一、用益物權(quán)的概念與特征。
用益物權(quán)是指對他人所有的物，在一定的范圍內(nèi)加以使用、收益的定限物權(quán)。其特征：
1．用益物權(quán)是一種定限物權(quán)。
2．用益物權(quán)是以使用、收益為內(nèi)容的定限物權(quán)。
3．用益物權(quán)是以不動產(chǎn)為客體的物權(quán)。
4．用益物權(quán)通常以他人所有的物為客體。
三、用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的關(guān)系。
兩者的區(qū)別：
1．內(nèi)容不同。前者是在于取得他人之物的使用價值，后者則是對他人之物的交換價值加以控制。
2．客體不同。用益物權(quán)的客體原則上限于不動產(chǎn)，而后者既可以是不動產(chǎn)，也可以是動產(chǎn)、權(quán)利。
3．獨立性不同。前者是一種獨立的物權(quán)，無須與債權(quán)相伴而生。而后者則從屬于債權(quán)。
4．權(quán)利實現(xiàn)的時間不同。一旦某人取得了用益物權(quán)，其權(quán)利即告實現(xiàn)，而后者只有當(dāng)債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，才能實現(xiàn)。
第二節(jié)國有土地使用權(quán)。
是指單位或者個人依法享有的在國家所有的土地上營造建筑物或其他附著物，并進行占有、使用、收益的權(quán)利。
第七節(jié)地役權(quán)。
是指土地所有人或者使用人為了便利地使用自己的土地而設(shè)定的對他人所有或使用的土地加以使用的權(quán)利。
地役權(quán)與相鄰權(quán)的區(qū)別：
相鄰關(guān)系，是指兩個或兩個以上的不動產(chǎn)所有人或占有人在對自己的財產(chǎn)行使占有、使用、收益或處分時，由于不動產(chǎn)相鄰而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
1．相鄰權(quán)并非一類獨立的物權(quán)形態(tài)，是一種法益而非權(quán)利。
2．相鄰權(quán)是依據(jù)法律的規(guī)定對相鄰不動產(chǎn)一方的所有權(quán)或使用權(quán)的限制，因此是法定關(guān)系；而后者則是約定關(guān)系。
3．前者無需登記，后者須辦理登記。
4．相鄰權(quán)僅限于法律明確列舉的情形，后者可以自由加以設(shè)定。
5．前者無需支付金錢等代價，后者要支付一定的代價。
6．前者不存在期限。
第八節(jié)典權(quán)。
典權(quán)是指支付典價占有他人的不動產(chǎn)并而進行使用收益的權(quán)利。轉(zhuǎn)典，是指典權(quán)人以自己的責(zé)任將其所承典的不動產(chǎn)再行出典于他人的行為。
第九節(jié)特別法上的用益物權(quán)。
海域使用權(quán)是指依法經(jīng)批準(zhǔn)獲得的持續(xù)使用特定海域3個月以上的排他性的使用權(quán)。
捕撈權(quán)是指依法經(jīng)批準(zhǔn)獲得的在我管轄的內(nèi)水、灘涂、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)以及我國管轄的一切其他海域內(nèi)從事捕撈水生動物、植物等活動的權(quán)利。
采礦權(quán)，根據(jù)我國法律的規(guī)定，是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，開采礦產(chǎn)資源合獲得所開采的礦產(chǎn)品的權(quán)利。
取水權(quán)是指自然人、法人或者其他組織依法經(jīng)批準(zhǔn)取得的利用水工程或者機械提水設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取水的權(quán)利。
析民法論文篇十三
[摘要]公共利益與社會各成員的生活息息相關(guān)，本文將從民法的角度，結(jié)合到民法的特點，對公共利益如何界定及存在的可能性進行分析。
[關(guān)鍵詞]公共利益；私人利益；民法；沖突；界定。
（一）“公共”的定義。
我國《現(xiàn)代漢語詞典》將“公共”解釋為：“屬于社會的、公有的、公用的”。從這一解釋延伸到法律上的意義，可以將“公共”一詞分為兩個層面：第一，地域范圍――社會；第二，權(quán)利范圍――共同擁有和共同使用。
（二）“利益”的定義。
霍爾巴赫認(rèn)為，利益就是“我們每個人看作是對自己的幸福所不可缺少的東西”。[1]通俗的講，就是主體為了滿足自身的需要而追求的客體，該客體具有一定的價值符合主體的要求，該種要求不僅僅包括經(jīng)濟利益以滿足物質(zhì)需要，也包括民俗、文化、宗教等一系列可以滿足的精神需要。在實際活動中，具有多種多樣的表現(xiàn)形式，如小區(qū)內(nèi)業(yè)主保護綠化以滿足自己對環(huán)境的追求、公民為了生活環(huán)境抵制光污染等。一切歸根結(jié)底，都是主體追求客體以滿足自身需要的過程。
基于上述對于“公共”和“利益”分開的理解，已經(jīng)能夠給予公共利益下個框架，但是，公共利益的定義卻遲遲不在學(xué)術(shù)界中現(xiàn)身，主要是因其獨有的特點決定。
公共利益具有可變性。利益的可變性不可置否，個體對于利益的追求一直以來是不定的，是個變量。而確定這個變量的范圍“公共”卻也是可變的?？v觀歷史長河，不同的時期、不同社會發(fā)展的階段對于公共利益的界定范圍都是不同的。就拿我國來說，在新中國剛成立之際，大量開墾土地，現(xiàn)如今，退墾還林政策已進行了數(shù)十年；在改革開放初期，追求經(jīng)濟增長是首要要務(wù)，并以犧牲環(huán)境為代價，而現(xiàn)在，環(huán)境作為公共利益的一種，已經(jīng)被寫入法律而加以保護。
因此可以看到，要想對公共利益有一個明確的定義是困難的，即使做了定義，也不利于實際操作，滿足不了不斷出現(xiàn)的實際情況。因此，給“公共利益”作界定是十分必要的。
如一種利益符合以下幾個條件，即可將該種利益歸于“公共利益”：
（一）主體的非特定性。
在分析“公共”定義時講到公共的范圍，即是社會的，因此享受利益的主體也應(yīng)當(dāng)是社會中的每個成員。但是，這些社會成員并不能單獨分開看待，而應(yīng)當(dāng)將他們看作一個單位。利益對于他們來說，并不是某個人得益而某個人損益。公共的社會性表現(xiàn)為地域上的范圍，實則是根據(jù)地域?qū)ι鐣蓡T進行的劃分，地域范圍內(nèi)存在開放的群體，并不是針對某一個人。
（二）客體的非營利性。
在公共利益中，將“利益”限定在非盈利范圍內(nèi)是十分必要的。如果是營利性的利益，勢必對社會成員中一部分人有利而另一部分有害，必然不能在公共范圍內(nèi)得到認(rèn)同。只有非盈利的項目，如學(xué)校、醫(yī)院、水電站等，才能作為大眾普遍認(rèn)同的利益。
（三）范圍的法定性。
這一點緊接著上一點而產(chǎn)生?？梢詫⒁欢ǚ秶鷥?nèi)不存在公共利益可能的領(lǐng)域予以劃出，或者將牽涉到公共利益必將引起不公的方面與以劃出。由于公共利益的變動性，就如同在不斷膨脹的宇宙，不能完完全全確定其內(nèi)涵與外延，只能做相應(yīng)的排除，至少將已經(jīng)出現(xiàn)的領(lǐng)域予以排除，以減少公共利益的錯誤適用。
（四）外延的相對性[2]。
公共利益的可變性決定了其不斷變幻的外延。從主體來說，現(xiàn)在社會一個個獨立的小區(qū)已經(jīng)司空見慣，那么，就小區(qū)范圍內(nèi)的利益，對于每個居民來說，就是公共利益而非集體利益或個人利益。這一點符合上文闡述的“公共利益”地域性的觀點。從客體利益來說，范圍可能縮小或擴大。因此，應(yīng)當(dāng)本著以上四個公共利益界定的原則做有限度的、相應(yīng)地擴大，增加新的共同利益要求，如可持續(xù)發(fā)展、環(huán)境保護、安全生產(chǎn)、公共衛(wèi)生、節(jié)能減排、殘疾人保障等。
三、公共利益與私人利益的區(qū)分。
所謂個人利益，是由社會成員分別獨立占有、享用和支配的利益，側(cè)重反映個人之間的利益關(guān)系，個人利益是他種利益的基礎(chǔ)和前提。
相比公共利益，可以從以下幾方面將私人利益得以區(qū)分：
首先，主體的不同。公共利益的主體是不特定的社會成員，也可以定義為一定范圍內(nèi)開放式的社會成員作為一個整體出現(xiàn)。而私人利益的主體是特定的，是特定主體對客體能否滿足自身需要作出的價值判斷和選擇。利益主體范圍的不同是私人利益與公共利益相互區(qū)別的首要標(biāo)準(zhǔn)?；谔囟ǖ闹黧w，私人利益被具體化、明確化，因此具有了獨立的法律意義。
其次，客體的不同。私人利益中的利益是私人為了滿足自身的`需求不同而追求的價值，而不是社會大眾共同追求的、所認(rèn)可的利益，并不具有共享性。并且，對于私人利益也沒有對于一定營利性或非營利性的規(guī)定。簡單地說，私人利益具有個性化。
再次，權(quán)利行使和救濟的方式不同。無論私權(quán)的行使還是私權(quán)救濟，[3]都完全由當(dāng)事人自主選擇。但是，若是公共利益遭受損失，作為公共利益的代表的機構(gòu)卻不能推卸的職責(zé)放棄救濟，相反須以積極的態(tài)度對待救濟。所以，在公共利益受有損失時，公權(quán)力機構(gòu)并沒有選擇是否救濟的機會，而是必須進行救濟。
我國現(xiàn)行法律中，可以將《民法通則》、《物權(quán)法》和《合同法》中對于“公共利益的規(guī)定分為三類：一類是通則性規(guī)定，如《民法通則》第7條、《合同法》第7條、《物權(quán)法》第7條，他們將“不得違反公共利益”作為法律的基本原則加以確立，具有提綱掣領(lǐng)的作用；第二類是關(guān)于無效民事行為的規(guī)定，如《民法通則》第55條、第58條、《合同法》第52條，這些規(guī)定將“不違反公共利益”作為維系民事法律行為有效的前提條件；[4]第三類是關(guān)于征收的規(guī)定，如《物權(quán)法》第42條，這類規(guī)定將“公共利益”作為私有財產(chǎn)向公有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移合法有效的前提條件。對“公共利益”做出具體細(xì)化的規(guī)定，對于維護私有財產(chǎn)的穩(wěn)定、促進商品經(jīng)濟的健康平穩(wěn)發(fā)展、提高民事主體經(jīng)濟活動的效率具有極其重要的法律意義。
我國的民法體系由不同領(lǐng)域的單行法律組合而成，每個領(lǐng)域都有其特殊性。就公共利益涉及到的三部法律，可以做這樣的認(rèn)識：《民法通則》是普遍性的規(guī)定，是對民事活動的一般規(guī)定，規(guī)定范圍較廣；《合同法》出現(xiàn)的部分與《民法通則》有相同之處，主要是在雙方當(dāng)事人進行民事活動時涉及到公共利益的規(guī)定?！段餀?quán)法》涉及到公共利益的方面會與公權(quán)力聯(lián)系在一起?；谏婕肮怖娴姆申P(guān)系具有的因素不同，因此可以將其分類討論。
首先，在《民法通則》和《合同法》中，公共利益作為權(quán)利義務(wù)排除性的一個標(biāo)準(zhǔn)，由于公共利益涉及范圍之廣、內(nèi)容的變換等不確定因素，致使公共利益的種類無法一一列舉。而民法作為調(diào)整平等民事主體財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，屬于私法的范圍之內(nèi)，盡可能詳盡主體的法律義務(wù)和權(quán)利。在這樣的法律背景下，將公共利益以列舉的方式做具體的規(guī)定是不合適的，沒有詳盡公共利益的種類必定造成不合法行為變?yōu)楹戏ㄐ袨榈暮蠊?。因此，在此部分，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對公共利益進行具體規(guī)定。
其次，在實施《物權(quán)法》第42條過程中，處于弱勢、不利地位的是私有財產(chǎn)所有者，因此在這一部分，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“公共利益”作出詳細(xì)概括。但是在私法領(lǐng)域內(nèi)，同一個概念有不同的定義顯然不利于實踐操作。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)的行政法內(nèi)對“公共利益”作出規(guī)定。
在公共利益是否會成為傷害私人利益的“合法性理由”問題上，筆者的答案是肯定的。首先，只要某個行為侵犯私人的財產(chǎn)或人身利益即構(gòu)成私人利益的傷害；其次，只要依據(jù)法律規(guī)定確定該行為目的在于公共利益，即構(gòu)成“合法性理由”。但是，在私人利益受到侵犯后，依據(jù)民法的相關(guān)規(guī)定進行賠償?shù)龋顾饺说睦媾c公共利益達到平衡。
如上所述，民法本是調(diào)整平等主體之間民事法律關(guān)系的法律，大部分的法律關(guān)系，都是由雙方合意達成，屬于雙方同意的意思表示。雖然他們達成的意思表示不能損害公共的利益，但是如果過分?jǐn)U大了對公共利益的適用，則妨礙權(quán)利人行使自己的權(quán)利。長此以往，必將對公民權(quán)益造成影響。因此對“公共利益”加以限制是十分必要的。
首先，對“公共利益”的界定作出規(guī)定。到目前為止，我國法律仍沒有明確公共利益的定義、解釋或是界定。這導(dǎo)致在司法判案過程中標(biāo)準(zhǔn)不一、容易造成混淆。因此，對“公共利益”進行司法解釋是十分必要的。一方面能夠明確“公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)，防止情況濫用；另一方面，可以使各地司法實踐統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不至于出現(xiàn)同一案子兩地不同判決的情況。
六、總結(jié)。
公共利益并非私人利益，它關(guān)系到每一個社會成員的切身利益。保護好公共利益可以使社會成員的個人利益最大化。但是，另一方面，公共利益又不能無限制地隨意適用，特別是民法體系中，更不能因公共利益而妨礙社會成員行使正當(dāng)權(quán)利。因此，只有對公共利益進行系統(tǒng)的法律上的規(guī)定才能使社會更加公平、和諧。
[參考文獻]。
[1]霍爾巴赫.自然的體系[m].北京.商務(wù)印書館，1999:215.
析民法論文篇十四
物權(quán)的社會化運動導(dǎo)致了社會性物權(quán)的出現(xiàn)，即出現(xiàn)了“將公法的支配與公法的義務(wù)，攝入物權(quán)概念內(nèi)容之中”的物權(quán)。但這種社會性物權(quán)所指的公法義務(wù)，在沒有環(huán)境保護意識的條件下，僅指對社會的義務(wù)，并不包含對環(huán)境的義務(wù)。在此意義上，可以說，社會性物權(quán)還不是生態(tài)性物權(quán)。但是，這種觀念卻為生態(tài)性物權(quán)的產(chǎn)生提供了基本思路?，F(xiàn)代民法上所稱之物，主要是指有經(jīng)濟價值的物。在物的范圍中，有相當(dāng)部分屬于環(huán)境資源的范疇。在一定意義上可以說，物權(quán)與環(huán)境權(quán)所指向的客體是同一的，但是，這個同一客體的形式與內(nèi)容是根本不同的。作為環(huán)境權(quán)客體的環(huán)境資源以生態(tài)價值和其它非經(jīng)濟價值為內(nèi)容，物質(zhì)形式只不過是它的價值載體；而作為物權(quán)客體的環(huán)境資源以其物質(zhì)形式為內(nèi)容，其經(jīng)濟價值蘊涵于物質(zhì)形式之中。物權(quán)法是關(guān)于物的經(jīng)濟價值的歸屬、利用所進行的權(quán)利配置，其目的在于充分發(fā)揮物的經(jīng)濟功能，環(huán)境功能是沒有納入其視野的。但是，物權(quán)法所設(shè)定的各種權(quán)利使得人們在利用物的經(jīng)濟價值時必然會對其環(huán)境價值產(chǎn)生影響?，F(xiàn)在，如果要將兩種價值加以協(xié)調(diào)，并且將物的生態(tài)價值納入物權(quán)法的調(diào)整范圍，就必須解決物本身所具有的雙重功能、也就是其物質(zhì)表現(xiàn)形式與生態(tài)價值內(nèi)容的沖突。構(gòu)建生態(tài)性物權(quán)，就是要解決這種利益沖突以及由此而引發(fā)的相關(guān)問題。
環(huán)境作為人類生存和發(fā)展的物質(zhì)條件的總和，其物質(zhì)性不容質(zhì)疑。人們通常將對于人類有一定利用價值的物質(zhì)稱之為資源。環(huán)境因其對人類的有用性而成為資源也是沒有異義的。但是，在不同的條件下，環(huán)境的資源屬性與人們傳統(tǒng)觀念所認(rèn)識的資源屬性的差異性或物質(zhì)形態(tài)的雙重性卻很少為人們所認(rèn)識。我認(rèn)為，從對環(huán)境的資源屬性全面把握的角度，深入剖析環(huán)境資源物質(zhì)形態(tài)（在此我將其簡稱為物）的不同表現(xiàn)形式，是確認(rèn)生態(tài)性物權(quán)的一個關(guān)鍵所在。第一，經(jīng)濟形態(tài)的物。通常，我們將對于人類經(jīng)濟發(fā)展有用的環(huán)境要素稱為自然資源，其表現(xiàn)形式為資源性的物。在此，物是經(jīng)濟資源，我們對自然資源的理解具有經(jīng)濟學(xué)上的意義，森林可以提供木材、水流可以航行、礦藏可以開采加工……，并且這種意義上的資源還存在著稀缺性和多用性。正是由于資源在數(shù)量和品種上是有限的，資源在用途上是多方面的，才存在將有限資源如何在不同用途上進行最優(yōu)分配的問題。如果資源不是有限的，人類在任何時候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置資源問題，任何一種生產(chǎn)過程的投入需求都可以隨意獲得和得到完全滿足。如果資源不具有多用性，每一種資源只能作為某一種生產(chǎn)過程的投入而不能同時作為其它生產(chǎn)過程的投入，那么也不會存在配置問題，因為這時由于資源用途上的單一性已經(jīng)固定了資源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于資源的有限性和多用性產(chǎn)生了多種利益的沖突，需要通過一定的規(guī)則定分止?fàn)帲@種“以使互不相侵而保障物質(zhì)之安全利用”的規(guī)則就是物權(quán)法。
第二，生態(tài)形態(tài)的物。從生態(tài)學(xué)的角度，環(huán)境資源是人類生存和發(fā)展必不可少的條件，它與人類通過能量流動、物質(zhì)循環(huán)和信息傳遞構(gòu)成共生共榮的生態(tài)系統(tǒng)，其表現(xiàn)形式為環(huán)境資源性的物，其價值表現(xiàn)為資源對于人類生存和發(fā)展而言的效用。在此，物是生態(tài)資源，我們對其理解具有生態(tài)學(xué)上的意義，森林、水流、礦藏都是生物圈必不可少的組成部分，森林可以凈化空氣、涵養(yǎng)水源、改善局部氣候；水流則為水生生物提供生境、參與生態(tài)系統(tǒng)的水循環(huán)；礦藏是生態(tài)系統(tǒng)中巖石圈的組成部分、也是物質(zhì)和能量的儲存庫，它的存在對于生態(tài)平衡極為重要。作為生態(tài)性物的自然環(huán)境，具有整體性和自我調(diào)節(jié)性。首先它的各個組成部分構(gòu)成一個完整的系統(tǒng)，任何人不能獨占，也不能進行排他性消費；其次，環(huán)境資源系統(tǒng)是一個具有自我更新、自我恢復(fù)功能的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，在一定的范圍和程度內(nèi)，這一系統(tǒng)具有一定的調(diào)節(jié)能力，對來自外界比較小的沖擊能夠進行補償和緩沖，從而維持其穩(wěn)定性。環(huán)境資源對于人類生存的重要意義使得人們必須考慮它的生態(tài)屬性，通過建立一定的規(guī)則使其得到保護，否則，人類的生存將受到直接威脅。這種以保護環(huán)境資源的整體性、自我調(diào)節(jié)性為目的的行為規(guī)則系統(tǒng)就是環(huán)境資源法。
通過以上分析可以看出，資源性物的雙重形態(tài)導(dǎo)致了其對于人類的雙重功能，并且其價值形態(tài)及其構(gòu)成是有很大的差別的。民法上的物權(quán)與環(huán)境法上的環(huán)境權(quán)分別對資源性物的不同功能及其價值予以承認(rèn)并提供了保護，民法保護的是其經(jīng)濟屬性，環(huán)境法保護的是其生態(tài)屬性。過去由于沒有認(rèn)識到環(huán)境資源的生態(tài)屬性以及保護的重要意義，物權(quán)法沒有涉及保護環(huán)境資源的生態(tài)屬性的問題，而是由后來建立的環(huán)境法彌補了這一不足。但是，環(huán)境資源的雙重屬性在理論上的分類可能成立，而在現(xiàn)實社會經(jīng)濟發(fā)展過程中卻是密不可分的，傳統(tǒng)民法注重環(huán)境資源的經(jīng)濟形態(tài)而忽視其生態(tài)形態(tài)是造成環(huán)境問題的直接原因之一，現(xiàn)在雖有專門的環(huán)境立法解決對環(huán)境資源的生態(tài)功能保護問題，但它的目的實現(xiàn)，卻必須有賴于兩個前提：一是法律對環(huán)境資源雙重形態(tài)的承認(rèn)，二是對兩種相互沖突的利益的協(xié)調(diào)機制。因此，僅有環(huán)境法的實施是不夠的，還必須有環(huán)境法與民法的協(xié)調(diào)與溝通；也還必須有物權(quán)法對環(huán)境資源的生態(tài)價值承認(rèn)。目前，物權(quán)法社會化已為環(huán)境資源的生態(tài)價值的承認(rèn)建立了通道，并且在物權(quán)社會化過程中，也出現(xiàn)了一些客觀上有利于環(huán)境保護的制度，但目前在立法上表現(xiàn)為限制所有權(quán)行使的消極承認(rèn)。除此之外，還可以建立對環(huán)境資源的生態(tài)屬性承認(rèn)的積極方式。
析民法論文篇十五
論文的選定不是一下子就能夠確定的.若選擇的畢業(yè)論文題目范圍較大，則寫出來的畢業(yè)論文內(nèi)容比較空洞，下面是編輯老師為各位同學(xué)準(zhǔn)備的4000字民法論文。
通俗意義上理解,夫妻一旦離婚,彼此之間的權(quán)利義務(wù)也隨即消滅,不存在相互扶養(yǎng)的義務(wù)內(nèi)容,但從傳統(tǒng)社會生活的角度考慮,女性養(yǎng)育子女、照料老人、打理家務(wù)等等,其重心往往傾向于家庭而疏于事業(yè),部分女性全職持家,從社會價值來講,女性回歸家庭對于老人、子女來說具有相當(dāng)?shù)姆e極意義,丈夫一方也會因為后方穩(wěn)定從而創(chuàng)造更多的社會價值,但這一切僅存在于持續(xù)、健康的婚姻關(guān)系當(dāng)中,一旦婚姻關(guān)系終止,就會暴露出更大的問題。
廣州某媒體一則新聞,事業(yè)有成的阿軍要和結(jié)發(fā)妻子離婚。妻子全身心照顧家庭,丈夫則在不斷進修中成就一番事業(yè),阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請求法院判令阿軍履行每天2個小時照料家庭的.義務(wù),對以前未履行的家庭義務(wù)以每天2小時計付代償家庭勞務(wù)費,至共計15年,10950個小時,以其時薪的1/5計,每小時200元,共計219萬元。
一、我國現(xiàn)行婚姻立法關(guān)于夫妻離婚后扶養(yǎng)救濟制度的相關(guān)規(guī)定。
新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟制度,主要包括三個方面:家務(wù)勞動補償制度、離婚損害賠償制度和經(jīng)濟幫助制度。我國《婚姻法》第40條規(guī)定:家務(wù)勞動補償是指夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的,離婚時有權(quán)向另一方請求補償,另一方應(yīng)當(dāng)予以補償。
離婚損害賠償指的是因一方有法定過錯而引起的離婚案件,財產(chǎn)分割時,對于無過錯一方,應(yīng)適當(dāng)多分的制度,《婚姻法》規(guī)定了四種法定情形。
二、我國現(xiàn)行婚姻立法中夫妻離婚扶養(yǎng)制度存在的不足。
(一)扶養(yǎng)的概念。
法律意義上的扶養(yǎng)也有區(qū)分,廣義的扶養(yǎng)泛指一定范圍的內(nèi)的親屬之間根據(jù)法律的規(guī)定而存在的經(jīng)濟上互相供養(yǎng)、生活上相互照料的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,囊括了長輩親屬對晚輩親屬的撫養(yǎng),平輩親屬之間的扶養(yǎng)和晚輩親屬對長輩親屬的贍養(yǎng)三種形態(tài)。狹義的扶養(yǎng)專指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發(fā)生的經(jīng)濟供養(yǎng)和生活扶助權(quán)力義務(wù)內(nèi)容。
我國《婚姻法》第20條規(guī)定:夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時,需要扶養(yǎng)的一方,有要求對方給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。這里的夫妻扶養(yǎng)制度主要是婚姻存續(xù)期間內(nèi)的扶養(yǎng)而不包括婚姻關(guān)系之外,對于離婚時存在生活困難的一方,只能請求適當(dāng)經(jīng)濟幫助作為救濟,對于全職家庭婦女來說,一旦婚姻關(guān)系終止,夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養(yǎng)權(quán),不利于體現(xiàn)法律的公平、正義原則。
(二)雖然規(guī)定了家務(wù)補償制度,但在實際操作中存在一定問題。
根據(jù)《婚姻法》第40條的規(guī)定家務(wù)勞動的補償限于夫妻婚前約定婚后財產(chǎn)歸各自所有即夫妻分別財產(chǎn)制的范疇,但受傳統(tǒng)思維的影響,本著長久共同生活的目的鮮有夫妻會約定婚后財產(chǎn)的所有形式,目前我國絕大多數(shù)夫妻采用共同財產(chǎn)制,也就是說這個范圍的夫妻不適用家務(wù)勞動補償,像案例里的情形,妻子全職家務(wù),在婚姻關(guān)系存續(xù)期間未采用分別財產(chǎn)制,婚姻關(guān)系一旦消滅,無法獲得家務(wù)勞動補償,妻子的生存技能僅僅是撫育子女、照料老人,也無法保證自己的基本生活。其次,家務(wù)勞動補償標(biāo)準(zhǔn)不夠明確,如何確定付出義務(wù)較多,按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算都沒有明確規(guī)定,這些問題全由法官自由裁量,顯然缺乏合理性。
析民法論文篇十六
1、下列選項中，屬于民法調(diào)整對象的有：
a、自然人甲與自然人乙之間訂立的電腦買賣合同關(guān)系。
b、中國公民甲與中國公民乙之間締結(jié)的婚姻關(guān)系。
c、甲稅務(wù)機關(guān)和自然人乙之間訂立的舊家具買賣合同關(guān)系。
d、甲稅務(wù)機關(guān)和自然人乙之間的稅收征收關(guān)系。
a、自愿原則。
b、等價有償原則。
c、保護公民、法人的合法民事權(quán)益原則。
d、誠實信用原則。
3、下列領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事關(guān)系應(yīng)使用我國民法調(diào)整的是：
a、中國駐法國大使館。
b、中國開往蒙古的國際列車。
c、中國開往紐約的中國籍輪船。
d、中國飛往倫敦的中國籍飛機。
4、張某的原戶籍所在地在楊村，1994年張某開出遷移證遷往李村。但在李村登記前，張某得病住院，在縣城城關(guān)醫(yī)院住院14個月。出院后，張某前往北京打工，并在海淀區(qū)辦理了暫住證，居住期限為6個月，居住地點為海淀區(qū)某街道某號。張某的住所為：
a、楊村。
b、李村。
c、縣城城關(guān)醫(yī)院。
d、海淀區(qū)某街道某號。
公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。
a、王某，理由是王某提出了宣告失蹤的申請。
b、王某，理由是王某是第一順序的財產(chǎn)代管人。
c、邢某的父母，理由是若指定王某則不利于保護邢某的財產(chǎn)。
d、王某和邢某的父母，理由是他們均為法律規(guī)定的財產(chǎn)代管人。
宣告失蹤的主要效力就是解決失蹤人的財產(chǎn)管理問題。人民法院指定代管人的時候，在通常情況下應(yīng)當(dāng)考慮失蹤人與代管人的生活緊密程度，一般指定配偶。但是如果存在對失蹤人財產(chǎn)管理明顯不利的情況時，則應(yīng)該從其后順序的親屬中指定財產(chǎn)代管人，所以本題答案為c。
感情不合且離婚未果而分居，分居期間王峰蓋有樓房6間。王峰遇臺風(fēng)后被救，因為不想再見劉青而未與家中聯(lián)系，獨自在南方某市打工。1997年王峰與陳瑩相識，并在該市教堂舉行婚禮，生有一子王麗。陳瑩為王峰介紹了一份收入不錯的工作。1998年5月5日王峰因買彩票中獎30萬。1998年6月6日王峰與陳瑩各出資10萬購買了張明的3間私房，但沒有辦理過戶手續(xù)。1999年4月8日，王峰因為心臟病發(fā)作死亡，臨終前告訴陳瑩自身身世，并口頭遺囑將自己原有的6間房屋由其母謝蘭繼承（有2名醫(yī)生在場）。請回答：
（1）劉青向法院申請宣告王峰死亡，法院應(yīng)予受理的最高申請日期是？
a、1998年7月5日。
b、1998年7月6日。
c、1996年7月5日。
d、1996年7月6日。
在意外事故的情況下，自然人下落不明申請宣告死亡的'時間要求是2年，且從事故發(fā)生之日起開始計算。民通意見第28條規(guī)定，下落不明滿2年申請宣告失蹤，滿4年申請宣告死亡，從從公民音訊消失之次日起算。
a、其中3間房屋歸劉青所有；3間房屋屬王峰遺產(chǎn)，由王峰的繼承人繼承。
b、6間房屋由劉青、謝蘭、王達和王峰之父繼承。
c、3間房屋由劉青、王達、謝蘭繼承。
d、6間房屋由劉青、謝蘭、王達繼承。
（3）王峰彩票中獎所得30萬元，應(yīng)由誰繼承？
a、謝蘭、王達、王麗。
b、謝蘭、劉青、王達、王麗。
c、謝蘭、劉青、陳瑩、王達、王麗。
d、謝蘭、陳瑩、王達、王麗。
劉青與王峰的婚姻關(guān)系因為宣告死亡而自行消滅且沒有恢復(fù)?！睹袷略V訟法》168條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。但《民法通則意見》第34條規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找失蹤人的公告。公告期間為半年。按新法優(yōu)于舊法的原則，即失蹤公告期為三個月?！睹袷略V訟法》第一百六十三條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。即法院受理后最遲在1年2個月內(nèi)宣告死亡，其時才約97年11-12月，王峰于98年5月獲時的獎項因而不再是與劉青的夫妻共同財產(chǎn)。
（4）對王峰與陳瑩共同購買張明私房3間的定性表達中，正確的是：
a、王峰、陳瑩與張明之間買賣房屋合同無效，因為未辦理過戶登記手續(xù)。
b、王峰、陳瑩與張明之間的買賣房屋合同有效。
c、王峰與陳瑩取得了該3間房屋的所有權(quán)，因為張明已經(jīng)交付。
d、王峰與陳瑩沒有取得該3間房屋的所有權(quán)。
房屋買賣合同的效力不以登記為要件，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為要件。所以答案為bd。
a、王峰與陳瑩之間形成合伙關(guān)系b、王峰與陳瑩之間形成共同共有關(guān)系。
c、王峰與陳瑩之間形成按份共有關(guān)系d、王峰與陳瑩之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
7、甲、乙、丙各出資5萬開辦一家餐館。經(jīng)營期間，丙提出退伙，甲、乙同意，三方約定丙放棄一切合伙權(quán)利，也不承擔(dān)合伙債務(wù)。下列選項正確的有：
a、丙退伙后對原合伙的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。
b、丙退伙后對原合伙的債務(wù)仍承當(dāng)連帶清償責(zé)任。
c、丙退貨后對原合伙的債務(wù)承擔(dān)補充責(zé)任。
d、丙退伙后仍應(yīng)以出資額為限對原合伙債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。
8、住所地在長春的四海公司在北京設(shè)立一家分公司。該分公司以自己的名義與北京實達公司簽訂了一份房屋租賃合同，租賃實達公司的樓房一層，年租金30萬。現(xiàn)在該分公司因拖欠租金而與實達公司發(fā)生糾紛。下列說法正確的有：
a、房屋租賃合同有效，法律責(zé)任由合同的當(dāng)事人獨立承擔(dān)。
b、該分公司不具有民事主體資格，又沒有四海公司的授權(quán)，租賃合同無效。
c、合同有效，依照該合同產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司承擔(dān)。
d、合同有效，依照該合同產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司及其分公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
分公司是經(jīng)過登記設(shè)立的，有營業(yè)執(zhí)照，能以自己名義對外簽訂合同，具有締約能力和訴訟能力，因此，房屋租賃合同有效。但是分公司不是法人，不是獨立的責(zé)任主體，其所負(fù)債務(wù)應(yīng)首先由自己承擔(dān)，不足部分由其法人承擔(dān)。但由于分公司不具有獨立法人地位，其財產(chǎn)本身就是四海公司的財產(chǎn)。
9、我國刑法中規(guī)定的罪刑法定原則包含的內(nèi)容有：
a、適用刑法平等。
b、刑法修正案具有無條件溯及既往的效力。
c、法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰。
d、法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處罰。
a、聚眾淫*罪b、組織淫穢表演罪。
c、尋釁滋事罪d、無罪。
11、下列那種情形可適用屬地原則確定我國刑法的管轄？
a、甲劫持一架美國航空公司的飛機在我國南京機場迫降。
c、我國的一列國際列車在俄羅斯境內(nèi)，外國人甲盜竊外國人乙的較大數(shù)額財物。
d、甲潛入泰國駐華使館盜竊了數(shù)額較大的財物。
12、外國人甲在公海上帶領(lǐng)乙、丙等5人在公海上搶劫過往商船，但未曾搶劫過中國商船。甲的船只?？吭谥袊劭?。我國依法可以對甲等人采取那些措施：
a、實行逮捕b、立即驅(qū)逐出境。
c、由我國司法機關(guān)審判d、應(yīng)有關(guān)國家的請求實行引渡。
解析：本題考查普遍管轄原則，根據(jù)《刑法》第9條規(guī)定，對于中國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用中國刑法。
13、我國船舶長城號?？吭诎臀鞲劭?，中國船員甲乙打架，甲致乙死亡。巴西法院判處甲故意傷害罪，處4年有期徒刑。甲釋放回國后：
a、我國法院依法有權(quán)對甲該項罪行再次審判。
b、我國法院對甲某可以免除或減輕處罰。
c、我國法院不能對甲該項罪行再次審判，因為這違反“一事不再罰”的原則。
d、我國法院對甲再次審判，不需考慮甲已經(jīng)受到處罰的事實。
解析：根據(jù)《刑法》第10條的規(guī)定，凡在中國領(lǐng)域外犯罪，雖然經(jīng)過外國審判，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，我國保留再行審判的權(quán)力，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。
14、李某因倒賣外匯于1995年9月被法院以投機倒把罪判處有期徒刑5年。修改后的刑法實施后，李某提出申訴，理由是現(xiàn)行刑法沒有這個罪名，要求改判無罪。法院正確的處理方法是：
a、撤銷原判，改判無罪b、釋放并給予國家賠償。
c、駁回申訴，維持原判d、考慮到李某已經(jīng)服刑2年，改判為有期徒刑2年并予釋放。
“從舊兼從輕”原則只適用于未決案，即法律生效前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決尚未確定的案件，而不適用于已決案。
15、犯罪的核心要素是：
a、行為人b、行為c、結(jié)果d、惡意。
16、甲酒后結(jié)帳，要求女招待打折遭到拒絕，甲覺得在許多朋友面前遭到拒絕很沒有面子，老羞成怒，一般掀翻餐桌，還給女招待一個耳光。甲打碎碗筷價值80余元，女招待面部紅腫，休息2天后才上班。甲的行為：
a、構(gòu)成尋釁滋事罪b、情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪。
c、構(gòu)成治安違法行為d、構(gòu)成侵權(quán)行為。
17、關(guān)于過失犯罪，下列哪些說法是正確的？
a、犯罪過失分為疏忽大意過失和過于自信過失。
b、認(rèn)定過失犯罪的前提是對于該行為行為人不具有犯罪的故意。
d、過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。
解析：根據(jù)刑法第15條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。
18、甲深夜在山林盜伐樹木，巡夜的守林人乙聽到砍伐聲，為了不驚動盜伐者悄悄接近。甲砍伐的樹木倒下時，正好砸在乙的頭上，砸死了乙。甲的行為：
a、與乙死亡結(jié)果有因果關(guān)系b、不構(gòu)成犯罪。
c、不負(fù)刑事責(zé)任d、構(gòu)成過失犯罪。
主客觀相統(tǒng)一、無罪過無犯罪。
a、直接故意b、間接故意c、過于自信的過失d、疏忽大意的過失。
在公共場所私設(shè)電線，毫不顧及眾人安危并造成人身傷亡的場合，較多被認(rèn)定為間接故意。但是，如果采取了確實、可靠的防范措施的，往往認(rèn)定過于自信過失。
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析民法論文篇十七
2.?論民法對我國市場經(jīng)濟體制建設(shè)的意義。
3.?論民法對人身權(quán)的保護。
4.?論民法對財產(chǎn)權(quán)的保護。
5.?論我國人身權(quán)制度的完善。
6.?論我國物權(quán)法制定的原則。
7.?論知識產(chǎn)權(quán)保護的重要意義。
8.?論民法與商法的關(guān)系。
9.?論民法與經(jīng)濟法的關(guān)系。
10.?論民事法律關(guān)系的制度意義。
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